Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt 5. Zivilsenat — 5 U 97/09 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2010-02-03

Aktenzeichen: 5 U 97/09

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 38 InsO, § 39 InsO, § 129 Abs 1 InsO, § 130 Abs 1 S 1 Nr 1 InsO, § 133 Abs 1 S 1 InsO ... mehr

Orientierungssatz

1. Wird gemäß einer dienstvertraglichen Vereinbarung bei Fälligkeit bezahlt, können bei Vergütungszahlungen aus einem Arbeitsverhältnis Bargeschäfte vorliegen. Entspricht die Zeitspanne zwischen Leistung und Gegenleistung nicht mehr der Verkehrsüblichkeit, was mit Blick auf Arbeitsentgelte bei einer Verspätung zwischen drei und vier Wochen anzunehmen ist, schließt diese wesentliche Abweichung von der Parteivereinbarung ein Bargeschäft aus.(Rn.39)

2. Der Geschäftsführer einer Gemeinschuldnerin kann Insolvenzgläubiger sein, da jeder Insolvenzgläubiger ist, der ohne die erlangte Deckung in einem anschließenden Insolvenzverfahren keine bessere Stellung in Bezug auf die befriedigte oder besicherte Forderung gehabt hätte als nach §§ 38, 39 InsO (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2006, IX ZR 185/04, NJW-RR 2006, 1134).(Rn.49)

3. Wird Gläubigern "zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens" ein Vergleich angeboten, wonach diese auf 70 % ihrer Forderungen verzichten sollten, wird durch diese öffentliche Bekanntgabe der Insolvenzreife mit der Bitte um einen Vergleich für alle Gläubiger dokumentiert, dass die Schuldnerin nicht mehr über die notwendigen Mittel verfügt, um mehr als 30 % ihrer Verbindlichkeiten gegenüber Lieferanten und Dienstleistern zu erfüllen.(Rn.53)

4. Angesichts hoher Verbindlichkeiten und unstreitig fehlender Liquidität ist das pauschale Bestreiten der Zahlungsunfähigkeit durch einen für das Rechnungswesen zuständigen Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin rechtsmissbräuchlich.(Rn.71)

5. Wer in der Krise als Geschäftsführer eigene Forderungen gegen die Gesellschaft weiterhin bedient und dafür Gläubiger warten oder leer ausgehen lässt, weiß von der Benachteiligung der Anderen und nimmt sie zum eigenen Vorteil hin.(Rn.74)

Verfahrensgang

vorgehend LG Magdeburg, 23. September 2009, 10 O 229/09, Urteil nachgehend Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt 5. Zivilsenat, 17. Februar 2010, 5 U 97/09, Beschluss nachgehend BGH, 8. Juni 2010, IX ZA 15/10, Beschluss nachgehend BGH, 6. September 2010, IX ZA 15/10, Beschluss

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 23. September 2009 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 26.383,77 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. April 2005 zu zahlen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 Prozentpunkten des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozentpunkten des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz entspricht der Gebührenstufe bis 30.000,00 EUR.

Gründe

1 [A]

2 Es wird zunächst auf die Entscheidung des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 23. September 2009 verwiesen.

3 Ergänzend ist festzuhalten, dass die Beklagte eine der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin und in dieser Eigenschaft für das Rechnungswesen verantwortlich war.

4 Die schlechte wirtschaftliche Situation der Gemeinschuldnerin veranlasste die Geschäftsführung, ab Mitte 2004 mit Hilfe eines externen Beraters Vergleichsverhandlungen mit den Lieferanten und sonstigen Gläubigern zu führen. Ausgenommen blieben nur das Finanzamt und die Sozialversicherungsträger. Am 12. Juli 2004 fassten die Gesellschafter der Schuldnerin den Beschluss, sich das Gehalt ab 01. August 2004 auf Grund der wirtschaftlich schlechten Lage um 50 % zu kürzen (Anlage K 11 - Bd. I Bl. 147 d. A.).

5 Nicht alle Gläubiger waren mit einem Vergleich einverstanden. Auch war die Schuldnerin beispielsweise nicht in der Lage, den mit der Fa. … geschlossenen Vergleich zu erfüllen. Insgesamt konnten mit Hilfe der Vergleiche dennoch mehr als 100.000 EUR an Verbindlichkeiten des ersten Halbjahres 2004 beseitigt werden.

6 Ende 2004/Anfang 2005 bestanden neben den Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen auch noch erhebliche Verbindlichkeiten gegenüber dem Finanzamt und den Sozialversicherungsträgern. Um diese zu tilgen, begann die Geschäftsführung mit der Veräußerung werthaltiger Gegenstände aus dem Anlagevermögen.

7 Am 10. Februar 2005 ging der Eigenantrag der Geschäftsführung auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens beim Amtsgericht Magdeburg ein (Anlage K 2). Das Insolvenzgericht eröffnete das Verfahren mit Beschluss vom 18. April 2005 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung und bestellte den Kläger zum Verwalter (Anlage K 1).

8 Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei seit Dezember 2003 zahlungsunfähig gewesen. Aus den Anlagen K 18 bis K 20 (Bd. I Bl. 189 - 194, 218, 219 d. A.) würde sich ergeben, dass sich allein die Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen seit Januar 2004 kontinuierlich erhöht hätten und die Gemeinschuldnerin aufgrund der vorhandenen liquiden Mittel nicht fähig gewesen sei, diese Verbindlichkeiten innerhalb von 3 Wochen nach deren Fälligkeit auszugleichen (Bd. I Bl. 176/177 d. A.). Am 30. Juli 2004 hätten dann schon Verbindlichkeiten in Höhe von 42.440,57 EUR bestanden, die nicht einmal mehr bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens bezahlt worden seien. Diese Beträge hätten sich wie folgt erhöht:

9 | | | | | | --- | --- | --- | --- | | - im August 2004 | | auf | 81.346,05 EUR, | | - im September 2004 | | auf | 113.438,16 EUR, | | - im Oktober 2004 | | auf | 123.954,59 EUR und | | - im November 2004 | | auf | 128.560,00 EUR (Bd. I Bl. 153, 155/156 d. A.). |

10 Trotz ihrer Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin seien die Zahlungen an die Beklagte erbracht worden, was die anderen Insolvenzgläubiger benachteiligt habe.

11 Die Beklagte hat die Richtigkeit der Anlage K 3 (Bd. I Bl. 157 - 159 d. A.) bestritten und vorgetragen, dass es sich nicht um den Liquiditäts- und Finanzstatus der Gemeinschuldnerin handele. Die Gemeinschuldnerin sei vor dem Februar 2005 weder zahlungsunfähig noch überschuldet gewesen.

12 Sie bestreite, dass die Verbindlichkeiten fällig gewesen seien. Darüber hinaus hat die Beklagte einzelne zur Tabelle festgestellte Forderungen in Abrede gestellt (Bd. I Bl. 163 - 169 d. A.) und schließlich behauptet, der von der Gemeinschuldnerin hinzugezogene externe Unternehmensberater D. habe nach eingehender Prüfung zum Stichtag 14. September 2004 weder eine Überschuldung noch eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin festgestellt.

13 Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 23. September 2009 unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Kläger 12.533,53 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. April 2005 zu zahlen.

14 Gegen diese Entscheidung wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen.

15 Der Kläger meint, wenn das Landgericht von der Richtigkeit der Anlage K 13 ausgehe, so hätte es die Gemeinschuldnerin bereits zum 12. Juni 2004 für zahlungsunfähig halten müssen. Insoweit sei der Klage im Umfang von 25.868,14 EUR stattzugeben gewesen.

16 Im Übrigen lasse die angefochtene Entscheidung seinen Sachvortrag teilweise unberücksichtigt bzw. beruhe auf unterlassenen Hinweisen. So habe er den vom Landgericht vermissten Sachvortrag zu den im Liquiditätsstatus vorgenommenen Wertberichtigungen bereits im Schriftsatz vom 03. Juni 2009 gebracht. Außerdem hätte das Landgericht seinen Vortrag zur Unterdeckung seit Dezember 2003 als unstreitig behandeln müssen. Zu Unrecht unberücksichtigt geblieben sei auch sein gesamtes Vorbringen zu den Anlagen K 18 bis K 20.

17 Am 01. Januar 2004 hätten Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen von mindestens 32.831,90 EUR bestanden. Am 07. Januar 2004 habe die Gemeinschuldnerin 1.202,32 EUR beglichen. Die Verbindlichkeiten seien bis dahin aber bereits auf über 45.000,00 EUR angewachsen. Am 20. Januar 2004 seien 407,64 EUR beglichen worden und bis zum 21. Januar 2004 habe die Schuldnerin Verbindlichkeiten von 71.187,60 EUR angehäuft. Damit seien innerhalb von 3 Wochen gerade nicht 90 % der Forderungen der Lieferanten befriedigt worden.

18 Wie sich aus der Anlage K 19 ersehen lasse, sei der Schuldnerin im gleichen Zeitraum Liquidität nur im Umfang von 35.431,10 EUR zugeflossen. Diesen Betrag habe sie aber nicht zur Tilgung der Lieferantenschulden benutzen können, weil Lohnkosten und Sozialversicherungsbeiträge aufzubringen gewesen seien. Aus diesem Grund sei die Schuldnerin seit Januar 2004 zahlungsunfähig und die Beklagte zur Zahlung der Klageforderung zu verurteilen.

19 Wäre er vom Landgericht darauf hingewiesen worden, dass sein Vorbringen nicht ausreiche, hätte er zu den weiteren Monaten des Jahres 2004 wie folgt vorgetragen:

20 Aus einer verfeinerten Anlage K 18 (Anlage BK1 - Bd. II Bl. 56 - 61 d. A.) lasse sich nunmehr entnehmen, dass die Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen tatsächlich sogar 54.725,46 EUR erreichten. Bereits die am 01. Januar 2004 fällig gewordenen 22.030,44 EUR seien nicht innerhalb von drei Wochen bezahlt worden. Ende Februar 2004 habe die Schuldnerin Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von 104.000,00 EUR besessen. Auch diese habe sie nicht innerhalb von drei Wochen tilgen können. Aus der Übersicht der liquiden Mittel (Anlage BK2 - Bd. II Bl. 62 d. A.) folge, dass das Kassenguthaben am 01. Januar 2004 141,47 EUR betragen und sich das Konto mit Ausnahme des 15. Januar 2004 durchgängig im Minus befunden habe. Daraus folge, dass keine Mittel vorhanden gewesen seien, um die Verbindlichkeiten zu bedienen. Diese Situation habe sich Ende Januar 2004 sogar noch verschlechtert. Am 28. Februar 2004 hätten Verbindlichkeiten von knapp 105.000,00 EUR bestanden bei einem Negativsaldo von Bank und Kasse von mehr als 49.000,00 EUR.

21 Der Kläger beantragt nach Rücknahme der Klage wegen der vor dem 02. April 2004 geleisteten Zahlungen,

22 unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Magdeburg vom 23. September 2009 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 26.383,77 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 19. April 2005 zu zahlen, sowie

23 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

24 Die Beklagte beantragt,

25 die Berufung des Klägers zurückzuweisen und

26 unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Magdeburg die Klage abzuweisen.

27 Die Beklagte hält den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nicht für gegeben. Die Arbeitsgerichte hätten zu entscheiden.

28 Sie behauptet, keine Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit gehabt zu haben. Dies ergäbe sich schon daraus, dass die Beklagte angesichts ihrer aus § 64 Abs. 1 GmbHG a. F. folgenden Verpflichtung den Insolvenzantrag erst am 10. Februar 2005 gestellt habe. Die Beklagte bestreitet die Gläubigerbenachteiligung und die Zahlungsunfähigkeit und tritt hierzu Sachverständigenbeweis an (Bd. II Bl. 91 d. A.).

29 Es sei nicht nachzuvollziehen, wie sich aus den Vergleichsverhandlungen mit den Gläubigern eine Zahlungseinstellung ergeben solle. Hier komme das Landgericht durch eine Vermutung zur Vermutung des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO. Die Schuldnerin sei am 21. September 2004 nicht zahlungsunfähig gewesen, was sie, die Beklagte, genau so gesehen habe. Schließlich habe sie mit den Vergleichsverhandlungen Maßnahmen getroffen, um die Zahlungsunfähigkeit zu verhindern. Erst nach deren Scheitern sei von ihrer Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit auszugehen.

30 Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass es sich ausschließlich um ihre Lohnansprüche (fällig zum 15. des Folgemonats) gehandelt habe, die durch die Zahlungen ausgeglichen worden seien. Dementsprechend lägen Bargeschäfte vor und der Kläger könne insoweit nicht anfechten. Sie habe rückständige Gehälter an sich ausgezahlt, weil sie von irgendetwas habe leben müssen.

31 Ebenso zu behandeln sei die Zahlung für die Bereitstellung der Energie für einen Bauwagen, deren Kosten sie verauslagt habe, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Diese Zahlung sei, so hat sie gemeint, ein kurzfristiges Darlehen gewesen.

32 Da sie Sanierungsbemühungen unternommen und mit ihrem Gehalt nur eine kongruente Deckung erfahren habe, sei ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nicht ersichtlich. Außerdem hätte das Landgericht zu den streitigen Fragen ein Sachverständigengutachten einholen müssen.

33 [B]

34 I. Die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Rüge des beschrittenen Rechtsweges durch die Beklagte ist gemäß § 17a Abs. 5 GVG einer Prüfung durch den Senat entzogen. Außerdem sind die Arbeitsgerichte im allein in Betracht kommenden Urteilsverfahren schon deshalb nicht zuständig, weil es sich bei Geschäftsführern einer GmbH um keine Arbeitnehmer handelt (§§ 2 Abs. 1 Nr. 3 Bst. a), Nr. 4 Bst. a), 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Bei einer Auseinandersetzung über Rechte und Pflichten aus dem der Organstellung zugrunde liegenden Anstellungsverhältnis ist deshalb der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht gegeben (EK/Koch, ArbGG, 10. Aufl. 2010, § 5 Rn. 7).

35 II. Berufung der Beklagten:

36 Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte im Ergebnis zutreffend verpflichtet gesehen, die zwischen dem 21. September 2004 und 10. Februar 2005 aus dem Vermögen der Gesellschaft erhaltenen Beträge in Höhe von 12.563,53 EUR an den Insolvenzverwalter zurückzuerstatten (§§ 143 Abs. 1, 129 Abs. 1, 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3, 138 Abs. 2 Nr. 1 u. 2, 142, 133 Abs. 1 Satz 1 InsO; §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB). Soweit damit auch ein Rechenfehler des Landgerichts um 30,00 EUR korrigiert wird, ist dieser Gegenstand der Berufung des Klägers, wird im Interesse der Nachvollziehbarkeit hier gleichwohl mit behandelt.

37 1. Das Landgericht hat die Beklagte für alle ab dem 21. September 2004 erhaltenen Zahlungen rückgewährpflichtig gesehen. Gemäß § 129 Abs. 1 InsO sind Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, für den Insolvenzverwalter anfechtbar. Hierzu gehören auch die Auszahlungen, die die Beklagte empfangen hat. Der unmittelbar gläubigerbenachteiligende Charakter der Zahlungen ergibt sich bereits aus der mit ihnen eingetretenen Masseschmälerung (BGH NJW-RR 2006, 1134, 1135 f.).

38 2. Nach Auffassung des Landgerichts sind die Zahlungen an die Beklagte aus den letzten drei Monaten vor der Antragstellung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO anfechtbar. Dies trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu, wirkt sich aber auf das Ergebnis nicht aus, womit die angefochtene Entscheidung nicht auf diesem Rechtsfehler i.S.v. § 513 Abs. 1 ZPO beruht.

39 a) Die Berufung weist zutreffend darauf hin, dass der Beklagten Zahlungen überwiegend auf Vergütungsansprüche im Sinne von § 611 Abs. 1 BGB geleistet wurden. Dies gilt neben dem „Gehalt“ zumindest auch für die vermögenswirksamen Leistungen (Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl. 2010, § 611 Rn. 80). Bei Vergütungszahlungen aus einem Arbeitsverhältnis können Bargeschäfte vorliegen (BGH NZI 2009, 886, 887), wenn gemäß der dienstvertraglichen Vereinbarung bei Fälligkeit gezahlt wird (Huber, NJW 2009, 1928, 1929). Wesentliche Abweichungen von der Parteivereinbarung schließen eine Behandlung als Bargeschäft aus, insbesondere wenn die Zeitspanne zwischen Leistung und Gegenleistung nicht mehr der Verkehrsüblichkeit entspricht, was mit Blick auf Arbeitsentgelte bei einer Verspätung zwischen drei und vier Wochen anzunehmen ist (Huber a.a.O.; Kirchhof, § 142 Rn. 19 f.). Das bedeutet für die von der Beklagten empfangenen Gelder, nur die Gehälter und vermögenswirksamen Leistungen sind Bargeschäfte, die auch im vereinbarten Zeitraum, also wie die Beklagte in zweiter Instanz unbestritten vorträgt, bis zum 15. des Folgemonats und ggf. drei bis vier Wochen später zur Auszahlung gelangten. Das trifft lediglich auf folgende Zahlungen zu:

40 | | | | | --- | --- | --- | | - | | vom 14. Januar 2005 i.H.v. 50,00 EUR auf die vermögenswirksamen Leistungen des Monats Dezember 2004, |

41 | | | | | --- | --- | --- | | - | | vom 01. Februar 2005 i.H.v. 1.661,25 EUR auf das Gehalt des Monats Dezember 2004, das am 15. Januar 2005 fällig war, |

42 | | | | | --- | --- | --- | | - | | vom 02. Februar 2005 i.H.v. 50,00 EUR für die vermögenswirksamen Leistungen und |

43 | | | | | --- | --- | --- | | - | | vom 09. Februar 2005 i.H.v. 450,00 EUR eines Gehaltsabschlages für Januar 2005. |

44 Das sind 2.211,25 EUR.

45 Der Aufwendungsersatz, den die Beklagte für Fahrtkosten und die verauslagten Energiekosten des Bauwagens erhalten hat, ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - kein Bargeschäft. Getätigte Aufwendungen sind keine Leistungen an die Gemeinschuldnerin und der Aufwendungsersatz keine Gegenleistung. Zwar ergibt sich insoweit möglicherweise ein Anspruch aus dem Anstellungsvertrag oder unmittelbar aus § 670 BGB (vgl. Palandt/ Weidenkaff, § 611 Rn. 125, 125 b). Dies ändert allerdings nichts am fehlenden Entgeltcharakter des Aufwendungsersatzes, der damit fehlenden vertraglichen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung durch Parteivereinbarung (vgl. zu dieser Voraussetzung für ein Bargeschäft Uhlenbruck/Hirte, InsO, 12. Aufl., § 142 Rn. 6; Braun, InsO, 3. Aufl., § 142 Rn. 1) und an dem Umstand, dass durch die Aufwendungen der Beklagten nichts unmittelbar in die Masse gelangte.

46 Soweit Bargeschäfte vorliegen, scheidet eine Anfechtbarkeit nach § 130 InsO aus (§ 142 InsO; Kirchhof, § 142 Rn. 22).

47 b) Soweit die Beklagte über die Bargeschäfte hinaus in den letzten drei Monaten vor der Antragstellung, also zwischen dem 10. November 2004 und dem 10. Februar 2005 (vgl. §§ 139 Abs. 1 Satz 1, 140 Abs. 1 InsO) insgesamt 7.983,48 EUR aus dem Vermögen der Schuldnerin erhalten hat, ist das Landgericht zutreffend von einer wirksamen Anfechtung des Klägers nach §§ 129 Abs. 1, 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO ausgegangen.

48 aa) Als kongruente Deckungen sind die Auszahlungen nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nur anfechtbar, wenn durch sie ein Insolvenzgläubiger Sicherung oder Befriedigung erfahren hat.

49 Das Landgericht hat unausgesprochen unterstellt, dass es sich bei der Beklagten um eine Insolvenzgläubigerin handelte. Hiergegen ist nichts zu erinnern. Insolvenzgläubiger ist jeder, der ohne die erlangte Deckung in einem anschließenden Insolvenzverfahren keine bessere Stellung in Bezug auf die befriedigte oder besicherte Forderung gehabt hätte als nach §§ 38, 29 InsO (BGH NJW-RR 2006, 1134, 1135; Kirchhof, § 130 Rn. 17). Das trifft auch auf die Beklagte zu. Sogar Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sind mit dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung wegen ihrer rückständigen Lohnforderungen ungesicherten Insolvenzgläubigern gleichgestellt. Ihre soziale Sicherung erfolgt in der Insolvenz ausschließlich über das von der Bundesanstalt für Arbeit zu zahlende Insolvenzgeld nach § 183 SGB III (Huber, NJW 2009, 1928, 1929 f.).

50 bb) Weiter hat das Landgericht ausgeführt, die Auszahlungen an die Beklagte seien zu einer Zeit erfolgt, als die Insolvenzschuldnerin bereits zahlungsunfähig gewesen sei. Die Zahlungsunfähigkeit habe seit dem 21. September 2004 bestanden. Von diesem Zeitpunkt an habe die Gesellschaft ihre Zahlungen eingestellt. Dies ergäbe sich aus dem Schreiben der Gemeinschuldnerin vom 15. September 2004. Die Schuldnerin habe erklärt, 70 % ihrer Verbindlichkeiten nicht decken zu können. Bei einem solchen Betrag sei von einer Zahlungseinstellung auszugehen. Soweit die Beklagte bestreite, dass sich die Schuldnerin in diesem Zeitraum überhaupt Forderungen gegenüber gesehen habe, sei dies nicht substantiiert. Aus der von der Beklagten abgezeichneten Forderungsaufstellung des Klägers (Anlage K 3) ergebe sich das Gegenteil. Soweit sich die Beklagte darauf zurückziehe, sie habe in dieser Aufstellung nur die rechnerische Richtigkeit bestätigt, überzeuge dies das Gericht nicht. Die Gegenzeichnung könne nur bedeuten, dass die Schuldnerin habe deutlich machen wollen, diese Forderungen nicht zu bestreiten. Daran müsse sich die Beklagte hier festhalten lassen.

51 Dies greift die Berufung im Ergebnis zu Unrecht an, obwohl nicht klar wird, aus welchem Rechtsgrund heraus das Landgericht die Beklagte als Gläubigerin an Erklärungen der Beklagten als Schuldnervertreterin festhalten will. Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin für die Zeit ab 21. September 2004 kommt aus auf die letztlich zur Tabelle angemeldeten Forderungen nicht im Einzelnen an.

52 Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist ein Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Das ist nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Die Zahlungseinstellung ist dasjenige äußere Verhalten, in dem typischerweise eine Zahlungsunfähigkeit zum Ausdruck kommt. Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (BGH NJW 1995, 2103, 2104; NZI 2007, 36, 37). Dies lässt sich bereits durch Indizien belegen, wie eigenen Erklärungen des Schuldners, Verbindlichkeiten nicht begleichen zu können (BGH a.a.O.), Stundungsbitten, schleppende Lohnzahlungen, notorisches Nicht- oder verspätetes Zahlen (Eilenberger, in: MünchKomm.-InsO, 2. Aufl. 2007, § 17 Rn. 30).

53 Aus der Aufstellung der an die Beklagte geflossenen Zahlungen, die zwischen den Parteien unstreitig ist, ergibt sich, dass die Schuldnerin der Beklagten das Gehalt für den Monat Januar 2004 erst im August 2004 zahlte. Weitere Gehaltsnachzahlungen folgten für die Monate Februar bis Juli 2004 erst bis zum 21. September 2004. Am 12. Juli 2004 wurde beschlossen, die Gehälter der Geschäftsführung wegen der schlechten wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin zu halbieren. Trotzdem gab es das halbierte Augustgehalt erst am 17. November 2004, das Gehalt vom September am 13. Dezember 2004 und die Vergütung für Oktober 2004 am 28. Dezember 2004 usw. bis die Schuldnerin schließlich am 10. Februar 2005 den Insolvenzantrag stellte. Schon im April 2004 sahen sich die Beklagte und ihr Ehemann gezwungen, aufgrund der wirtschaftlichen Situation der Gemeinschuldnerin auf die Rückzahlung eines Darlehens zu verzichten. Sodann wurde ein externer Berater hinzugezogen und den Gläubigern schließlich „zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens“ ein Vergleich angeboten, wonach diese auf 70 % ihrer Forderungen verzichten sollten. So handelt kein Schuldner ohne Not. Gerade die öffentliche Bekanntgabe der Insolvenzreife mit der Bitte um einen Vergleich dokumentierte für alle Gläubiger, dass die Schuldnerin nicht mehr über die notwendigen Mittel verfügte, um mehr als 30 % ihrer Verbindlichkeiten gegenüber Lieferanten und Dienstleistern zu erfüllen. Mit dem Vergleichsangebot hatte die Schuldnerin die Zahlungen eingestellt.

54 Die einmal eingetretene Zahlungseinstellung konnte nur dadurch wieder beseitigt werden, dass die Schuldnerin die Zahlungen allgemein wieder aufgenommen hätte, was die Beklagte darzulegen und zu beweisen hat (BGH NZI 2007, 36, 37; Eilenberger, § 17 Rn. 28). Hierfür war in erster Instanz nichts vorgetragen. Das pauschale Vorbringen der Beklagten, die Schuldnerin sei nicht zahlungsunfähig gewesen, genügte ebenso wenig, die Vermutung des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO zu widerlegen. Deshalb musste das Landgericht, entgegen dem Berufungsvorbringen, auch kein Sachverständigengutachten einholen, zumal ein dahingehender Beweisantritt in erster Instanz nicht vorlag. Dem Beklagtenvorbringen ist nicht im Ansatz zu entnehmen, woraus die Beklagte herzuleiten gedenkt, dass die Gemeinschuldnerin ab September 2004 nicht zahlungsunfähig war. Soweit behauptet wird, der externe Berater habe die Insolvenzvoraussetzungen geprüft und verneint, steht diese Behauptung der Beklagten im Widerspruch zu den tatsächlichen Vorgängen, insbesondere zu dem Vergleichsgesuch an die Gläubiger. Außerdem teilt die Beklagte keinerlei inhaltliche Details der vermeintlichen Prüfung mit. Hierzu wäre sie als zuständige Geschäftsführerin in der Lage. Hieraus darf der Schluss gezogen werden, dass die Beklagte zumindest selbst nicht weiß, worauf die von ihr vorgetragene Einschätzung beruhte, wovon sie also getragen wurde. Ein Beweisantrag ist aber abzulehnen, wenn die beweiserhebliche Tatsache zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam „ins Blaue“ aufgestellt, also aus der Luft gegriffen ist und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellt (BGH NJW 1991, 2707, 2709; 1992, 1967, 1968). Für den Berufungsrechtszug kommt es hierauf nicht einmal entscheidend an, weil der Beweisantritt nicht nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu berücksichtigen ist. Er beruht auf Nachlässigkeit.

55 cc) Die Kenntnis der Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit hat das Landgericht nicht besonders geprüft. Angesichts der Stellung der Beklagten als für das Rechnungswesen zuständige Geschäftsführerin kannte sie natürlich die Zahlungseinstellung und damit die Zahlungsunfähigkeit (§§ 130 Abs. 3, 138 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 InsO). Sie wusste auch, dass die Gemeinschuldnerin die Zahlungen gerade nicht im Allgemeinen wieder aufnahm. Soweit ihr der externe Berater erklärt haben soll, die Gesellschaft sei nicht insolvenzreif, so steht diese Äußerung im eklatanten Widerspruch zum Vergleichsangebot an die Gläubiger. Die Beklagte konnte sich als zuständige Geschäftsführerin also nicht auf eine bloße Behauptung des Beraters verlassen, sondern musste sich selbst ein Bild machen. Bis dahin konnte eine Erklärung des Beraters, die Gesellschaft sei nicht zahlungsunfähig, der Beklagten die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit nicht nehmen.

56 c) Die in den letzten drei Monaten vor Antragstellung abgewickelten Bargeschäfte zwischen der Beklagten und der Gemeinschuldnerin im Umfang von 2.211,25 EUR konnte der Kläger nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO anfechten. Sie erfolgten mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, von dem die Beklagte wusste.

57 Der Senat verkennt nicht, dass ein Bargeschäft in gleicher Weise wie eine kongruente Deckung gegen das Vorliegen des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes und der Kenntnis des anderen Teils spricht (Kirchhof, § 142 Rn. 26; § 133 Rn. 6). Da hier die Beklagte als zuständige Geschäftsführerin die Zahlungen selbst veranlasst hat, entspricht jedoch ihr Vorsatz dem der Gesellschaft (Kirchhof, § 133 Rn. 18). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Bemühungen um einen Vergleich, die bereits zur Zahlungseinstellung führten, nicht den erhofften Erfolg brachten. So konnte die Schuldnerin teilweise nicht einmal die Vergleichssummen aufbringen. Die Beklagte selbst spricht in diesem Zusammenhang vom Scheitern der Maßnahme (Seite 8 der Berufungsbegründung – Bd. II Bl. 90 d. A.). Nahm also auch aus Sicht der Beklagten die Gemeinschuldnerin ihre Zahlungen nicht wieder auf und war auch nicht absehbar, dass dies noch einmal geschehen würde, so war klar, dass die Gläubiger nur auf das würden zugreifen können, was noch an Masse vorhanden war, jede weitere Zahlung dieses Aktivvermögen verringern würde und eine Weiterführung des Betriebes nicht mehr in Betracht kam. Wurden in dieser Situation noch Geschäftsführergehälter und vermögenswirksame Leistungen ausgezahlt, benachteiligte dies für jeden offensichtlich die Gläubiger, was die Beklagte und damit die Gemeinschuldnerin zumindest billigend in Kauf nahm.

58 3. Die weiteren Auszahlungen an die Beklagte zwischen dem 21. September 2004 und 09. November 2004 in Höhe von 2.368,80 EUR sind ebenfalls nach § 133 Abs. 1 InsO wirksam angefochten.

59 Das Gehalt 07/04, die Direktversicherung und die vermögenswirksamen Leistungen wurden in einem Zeitraum ausgezahlt, als die Schuldnerin nach der von ihr abgegebenen Erklärung nur noch den Vergleich mit den Gläubigern und deren Verzicht auf 70 % ihrer Forderungen als einzigen Weg sah, um ein Insolvenzverfahren abzuwenden. Es war nicht vorherzusehen, ob dies zum Erfolg führen würde. Ernsthafte und weitergehende Sanierungsbemühungen, die unabhängig vom Vergleich zu einer merklichen Besserung der Lage der Gemeinschuldnerin hätten führen können, trägt die Beklagte nicht vor. Für die Gläubiger kam es in dieser Situation darauf an, dass die Aktivmasse der Schuldnerin nicht weiter geschmälert wurde, zumal die Schuldnerin ihre Zahlungen eingestellt hatte. In dieser kritischen Zeit benachteiligten die Nachzahlung von Vergütungen und die Erbringung weiterer finanzieller Nebenleistungen an die Geschäftsführer die Gläubiger, was der Beklagten nicht entgangen sein kann und von ihr bei der Auszahlung zumindest billigend in Kauf genommen wurde.

60 4. Die Einrede der Verjährung hat das Landgericht zu Recht nicht durchgreifen lassen. Der Anfechtungsanspruch ist nicht verjährt.

61 Es gilt die regelmäßige Verjährungsfrist des BGB (§ 146 Abs. 1 InsO). Sie beträgt gemäß § 195 BGB drei Jahre. Der Lauf der Verjährung begann mit dem Schluss des Jahres der Entstehung des Anfechtungsanspruchs (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB), also mit Ablauf des Jahres 2005. Verjährung trat mithin Ende 2008 ein. Mit der Einreichung der Klage und Einzahlung des Auslagenvorschusses am 29. Dezember 2008 wurde der Lauf der Verjährungsfrist für die Dauer des Rechtsstreits gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB i.V.m. §§ 253 Abs. 1, 167 ZPO). Der Kläger hatte alles für eine rechtzeitige Zustellung getan. Der Zeitraum der Hemmung wird in den Lauf der Verjährungsfrist nicht eingerechnet (§ 209 BGB).

62 5. Der Zinsanspruch folgt aus § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO i.V.m. §§ 819 Abs. 1, 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB (BGH NJW-RR 2007, 557, 558).

63 III. Berufung des Klägers

64 Die Berufung des Klägers hat im, nach der teilweisen Klagerücknahme verbleibenden Umfang Erfolg. Der Kläger hat die zwischen dem 02. April 2004 und 07. September 2004 stattgefundenen Auszahlungen an die Beklagte wirksam angefochten und kann von der Beklagten deshalb den geflossenen Betrag von 13.820,24 EUR zurück verlangen (§§ 143 Abs. 1, 129, 142, 133 Abs. 1 InsO; §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB).

65 1. Das Landgericht hat für diesen Zeitraum die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin i.S.v. § 133 InsO und die Kenntnis von der Gläubigerbenachteiligung nicht hinreichend belegt gesehen. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken (§ 513 Abs. 1 ZPO).

66 Zunächst verkennt das Landgericht, dass die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin kein Tatbestandsmerkmal des § 133 Abs. 1 InsO ist. Außerdem lässt die angefochtene Entscheidung nicht erkennen, um welche Kenntnis von der Benachteiligung es dem Landgericht geht. § 133 Abs. 1 InsO erfordert zum Zeitpunkt der jeweiligen Auszahlung an die Beklagte den Vorsatz der Gesellschaft, ihre Gläubiger zu benachteiligen, und die Kenntnis der Beklagten von diesem Vorsatz. Beides hat das Landgericht nicht geprüft.

67 2. Die Gemeinschuldnerin handelte ab dem 02. April 2004 bei den Auszahlungen an die Beklagte mit dem Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung. Dieser Vorsatz war in der Person der Beklagten als zuständige Geschäftsführerin für das Rechnungswesen vorhanden.

68 Der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz liegt vor, wenn der Schuldner die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge seiner Rechtshandlung erkannt und gebilligt hat. Dabei handelt der Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, also weiß, dass seine finanziellen Mittel nicht ausreichen, um alle Gläubiger befriedigen zu können, bei Auszahlungen in der Regel mit Benachteiligungsvorsatz (Kreft, in HK-InsO, 4. Aufl., § 133 Rn. 10 m.w.N.; FK-InsO/Dauernheim, 5. Aufl., § 133 Rn. 9; einschränkend KPB/Bork, InsO, Stand: Januar 2010, § 133 Rn. 48). Die Gemeinschuldnerin war Anfang April 2004 zahlungsunfähig, was die Beklagte als Geschäftsführerin wusste.

69 An die Darlegung und den Beweis der Zahlungsunfähigkeit durch den Insolvenzverwalter dürfen nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden. Es genügt, dass Zahlungsrückstände nicht unerheblich sind (BGH NJW-RR 1999, 272, 273; Kirchhof, § 130 Rn. 64). Der Kläger hat sich nicht nur auf den bestrittenen Liquiditäts- und Finanzstatus der Schuldnerin berufen, sondern die Zahlungseinstellung und Zahlungsunfähigkeit auch auf andere Art belegt, nämlich mit einer Darstellung der Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen und ihrer Begleichung für den Zeitraum zwischen Ende November 2003 und Januar 2004 (Anlage K 18 - Bd. I Bl. 189 - 194 d. A.), einer Aufstellung der liquiden Mittel im Monat Januar 2004 (Anlage K 19 - Bd. I Bl. 218 d. A.) und einer Gegenüberstellung von fälligen Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen und der liquiden Mittel (Anlage K 20 - Bd. I Bl. 219 d. A.). Dieses Vorbringen überging das Landgericht. Ansonsten wäre die Zahlungsunfähigkeit nicht zu verneinen gewesen.

70 Aus der Anlage K 18 ergibt sich, dass die Gemeinschuldnerin im November, Dezember 2003 und Januar 2004 fällig gewordene Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen zumeist erst nach zwei bis drei Monaten beglich. Dabei hat sie offenbar zwischen den Gläubigern differenziert. Es gibt Lieferanten, die relativ zeitnah befriedigt wurden, und solche, die länger warten mussten. Die Anlagen K 19 und K 20 belegen ergänzend den Grund für dieses Zahlungsverhalten. Die Gemeinschuldnerin verfügte nicht über die notwendigen Mittel, um die Forderungen zu begleichen. Die Liquiditätslücke im Monat Januar 2004 betrug durchweg weit über 90 %. Diese Zahlen hat die Beklagte in erster Instanz nicht angegriffen und auch die mit der Berufung vorgelegten Anlagen BK1 und BK2, die dieses Bild ergänzen, zieht die Beklagte nicht in Zweifel. Damit lag bereits im Januar 2004 Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO vor. Beträgt die kurzfristig innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, wenn nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist, was allerdings die Beklagte darzulegen und zu beweisen hat (BGH NZI 2005, 547, 548 ff). Hierfür war bereits von Seiten der Beklagten in erster Instanz nichts vorgetragen.

71 Mit ihrem pauschalen Bestreiten der Zahlungsunfähigkeit kann die Beklagte aus den bereits oben dargestellten Gründen nicht gehört werden. Deshalb ist auch das beantragte Sachverständigengutachten nicht einzuholen. Angesichts der hohen Verbindlichkeiten und der unstreitig fehlenden Liquidität ist das pauschale Bestreiten der Zahlungsunfähigkeit durch die Beklagte rechtsmissbräuchlich. Es ist überhaupt nicht ersichtlich, auf welche vom Vorbringen des Klägers abweichende Tatsachengrundlage der Sachverständige nach Auffassung der Beklagten zurückgreifen oder was er warum anders beurteilen soll.

72 Da nicht zu erkennen ist, dass sich die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin wieder besserte und sie die Zahlungen wieder aufnahm, ist die Gesellschaft zumindest für den Zeitraum vom 01. Februar 2004 bis 21. September 2004 als zahlungsunfähig zu betrachten. Hierfür sprechen auch die weiteren, im Laufe des Jahres auftretenden Indizien, wie sie oben bereits angesprochen sind.

73 Diese problematische Situation war der Beklagten bekannt. Schließlich war sie es, die als zuständige Geschäftsführerin entschied, welche Forderungen bedient wurden und welche Gläubiger warten mussten. Am 02. April 2004 hat die Beklagte ausdrücklich auf die Rückzahlung einer Darlehensrestforderung in Höhe von 7.777,95 EUR verzichtet. Als Grund hierfür gab sie die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin an. Diese Situation kann die Beklagte nur als problematisch eingeschätzt haben, denn ansonsten hätte kein Anlass zum Verzicht bestanden. Im Juli 2004 folgte die Gehaltskürzung für die Geschäftsführer wegen der wirtschaftlich schlechten Lage. Der externe Berater wurde hinzugezogen und schließlich kam es spätestens mit dem Vergleichsvorschlag zur Zahlungseinstellung.

74 Indem dennoch weiterhin Auszahlungen an die Beklagte erfolgten, wurden die Gläubiger benachteiligt. Besonders deutlich wird das in Bezug auf die Gehaltsnachzahlungen zwischen dem 04. August 2004 und dem 07. September 2004 im Gesamtumfang von 12.748,98 EUR. Die Beklagte zahlte sich diese Beträge aus, um die Gläubiger anschließend im Vergleichsvorschlag auf eine Quote von 30 % zu verweisen. Das benachteiligte die Gläubiger so offensichtlich, dass darauf geschlossen werden muss, die Beklagte habe diese Konsequenz ihres Vorgehens gekannt und zumindest billigend in Kauf genommen. Im Ergebnis gilt das aber für alle ab dem 02. April 2004 erfolgten Zahlungen. Wer in der Krise als Geschäftsführer eigene Forderungen gegen die Gesellschaft weiterhin bedient und dafür Gläubiger warten oder leer ausgehen lässt, weiß von der Benachteiligung der Anderen und nimmt sie zum eigenen Vorteil hin.

75 3. Dass die Beklagte damit auch den Vorsatz der Schuldnerin kannte, bedarf keiner weiteren Erörterung, sodass es auf § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht ankommt.

76 4. Der Zinsanspruch folgt auch hier aus § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO i.V.m. §§ 819 Abs. 1, 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB (BGH NJW-RR 2007, 557, 558).

77 [C]

78 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 3, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

79 Die Revision lässt der Senat nicht zu. Die Sache wirft keine Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf und weder die Fortbildung des Rechts noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts (vgl. § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

80 Der Streitwert ist nach §§ 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, 39 Abs. 1, 40, 43 Abs. 1, 45 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, §§ 3, 4 Abs. 1 ZPO festgesetzt.