Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt 6. Kammer — 6 Sa 44/10 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2010-08-24

Aktenzeichen: 6 Sa 44/10

ECLI: ECLI:DE:LAGST:2010:0824.6SA44.10.0A

Dokumenttyp: Urteil

Rechtskraft: ja

Leitsatz

Einzelfallentscheidung betr. eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung wegen behaupteter vorsätzlicher Vermögensschädigung.(Rn.36)

Orientierungssatz

(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZN 1161/10)

Verfahrensgang

vorgehend ArbG Halle (Saale), 10. November 2009, 4 Ca 1123/09, Urteil nachgehend BAG, 27. Januar 2011, 2 AZN 1161/10, Beschluss: Zurückweisung (nicht dokumentiert)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 10.11.2009 – 4 Ca 1123/09 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten.

2 Der Kläger ist seit 01.11.2000 bei der Beklagten als Nach- und Sperrkassierer tätig. Zuletzt hat er im Rahmen dieser Tätigkeit Außenstände für die … – einem der größten Kunden der Beklagten – eingetrieben.

3 Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien, nachdem sie zuvor (Schreiben vom 23.03.2009, Bl. 98 – 101 d.A.) den in ihrem Betrieb bestehenden Betriebsrat hierzu angehört hatte, mit Schreiben vom 27.03.2009 (Bl. 6 d.A.) außerordentlich sowie mit weiterem Schreiben vom 07.04.2009 (Bl. 10 d.A.) hilfsweise ordentlich zum 30.09.2009. Sie stützt diese Kündigungen auf eine von ihr angenommene schwere vorsätzliche Pflichtverletzung des Klägers, nämlich die Unterschlagung von vereinnahmten Kundengeldern in Höhe von 50,00 EUR.

4 Diesem Kündigungsvorwurf liegt der nachfolgende – im Wesentlichen in objektiver Hinsicht – unstreitige Sachverhalt zugrunde:

5 Am 12.03.2009 suchte der Kläger, um vorher eingenommene Kundengelder einzuzahlen, gegen Mittag das Informationszentrum der … auf. In diesem Informationszentrum befindet sich ein sowohl für Bedienstete der Beklagten als auch für Kunden zugänglicher Einzahlungsautomat, an dem offene Energierechnungen der beglichen werden können. Hier traf sich der Kläger mit einem Arbeitskollegen, Herrn K, nach telefonischer Verabredung. Herr K hatte den Kläger darum gebeten, von ihm in größerer Zahl einkassierte kleinere Geldscheine in größere Scheine umzuwechseln, um seinerseits den Einzahlungsvorgang zu beschleunigen. Vor dem Aufsuchen des Einzahlungsautomats hatte der Kläger noch von seinem privaten Bankkonto an einem Geldautomaten 100,00 EUR abgehoben. Da dem Kläger von der Beklagten kein Wechselgeld zur Verfügung gestellt wurde, führte dieser, um Kunden, die die ausstehende Energierechnung nicht passend bezahlen konnten, Wechselgeld herausgeben zu können, regelmäßig private Geldmittel bei sich. Eine Trennung von privaten Geldbeträgen und vereinnahmten Geldbeträgen nahm der Kläger nicht vor. Er verwahrte diese vielmehr zusammen in seiner Geldbörse. Eine von der Beklagten überlassene Geldtasche für Kundengelder verwendete er nicht.

6 Nachdem der Kläger die von seinem Kollegen K vereinnahmten Geldbeträge gewechselt hatte, begann er mit dem Einzahlungsvorgang der von ihm kassierten Kundengelder. Er zahlte zunächst 100,00 EUR in der Weise ein, dass er 50-Euro-Scheine in den Automaten einführte. Der Automat akzeptierte die Eingabe dieser Scheine, warf jedoch kurz darauf aus dem Geldausgabeschacht einen 50-Euro-Schein wieder aus. Unmittelbar darauf druckte der Kassenautomat eine Quittung (Bl. 29 d.A.) aus, die einen Einzahlungsbetrag von 100,00 EUR und einen Rückzahlungsbetrag von 0,00 EUR auswies. Der Kläger sprach daraufhin den anwesenden Kollegen K auf diesen ungewöhnlichen Auszahlungsvorgang an, worauf Herr K nach Hinweis auf den quittierten Betrag von 100,00 EUR anmerkte, „dann sei ja alles in Ordnung“.

7 Nachdem der Kläger den zweiten Einzahlungsvorgang, der ohne Vorkommnisse ablief, erledigt hatte, verließ er das Servicecenter der …, um anschließend Feierabend zu machen. Eine Information der Beklagten bzw. der … über den Auszahlungsvorgang nahm er nicht vor. Am nächsten Tag fragte eine Mitarbeiterin der … telefonisch bei dem Kläger nach, ob es am Vortag bei der Einzahlung am Automaten in der Servicestelle Unregelmäßigkeiten gegeben habe. Der Kläger erwiderte hierauf, ob es sich um einen 50-Euro-Schein handele. Als die Mitarbeiterin dies bejahte, verabredete er mit dieser ein Treffen in der Servicestelle und händigte dort im weiteren Verlauf des Tages den 50-Euro-Schein aus.

8 Der Kläger hat die Auffassung vertreten, den streitgegenständlichen Kündigungen komme keine Rechtswirksamkeit zu. Er hat den Vorwurf, er habe den Betrag von 50,00 EUR (vorsätzlich) unterschlagen, zurückgewiesen.

9 Der Kläger hat beantragt,

10 | | | | | --- | --- | --- | | 1. | | festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 27.03.2009, zugegangen am 27.03.2009, nicht aufgelöst worden. |

11 | | | | | --- | --- | --- | | 2. | | Die Beklagten zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1. zu den im Arbeitsvertrag vom 30.01.2007 geregelten Arbeitsbedingungen als Nach- und Sperrkassierer bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen. |

12 | | | | | --- | --- | --- | | 3. | | Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die ordentliche Kündigung vom 07.04.2009 aufgelöst worden ist. |

13 Die Beklagte hat beantragt,

14 die Klage abzuweisen.

15 Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe in Kenntnis des Umstandes, dass es sich bei dem von dem Automaten wieder ausgegebenen 50-Euro-Schein wirtschaftlich um einen Teil des von ihm vereinnahmten Kundengeldes gehandelt habe, sich diesen angeeignet. Sein Vorbringen in der von ihm nach dem Vorfall abgegebenen Stellungnahme (Bl. 7 d.A.), er sei davon ausgegangen, dem Automaten 50,00 EUR zu viel zugeführt zu haben, sei unglaubwürdig. Dies sei technisch nicht möglich. Gerade weil der Kläger weisungswidrig Kunden- und Privatgelder vermischt habe, hätte ihm eine besondere Prüfungspflicht hinsichtlich des Einzahlungsvorgangs oblegen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich insbesondere aus der bei der Beklagten bestehenden Kassenordnung 06/2003 vom 24.06.2003 (Bl. 102 d.A.), über deren Inhalt der Kläger mehrfach belehrt worden sei.

16 Eine weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit sei mit dem Kläger daher nicht mehr möglich. Dies gelte umso mehr, weil der Hauptkunde der Beklagten, die …, ebenfalls einen weiteren Einsatz des Klägers als Sperr- und Nachkassierer bei ihren Kunden wegen des Vorfalls kategorisch ablehne.

17 Der Kläger hat hierzu entgegnet, er habe keineswegs in Kenntnis der Tatsache, dass es sich bei dem 50-Euro-Schein um einen Teil des Kundengeldes (im wirtschaftlichen Sinne) gehandelt habe, diesen vereinnahmt. Er sei vielmehr davon ausgegangen, er habe versehentlich dem Automaten zu viel Bargeld zugeführt. Dies sei – nach seiner damaligen Annahme – in der Weise geschehen, dass neue, von ihm aus dem Geldautomaten gezogene 50-Euro-Scheine aneinander gehaftet haben. Bestärkt worden sei er in dieser Annahme durch den Quittungsausdruck und die Äußerung des anwesenden Kollegen K . Bei dieser Ausgangslage habe er auch keine Veranlassung gehabt, den Einzahlungsvorgang bei der … bzw. bei der Beklagten zu melden. Die Kassenordnung 06/2003 sei ihm nicht bekannt gemacht worden. Im Übrigen sei diese inhaltlich nicht für die von ihm auszuübende Tätigkeit als Sperrkassierer einschlägig.

18 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 10.11.2009 der gegen die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung gerichteten Kündigungsschutzklage stattgegeben, die auf Weiterbeschäftigung gerichtete Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits den Parteien anteilig auferlegt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht u.a. ausgeführt, den streitgegenständlichen Kündigungen komme keine Rechtswirksamkeit zu. Die Beklagte habe den erhobenen Vorwurf, der Kläger habe vorsätzlich das Vermögen eines Kunden der Beklagten geschädigt, nicht hinreichend substantiiert darlegen können. Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Bl. 73 – 81 d.A. verwiesen.

19 Gegen dieses, ihr am 21.01.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 09.02.2010 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.04.2010 am 22.04.2010 begründet.

20 Mit dem Rechtsmittel verfolgt sie ihren Klagabweisungsantrag weiter und stützt – nach ergänzender Anhörung ihres Betriebsrates – die streitgegenständlichen Kündigungen nunmehr auch auf den Verdacht einer von dem Kläger zu verantwortenden Unterschlagung.

21 Sie behauptet ergänzend, nach der von ihr am 03.12.2009 eingeholten Auskunft des Automatenbetreibers vom 08.02.2010 (Bl. 218 d.A.) sei es technisch nicht möglich, dass der Automat zwei aneinander haftende Geldscheine gleichzeitig einziehe. In diesem Fall werde vielmehr der Eingabeschacht gesperrt und die Geldscheine wieder am Eingabeschacht ausgeworfen.

22 Jedenfalls nach dem Inhalt dieser Auskunft sei definitiv davon auszugehen, dass der Kläger in voller Kenntnis der Umstände den 50-Euro-Schein einbehalten habe. Seine Einlassung, er sei davon ausgegangen, er habe versehentlich zwei aneinander haftende Geldscheine in den Automaten eingeführt, sei damit widerlegt. Nach den gesamten Umständen sei zweifelsfrei davon auszugehen, der Kläger habe schon bei der Ausgabe des 50-Euro-Scheins erkannt, dass es sich hierbei nicht um einen von ihm „zu viel“ eingeführten Geldscheine habe handeln können.

23 Auf jeden Fall begründe aber dieser Geschehensablauf den dringenden Tatverdacht einer Unterschlagung/Veruntreuung.

24 Die Beklagte beantragt,

25 das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 10.11.2009 – 4 Ca 1123/09 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

26 Der Kläger beantragt,

27 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

28 Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und vertritt ergänzend die Auffassung, der von der Beklagten vorgebrachte Sachverhalt rechtfertige auch keine Verdachtskündigung. Deren Wirksamkeit stehen schon formale Gründe entgegen, da die Beklagte vor Ausspruch der hier streitigen Kündigungen nicht alle ihr zumutbaren Aufklärungsmaßnahmen ergriffen habe.

29 Im Übrigen bleibe er dabei, dass aus seiner damaligen subjektiven Sicht die Ausgabe des 50-Euro-Scheins nur so erklärlich gewesen sei, dass er versehentlich zu viel Geld dem Automaten zugeführt habe. Die Annahme der Beklagten, er habe bewusst Kundengelder veruntreuen wollen, entspreche auch nicht der Lebenserfahrung. Angesichts der – unstreitig – existierenden Videoüberwachung und der Anwesenheit seines Kollegen K, den er auf den Vorfall noch aufmerksam gemacht habe, sei es vollkommen lebensfremd ihm zu unterstellen, er habe dennoch den Geldschein in der Absicht eingesteckt, Kundengelder zu veruntreuen bzw. zu unterschlagen.

30 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

A.

31 Die an sich statthafte (§§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG) und auch im Übrigen zulässige (§ 66 Abs. 1 ArbGG) Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

32 Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Kündigungsschutzklage gegen die außerordentliche Kündigung vom 27.03. und gegen die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 07.04.2009 stattgegeben. Die Kündigungen lösen das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auf. Ihnen kommt weder als Tatkündigung noch als Verdachtskündigung Rechtswirksamkeit zu.

I.

33 Die hauptsächlich ausgesprochene außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.03.2009 ist rechtsunwirksam, weil die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB nicht vorliegen. Danach kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 07.07.2005 – 2 AZR 581/04) sind die Voraussetzungen dieser Norm in einem zweistufigen Verfahren zu prüfen. Erforderlich ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes an sich (erste Stufe) sowie eine zu Lasten des gekündigten Arbeitnehmers ausgehende umfassende Interessenabwägung (zweite Stufe).

34 Vorliegend fehlt es für die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung bereits an einem wichtigen Grund an sich.

1.

35 Zwar stellen vorsätzliche Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers mit Bezug auf das Vermögen des Arbeitgebers oder auf das Vermögen eines Vertragspartners des Arbeitgebers ungeachtet ihrer strafrechtlichen Bewertung einen wichtigen Grund an sich dar (BAG 11.12.2003 – 2 AZR 36/03; 06.11.2003 – 2 AZR 631/02). Weiter kann auch der dringende Verdacht einer solchen Pflichtverletzung eine außerordentliche (Verdachts)Kündigung an sich rechtfertigen (BAG 26.09.2002 – 2 AZR 424/01).

a)

36 Vorliegend fehlt es jedoch an Sachvortrag, aus dem auf eine vorsätzliche Pflichtverletzung des Klägers betreffend die Vermögensinteressen eines mit der Beklagten geschäftlich verbundenen Unternehmens, der …, im Sinne einer Tatkündigung geschlossen werden kann. Dies gilt auch, wenn man – in Verbindung mit dem unstreitigen Sachverhalt – den diesbezüglichen Sachvortrag der Beklagten der Entscheidungsfindung zugrunde legt. Danach hat der Kläger in den videoüberwachten Zahlungsautomaten zwei 50-Euro-Scheine eingeführt. Diese wurden von dem Automaten eingezogen und die Gesamtsumme von 100,00 EUR per Quittung bestätigt. Darüber hinaus gab der Automat jedoch über den Auszahlungsschacht – nicht den Einzahlungsschacht – einen 50-Euro-Schein wieder aus, den der Kläger als „seinen“ vereinnahmte, nachdem er zuvor den anwesenden Kollegen … auf den Vorfall angesprochen hatte und dieser äußerte, alles sei in Ordnung. Eine Information der … bzw. der Beklagten nahm der Kläger zunächst nicht vor. Allerdings sprach er von sich aus eine Mitarbeiterin der … konkret auf „den“ 50-Euro-Schein an, als diese telefonisch am nächsten Tag nach Unregelmäßigkeiten am Automaten fragte.

37 Hieraus folgt nach Auffassung der Kammer nicht logisch zwingend im Sinne einer vollen Überzeugungsbildung gemäß § 286 ZPO, dass der Kläger bewusst oder zumindest billigend in Kauf nehmend einen ihm nicht zustehenden 50-Euro-Schein vereinnahmt hat. Diese Tatsachengrundlage vermag das Vorbringen des Klägers, er habe angenommen zu viel Geld eingezahlt zu haben, nicht zu entkräften. Dies ergibt sich für die Kammer aus folgenden Überlegungen: Der Raum war, was dem Kläger auch unstreitig bekannt war, videoüberwacht. Eine Zuordnung des fehlerhaften Zahlungsvorgangs zur Person des Klägers war also problemlos möglich. Dies hat im Übrigen die Geschäftsführerin der Beklagten im Termin am 24.08.2010 durch Vorlage des von dem Automaten erstellten Auszahlungsprotokolls verdeutlicht. Danach war die Ausgabe des maßgeblichen 50-Euro-Scheins in zeitlicher Hinsicht exakt zuzuordnen und unter Zuhilfenahme der Videoaufzeichnung mit der Person des Klägers zu verknüpfen. Weiter spielte sich der gesamte Vorgang in Anwesenheit eines Kollegen des Klägers ab, der als potentieller Zeuge für eine Unterschlagung in Frage kam und der von dem Kläger über den Vorgang informiert wurde. Auch nach Auffassung der Kammer ist es als lebensfremd anzusehen, dass ein Mitarbeiter, der dergestalt „überwacht wird“, Kundengelder unterschlägt, obwohl ihm eindeutig klar sein muss, dieser Vorgang werde innerhalb kürzester Zeit aufgedeckt. Der Annahme eines Vorsatzes steht zudem entgegen, dass der Automat eine Einzahlung von 100,00 EUR per Quittungsaufdruck bestätigt hat. Berücksichtigt man weiter, dass nach den Informationen des Automatenbetreibers im Falle einer Überzahlung der überbezahlte Betrag am Ausgabe schacht ausgegeben wird, so lässt sich jedenfalls nicht zweifelsfrei ausschließen, der Kläger sei aus seiner subjektiven Sicht – wenn auch objektiv fehlerhaft – davon ausgegangen, bei dem heraus gegebenen 50-Euro-Schein handele es sich um eine von ihm irrtümlich vorgenommene Überzahlung. Hierfür – also für einen zunächst „guten Glauben“ – des Klägers spricht weiterhin, dass dieser spontan den anwesenden Zeugen … auf den Vorfall angesprochen hat. Hätte der Kläger sofort bei Ausgabe des Geldscheines erkannt, dieser könne ihm nicht zustehen, hätte es nahe gelegen ohne weiteren Kommentar den Betrag zu vereinnahmen. Auch sein Verhalten am nächsten Tag – die Reaktion auf den Telefonanruf einer …-Mitarbeiterin – spricht gegen die Annahme eines vorsätzlichen Handelns des Klägers bei Empfangnahme des 50-Euro-Scheins. Der Kläger hat von sich aus auf die Frage, ob es Unregelmäßigkeiten gegeben habe, den 50-Euro-Schein „ins Spiel gebracht“. Dies stellt nach der Lebenserfahrung ein Verhalten dar, das auf eine zumindest bis dahin bestehende „Gutgläubigkeit“ des Klägers hindeutet. Jedenfalls ist es nicht geeignet die Annahme der Beklagten, der Kläger habe von Anfang an rechtswidrig den Geldschein vereinnahmt, zu stützen.

38 Die weiteren von der Beklagten angeführten Indizien vermögen diese Annahme ebenfalls nicht in der Weise zu stützen, dass von einer Überzeugungsbildung der Kammer hinsichtlich einer vorsätzlichen Pflichtverletzung gesprochen werden kann. Das Vermengen von Privat- und Kundengeldern in der privaten Geldbörse des Klägers begründet keinen Indizwert hinsichtlich einer vorsätzlichen Unterschlagung/Veruntreuung. Ein solcher Indizwert wäre allenfalls dann gegeben, wenn es für die Vermengung der Geldbeträge keinen Grund gegeben hätte. Genau den hatte der Kläger jedoch. Er verfügte unstreitig über keinerlei Wechselgeld. Auch wenn die Beklagte eine Trennung von privaten und eingenommenen Kundengeldern verlangt hätte, was der Kläger bestreitet, so ergebe sich aus einem Verstoß gegen dieses Verbot nicht ein Indizwert dahin, der Kläger habe bewusst „vorgearbeitet“, um einen 50-Euro-Schein als Teil von Kundengeldern vereinnahmen zu können. In der Tat ist die Vorgabe der Beklagten gegenüber einem Teil der Kassierer, die über kein Wechselgeld verfügen, den Kunden, der nicht passend zahlen kann, vor die Wahl zu stellen einen höheren Betrag „vorauszuzahlen“ oder aber eine Energieabschaltung zu riskieren, als wirtschaftliche Entscheidung nicht nachvollziehbar. Wenn der Kläger bei dieser Ausgangslage persönliches Wechselgeld mitführt, um einen reibungslosen Kassiervorgang durchzuführen, so spricht dies jedenfalls nicht dafür, er habe bei dem besagten Auszahlungsvorgang zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt. Der Quittungsausdruck, wonach die Rückzahlung bei dem streitigen Zahlvorgang „0,00 EUR“ betragen hat, ist ebenfalls nicht geeignet, einen Vorsatz des Klägers zu belegen. Dem Kläger waren unstreitig die technischen Abläufe im Inneren des Automaten nicht bekannt. Bis dato – so auf ausdrückliche Rückfrage der Kammer im Termin am 24.08.2010 von der Beklagten bestätigt – ist nicht geklärt, aus welchen Gründen der Automat, ohne dies auf der Quittung zu registrieren, 50,00 EUR wieder ausgezahlt hat. Der Quittungsinhalt mag widersprüchlich sein, sagt andererseits aber aus, dass die komplette, als Zahlung deklarierte Geldsumme auch vereinnahmt ist. Bei dieser Gesamtsituation sowie des Kommentars des Kollegen … zum Quittungsinhalt, „dann sei ja alles in Ordnung“, lässt sich nicht der Schluss ziehen, dem Kläger sei bei Durchsicht der Quittung sofort klar gewesen, der ausgegebene Schein könne nur Teil der eingezahlten 100,00 EUR sein. Schlussendlich ergibt sich aus der Stellungnahme des Automatenbetreibers, ein gleichzeitiger Einzug von zwei Scheinen übereinander sei nicht möglich, nicht zwingend ein Vorsatz des Klägers. Dass dem Kläger dieses technische Detail bei Vornahme des Zahlungsvorgangs bekannt war, sagt auch die Beklagte nicht. Andererseits ist seine Annahme, die Herausgabe von 50,00 EUR sei erfolgt, weil mehr als 100,00 EUR eingezahlt worden seien, nicht „aus der Luft gegriffen“, da die Quittung genau diesen Betrag als Einzahlung bestätigt.

39 Betrachtet man mithin die Umstände insgesamt, so ergibt sich zwar eine Faktenlage, die es als möglich erscheinen lässt, der Kläger habe die Situation erkannt und zu seinem Vorteil rechtswidrig ausgenutzt. Hierfür spricht die Stellungnahme des Automatenbetreibers, der Einzug von zwei Scheinen gleichzeitig sei nicht möglich wie auch der Quittungsausdruck „Rückzahlung 0,00 EUR“. Andererseits ist es aber auch als durchaus wahrscheinlich anzusehen, dass der Kläger gutgläubig davon ausging, der herausgegebene Schein stehe ihm zu. Es entspricht eben nicht der Lebenserfahrung, dass ein Arbeitnehmer bei laufender Videoüberwachung und im Beisein eines Kollegen eine zweifellos leicht aufzudeckende Unterschlagung begeht. Weiter spricht für die Version des Klägers die von dem Automaten mit 100,00 EUR als korrekt quittierte Einzahlung.

b)

40 Die außerordentliche Kündigung ist nicht als Verdachtskündigung bezogen auf eine Unterschlagung/Veruntreuung rechtswirksam.

aa)

41 Es fehlt bereits an einem dringenden Verdacht hinsichtlich dieses Vorwurfs. Wie vorstehend ausgeführt, erscheint es zwar durchaus als möglich, dass der Kläger vorsätzlich gehandelt hat. Eine ganz überwiegende Wahrscheinlichkeit im Sinne eines dringenden Tatverdachts lässt sich jedoch aus dem Sachverhalt nicht ableiten.

bb)

42 Darüber hinaus scheitert eine Verdachtskündigung an formalen Gründen. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber vor Ausspruch einer solchen Kündigung alle ihm zumutbaren Aufklärungsmaßnahmen ergreift, insbesondere den Arbeitnehmer anhört (BAG 13.03.2008 – 2 AZR 961/06). Dahinstehen kann, ob eine ausreichende Anhörung des Klägers erfolgt ist. Die Beklagte hat jedenfalls vor Ausspruch der Kündigung nicht die ihr zumutbaren Aufklärungsmaßnahmen ergriffen. Sie hätte vielmehr nach Vorliegen der Stellungnahme des Klägers und seines Arbeitskollegen … sogleich Erkundigungen bei dem Automatenbetreiber einholen müssen, ob ein Einzug mehrerer Geldscheine zugleich technisch möglich ist. Dass ihr dies zum damaligen Zeitpunkt (noch) nicht möglich war, hat sie nicht behauptet. Hiergegen spricht im Übrigen auch der Umstand, dass ihre Anfrage bei dem Automatenbetreiber aus dem Monat Dezember 2009 erfolgreich verlaufen ist.

2.

43 Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist auch nicht deshalb berechtigt, weil der Kläger die Vorkommnisse am Automaten nicht der Beklagten oder der … von sich aus gemeldet hat. Auch wenn man hierin einen Verstoß gegen eine den Kläger treffende Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) sieht, so käme jenem nicht ein derartiges Gewicht zu, dass darauf eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung erfolgreich gestützt werden könnte.

44 Nach dem ultima-ratio-Prinzip aber auch zur Verifizierung einer negativen Prognose ist vor einer auf steuerbares Fehlverhalten gestützten Kündigung dem Arbeitnehmer grundsätzlich eine Abmahnung auszusprechen. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Arbeitnehmer wegen der Schwere des Verstoßes nicht schutzwürdig darauf vertrauen durfte, der Arbeitgeber werde den Pflichtverstoß nicht sogleich zum Anlass einer Kündigung nehmen (BAG 23.06.2009 – 2 AZR 103/08). Danach hätte die Beklagte den in der Nichtinformation über den Zahlungsvorgang liegenden Pflichtverstoß des Klägers zunächst abmahnen müssen. Ein solcher Pflichtverstoß begründet nicht eine derart schwere Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten, dass ein verständiger Arbeitnehmer mit einer sofortigen Kündigung rechnen muss. Dies gilt vorliegend insbesondere deshalb, weil eine diesbezügliche Informationspflicht bei der Beklagten nicht klar geregelt war. Der Kläger führt zu Recht aus, die von der Beklagten vorgelegte Kassenordnung 06/2003 gelte nicht für seine Tätigkeit als Sperrkassierer. Diese ist weder nach ihrer Überschrift noch nach ihrem Gesamtinhalt auf die von dem Kläger auszuübenden Tätigkeiten „zugeschnitten“. Demgemäß soll – so die Beklagte in der Anhörung gegenüber ihrem Betriebsrat – die Verpflichtung zur Information des Teamleiters bei Unregelmäßigkeiten auch „analog“ gelten. Angesichts dieser unklaren Ausgangslage konnte der Kläger jedenfalls schutzwürdig davon ausgehen, dass eine Nichtmeldung des Einzahlungsvorgangs nicht sogleich eine Kündigung nach sich ziehen wird.

3.

45 Schlussendlich liegen auch die Voraussetzungen für eine sog. Druckkündigung nicht vor (vgl. hierzu BAG 19.06.1986 – 2 AZR 563/85). Der Vortrag der Beklagten, die … lehne eine Zusammenarbeit mit dem Kläger ab, ist nicht ausreichend substantiiert. Darüber hinaus ist dem Sachvortrag nicht zu entnehmen, dass der Betriebsrat auch zu diesem Kündigungsvorwurf angehört worden ist, sodass es der Beklagten aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen verwehrt ist, sich auf jenen Kündigungsgrund im Rechtsstreit zu berufen.

II.

46 Die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 07.04.2009 löst das Arbeitsverhältnis der Parteien ebenfalls nicht auf. Sie ist als verhaltensbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial nicht gerechtfertigt und daher rechtsunwirksam. Hierfür gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend.

III.

47 Nach alledem konnte das Rechtsmittel der Beklagten keinen Erfolg haben.

B.

48 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

C.

49 Gegen diese Entscheidung findet ein weiteres Rechtsmittel nicht statt.

50 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Den entscheidungserheblichen Rechtsfragen kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Kammer weicht mit ihrer Entscheidung auch nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab.

51 Auf § 72 a ArbGG wird hingewiesen.