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3 VK 02/2015•Vergabekammer des Saarlandes 3. Vergabekammer, 2016-01-28, 3 VK 02/2015
3 VK 02/2015Autre juridiction28 janv. 2016
1. Ein Vergabenachprüfungsantrag muss nach § 108 GWB ein bestimmtes Begehren, die behauptete Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die verfügbaren Beweismittel enthalten, sowie darlegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist.(Rn.106) 2. Jeder beanstandete Vergabefehler ist rechtzeitig im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB zu rügen.(Rn.117) 3. Ein Verweis in den Bewerbungsbedingungen auf § 9 EG Abs. 4 VOL/A stellt klar, dass die vom Auftraggeber verlangten Nachweise im Sinne einer abschließenden Liste zu verstehen sind. Die physische Beifügung von Vertragsbedingungen zum Angebot hat keinen darüber hinausgehenden Aufklärungswert. Der Leistungsbeschreibung kommt danach nur noch beschreibende Wirkung zu. Die Leistungsbeschreibung beinhaltet eine Vorgabe der zu erbringenden Leistung und nicht eine Vorgabe zur Angebotserstellung.(Rn.129) 4. § 19 EG Abs. 2 VOL/A gewährt dem Bieter keinen Anspruch gegen den Auftraggeber auf die Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise, denn die Vergabestelle ist in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens nicht gehindert, von einer Nachforderung abzusehen. Für einen Ausschluss nach § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A gibt es in Ermangelung des Vorliegens der Voraussetzungen dann auch keinen Anlass.(Rn.136) (Rn.137) 5. Offenkundige Rechenfehler und rechnerische Mängel können vom Auftraggeber grundsätzlich korrigiert werden. Errechnet der Bieter eine fehlerhafte Angebotssumme, weil er eine vom Auftraggeber vorgegeben Rechenoperation falsch angewendet hat, stehen jedoch die Grundlagen der Berechnung und der Berechnungsmodus objektiv fest, darf der Auftraggeber die Angebotssumme korrigieren. Unerheblich ist, ob das falsche Ergebnis auf einen Denkfehler oder einen schlichten Rechenfehler zurückzuführen ist.(Rn.145) (Rn.146) 6. Ein Angebot stellt kein Nebenangebot im Sinne einer Abweichung vom geforderten Angebot dar, wenn es alle Anforderungen der Ausschreibung erfüllt und zusätzlich angebotene Leistungen keine Auswirkungen auf die Wertung haben.(Rn.148)
Entscheidungsdatum: 2016-01-28
Aktenzeichen: 3 VK 02/2015
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 97 Abs 2 GWB, § 97 Abs 7 GWB, § 107 Abs 3 GWB, § 108 Abs 1 S 2 GWB, § 108 Abs 2 GWB ... mehr
Rechtskraft: ja
Ein Vergabenachprüfungsantrag muss nach § 108 GWB ein bestimmtes Begehren, die behauptete Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die verfügbaren Beweismittel enthalten, sowie darlegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist.(Rn.106)
Jeder beanstandete Vergabefehler ist rechtzeitig im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB zu rügen.(Rn.117)
Ein Verweis in den Bewerbungsbedingungen auf § 9 EG Abs. 4 VOL/A stellt klar, dass die vom Auftraggeber verlangten Nachweise im Sinne einer abschließenden Liste zu verstehen sind. Die physische Beifügung von Vertragsbedingungen zum Angebot hat keinen darüber hinausgehenden Aufklärungswert. Der Leistungsbeschreibung kommt danach nur noch beschreibende Wirkung zu. Die Leistungsbeschreibung beinhaltet eine Vorgabe der zu erbringenden Leistung und nicht eine Vorgabe zur Angebotserstellung.(Rn.129)
§ 19 EG Abs. 2 VOL/A gewährt dem Bieter keinen Anspruch gegen den Auftraggeber auf die Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise, denn die Vergabestelle ist in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens nicht gehindert, von einer Nachforderung abzusehen. Für einen Ausschluss nach § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A gibt es in Ermangelung des Vorliegens der Voraussetzungen dann auch keinen Anlass.(Rn.136) (Rn.137)
Offenkundige Rechenfehler und rechnerische Mängel können vom Auftraggeber grundsätzlich korrigiert werden. Errechnet der Bieter eine fehlerhafte Angebotssumme, weil er eine vom Auftraggeber vorgegeben Rechenoperation falsch angewendet hat, stehen jedoch die Grundlagen der Berechnung und der Berechnungsmodus objektiv fest, darf der Auftraggeber die Angebotssumme korrigieren. Unerheblich ist, ob das falsche Ergebnis auf einen Denkfehler oder einen schlichten Rechenfehler zurückzuführen ist.(Rn.145) (Rn.146)
Ein Angebot stellt kein Nebenangebot im Sinne einer Abweichung vom geforderten Angebot dar, wenn es alle Anforderungen der Ausschreibung erfüllt und zusätzlich angebotene Leistungen keine Auswirkungen auf die Wertung haben.(Rn.148)
Busverkehrsleistungen auf der Regio Bus-Linie R1
Verfahrensgang
nachgehend Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 18. Mai 2016, 1 Verg 1/16, Zurückweisung der sofortigen Beschwerde
Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner im Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners.
Die Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer beträgt xxx Euro; Auslagen sind nicht angefallen.
1 I. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags im öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV, Busverkehrsleistungen). Der Vertragsbeginn ist für xxx vorgesehen; die Laufzeit des Vertrags soll xx Monate betragen.
2 Der Antragsgegner ist nach den landesrechtlichen Bestimmungen des Gesetzes über den Öffentlichen Personennahverkehr im Saarland (ÖPNVG) Aufgabenträger für den Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs und führt ein Vergabeverfahren zur Vergabe von ÖPNV-Leistungen auf der xx Buslinie durch, die nicht eigenwirtschaftlich erbringbar sind. Hierzu hat er am xxx (Tag der Absendung der EG-Bekanntmachung: xxx) im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Kennziffer xxx einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach den Vorgaben der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) ausgeschrieben, um öffentliche Mittel zu vergeben, welche den siegreichen Bieter in die Lage versetzen, für die Dauer der Laufzeit des Vertrags eine personenbeförderungsrechtliche Liniengenehmigung zu beantragen und den Verkehr sodann zu erbringen. Als einziges Zuschlagskriterium ist der „Niedrigste Preis" vorgesehen; als Schlusstermin für den Eingang der Angebote ist der xxx - angegeben.
3 Nach der Bekanntmachung haben insgesamt xxx Unternehmen die Vergabeunterlagen angefordert.
4 Die Vergabeunterlagen bestehen aus einem Anschreiben, der Leistungsbeschreibung und mehreren Anlagen, darunter die „Unterlagen zur Angebotserstellung" und einem „Fahrplan".
5 Im Anschreiben wird ausgeführt, die in der Leistungsbeschreibung bezeichneten Leistungen seien Gegenstand der Ausschreibung und der dem Angebot zu Grunde liegende Leistungsumfang ergebe sich „aus den Fahrplänen (Anlage 2)". Ferner wird darauf hingewiesen, dass dem Angebot die in „Anlage 1 Vordruck 1 genannten Nachweise beizufügen (= Auflistung nach § 9 EG Abs. 4 VOL/A)" sind und dass Angebote, die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden könnten. Nebenangebote wurden ausgeschlossen.
6 Des Weiteren wird im Anschreiben auch darauf hingewiesen, dass Rückfragen spätestens bis zum xxx per E-Mail, per Fax oder per Post an den Antragsgegner zu richten sind.
7 Die Leistungsbeschreibung gliedert sich in fünf Ziffernbereiche. Ziffer 1 ist mit „Anforderungen an die einzureichenden Angebote" überschrieben und enthält unter Teilziffer 1.1 (2) ebenfalls den Hinweis, dass sich der Leistungsumfang „aus dem Fahrplan (Anlage 2)" ergebe. Ziffer 3 trägt die Überschrift „Betriebsdurchführung" und führt unter Teilziffer 3.1.1 (Überschrift: Fahrplan) Folgendes aus:
8 „Der beigefügte Fahrplan (vgl. Anlage 2 Fahrplan) definiert die genauen Fahrzeiten und Linienverläufe, die Haltestellen und deren Bedienungsreihenfolge sowie die Anschlussverbindungen an den Verknüpfungspunkten für ein Normjahr. Diese Vorgaben dürfen vom Bieter in seinem Angebot nicht unterschritten werden.“
9 „Der Bieter legt mit seinem Angebot nach Verkehrstagen differenzierte Fahrplantabellen vor, aus denen hervorgeht, dass die fahrplantechnischen Mindestvorgaben dieser Ausschreibungsunterlagen eingehalten werden.“
10 Der Leistungsbeschreibung folgen die „Unterlagen zur Angebotserstellung“ (Anlage 1) und der „Fahrplan“ (Anlage 2).
11 Die „Unterlagen zur Angebotserstellung“ (Anlage 1) setzen sich aus verschiedenen Vordrucken und einem Blanko-Preisblatt zusammen.
12 Vordruck 1 ist mit der Überschrift „Erklärung über die Abgabe eines Angebotes“ versehen und enthält unter anderem folgende Formulierung:
13 „Ich biete die Ausführung aller in den Verdingungsunterlagen formulierten Leistungen zu dem von mir in den beiliegenden Preisblättern (Vordruck 2) genannten Preisen und mit allen die Preise betreffenden Angaben an. Alle in den anliegenden Verdingungsunterlagen formulierten Anforderungen werden von mir akzeptiert und erfüllt. Dies gilt insbesondere für die Erfüllung der in den Anlagen der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Fahrpläne.“
14 Es folgt auf Vordruck 1 eine Auflistung aller Angaben und Vordrucke, welche das Angebot umfasst.
15 Bis zu dem im Anschreiben angegebenen Termin für Rückfragen (xxx) gingen insgesamt xxx Bieterfragen beim Antragsgegner ein, die durch xx Bieterinformationen am xxx und am xxx an alle Bieter beantwortet wurden.
16 Im Anschluss an den im Anschreiben angegebenen Termin für Rückfragen (xxx) kam es allerdings zu weiterer Korrespondenz zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner. Die Vergabeakte enthält hierzu keine ausführliche Dokumentation, sondern lediglich die Ausdrucke von drei E-Mails, die jeweils von der Antragstellerin an den Antragsgegner gerichtet wurden.
17 Eine Mail vom xxx betrifft eine Nachfrage der Antragstellerin hinsichtlich des von den Bietern auszufüllenden Excel-Preisblattes, das offensichtlich einen Formelfehler enthielt.
18 Eine weitere E-Mail vom xxx - nachmittags, also zeitlich nach dem Termin zur Angebotsabgabe und -öffnung, die am xxx vormittags durchgeführt worden war - bezieht sich auf zwei Telefongespräche zwischen der Antragstellerin und einem Mitarbeiter des Antragsgegners. Dabei handelt es sich allerdings nicht um den in der Vergabebekanntmachung benannten Ansprechpartner des Antragsgegners. Die beiden in Bezug genommenen Telefonate waren bereits etwa eine Woche zuvor - am xx. und am xxx - geführt worden. Die E-Mail enthält folgenden Text:
19 „Sehr geehrter Herr..., wir möchten uns herzlich bedanken für das Telefongespräch vom xxx und Ihren Rückruf am xxx und wir möchten festhalten, dass Sie uns den Punkt 3.1.1. Fahrplan wie folgt erörtert haben. Wir können in unserem Angebot einen Fahrplan vorlegen nach unserem Fahr- und Dienstplan. Wir legen mit unseren Unterlagen dar, dass wir den Fahrplan in Anlage 2 in unseren Dienstplan umsetzen können. Darüber hinaus haben wir eine Leerfahrt in eine Besetztfahrt umgewandelt und eine kleine Taktlücke geschlossen. Dies wäre dann - wie Sie sagten - ein zusätzlicher Nutzen über den Mindestfahrplan hinaus.“
20 Bei der dritten Mail - datiert auf den xxx - handelt es sich um eine Weiterleitung der Mail vom xxx an den laut Auftragsbekanntmachung für das Vergabeverfahren zuständigen Mitarbeiter des Antragsgegners. Eine Dokumentation über die Bearbeitung oder Beantwortung der Mails ist in der Vergabeakte nicht enthalten.
21 Die Antragstellerin, die Beigeladene und xxx weitere Verkehrsunternehmen haben sich durch die Abgabe von Angeboten an der Ausschreibung beteiligt.
22 Die Bieter haben dabei - mit Ausnahme der Antragstellerin - den ausgefüllten „Unterlagen zur Angebotserstellung“ (Anlage 1 der Vergabeunterlagen) außer jeweils einem Handelsregisterauszug keine weiteren Unterlagen beigefügt - also auch nicht den als Anlage 2 in den Vergabeunterlagen vorgegebenen Fahrplan.
23 Das Angebot der Antragstellerin enthält darüber hinaus allerdings umfangreiche Unterlagen zum Fahrplan. Die Antragstellerin hat dabei Änderungen am vorgegebenen Fahrplan vorgenommen - dahingehend, dass zusätzliche Fahrten angeboten werden (Umwandlung einer Leerfahrt in eine Besetztfahrt, Schließung einer Taktlücke).
24 Die Antragstellerin sowie ein weiterer Bieter haben in ihren Angeboten den von der Antragstellerin bereits am xxx per E-Mail thematisierten Formelfehler des Excel-Preisblattes korrigiert. Die beiden übrigen Bieter haben dies nicht getan.
25 Der Antragsgegner ist im Rahmen der Prüfung der Angebote zu dem Schluss gekommen, dass alle xxx Angebote gewertet werden können. Dabei wurden kleinere Rechenfehler sowie der Formelfehler des Preisblattes (ein xxxprozentiger Preissteigerungsaufschlag der fahrleistungs abhängigen Kosten wurde mit fahrzeug abhängigen Kosten verwechselt) bei den beiden Bietern, die dies nicht selbst erledigt hatten, durch den Antragsgegner korrigiert. Diese Korrekturen haben sich hinsichtlich der Wertungspreise nur minimal ausgewirkt - der korrigierte Wertungspreis der Antragstellerin liegt xxx Euro über dem unkorrigierten Wert und bei der für den Zuschlag favorisierten Bieterin ergab sich eine Verringerung des Angebotspreises um xxx Euro. Da die Preisdifferenz zwischen den beiden bestplatzierten Angeboten etwa xxx Euro beträgt, hatten diese Korrekturen keinerlei Einfluss auf die Bieterreihenfolge.
26 Die von der Antragstellerin angebotenen zusätzlichen Leistungen (Umwandlung einer Leerfahrt in eine Besetztfahrt, Schließung einer Taktlücke) gingen nicht in die Wertung mit ein.
27 Nach den korrigierten Wertungspreisen hat die Beigeladene das Angebot mit dem niedrigsten Preis abgegeben. Die Antragstellerin folgt auf Platz x der Bieterreihenfolge.
28 Die unterlegenen Bieter - also auch die Antragstellerin - wurden am xxx darüber informiert, dass ihr Angebot „keinen Platz 1" einnehme und dass beabsichtigt sei, den Zuschlag frühestens am xxx auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.
29 Mit anwaltlichem Schreiben vom xxx an den Antragsgegner rügte die Antragstellerin sodann das Vergabeverfahren dahingehend, dass die Beigeladene nicht zuschlagsfähig sei. Ihr Angebot sei auszuschließen, da die Vorlage von Fahr- und Dienstplänen mit dem Angebot gefordert gewesen und das Angebot der Beigeladenen daher unvollständig sei.
30 Der Antragsgegner antwortete mit Schreiben vom xxx, half der Rüge aber nicht ab. Es sei nicht ersichtlich, dass das Angebot der Beigeladenen unvollständig sei oder gegen zwingende Vorgaben verstoße.
31 Die Antragstellerin wandte sich schließlich an die erkennende Vergabekammer und beantragte mit Schreiben vom xxx die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens.
32 Die Vergabekammer leitete durch Übermittlung des Antrags an den Antragsgegner am xxx das Nachprüfungsverfahren ein.
33 Der Antragsgegner erwiderte mit anwaltlichem Schreiben vom xxx.
34 Es folgten weitere Schriftsätze sowohl der Antragstellerin als auch des Antragsgegners.
35 Mit Verfügung der Vergabekammer vom xxx wurde die für den Zuschlag favorisierte Bieterin zum Nachprüfungsverfahren beigeladen. Sie beteiligte sich aber nicht mit Schriftsätzen am Verfahren.
36 Die Vergabekammer hat der Antragstellerin im Rahmen der beantragten Akteneinsicht am xxx den Vergabevermerk vom xxx - teilweise geschwärzt - übermittelt.
37 Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen die seitens des Antragsgegners beabsichtigte Vergabe des Auftrags an die Beizuladende.
38 Sie kritisiert zum einen, dass die Beigeladene ein unvollständiges Angebot abgegeben habe und daher vom Vergabeverfahren auszuschließen sei, zum anderen die Durchführung des Vergabeverfahrens. Der Antragsgegner habe die Verdingungsunterlagen gegenüber der Antragstellerin dahingehend einseitig verändert, dass diese als einzige Bieterin Fahr- und Dienstpläne ihrem Angebot habe beifügen müssen. Damit lägen keine vergleichbaren Angebote vor.
39 Falls die Vergabekammer die Vergabeunterlagen dahingehend interpretieren sollte, dass die Fahrpläne nach Punkt 3.1.1 der Leistungsbeschreibung dem Angebot beizufügen gewesen seien, müssten alle Bieter, die das nicht getan hätten, ausgeschlossen werden.
40 Sollte die Vergabekammer jedoch nicht zu der Auffassung gelangen, dass die Pläne dem Angebot beizufügen waren, stelle sich aber immer noch die Frage, ob die Vorgaben durch den Antragsgegner einseitig zu Lasten der Antragstellerin geändert worden seien.
41 Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.
42 Hinsichtlich der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags führt sie aus, die Antragsbefugnis im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB sei gegeben, da sie ihr Interesse am Auftrag durch Abgabe eines Angebots bekundet habe. Sie weist auf das Recht auf ein diskriminierungsfreies Verfahren hin und führt weiter aus, dass sie durch die zusätzlichen Anforderungen, die im Rahmen der Telefonate vom xx und xxx mit dem Antragsgegner an sie gestellt worden seien, Kalkulationsnachteile gehabt hätte. Die Handhabung der Ausschreibung sei unfair gewesen und habe der Antragstellerin die Chance auf den Zuschlag genommen. Wenn die Beigeladene ausgeschlossen werde, erhalte sie als Zweitplatzierte den Zuschlag. Sie sei daher einer Verletzung ihrer Rechte nach § 97 Abs. 1 GWB aufgrund der Nichtbeachtung von Vergabevorschriften durch den Antragsgegner ausgesetzt. Sie habe im Falle eines Zuschlags an die Beizuladende des Weiteren keine Chance, Bestellmittel des Antragsgegners zu erhalten. Die Bestellmittel würden vom Antragsgegner aufgrund der zukünftigen Alleinstellung der Beizuladenden hinsichtlich des streitgegenständlichen Linienbündels an andere Unternehmen wie die Antragstellerin nicht mehr ausgeschüttet werden. Dies stelle einen erheblichen finanziellen Schaden für die Antragstellerin dar, die sich aufgrund des Wettbewerbsdrucks gezwungen sehe, sich am Wettbewerb um jede auszuschreibende Linie zu beteiligen.
43 Der Antrag sei auch begründet, da der Antragsgegner die Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht eingehalten habe und die Antragstellerin in ihren daraus folgenden, sie als Bieterin schützenden Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB i. V. m. VgV und VOL/A verletzt habe.
44 Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Wortlaut von Ziffer 3.1.1 der Leistungsbeschreibung „Der Bieter legt mit seinem Angebot ... vor ..." sei eindeutig. Daraus ginge hervor, dass die Bieter verpflichtet gewesen seien, Fahrplantabellen mit dem Angebot einzureichen. Bei der Erstellung ihres Angebotes sei sie über diese Ziffer „gestolpert" und habe nach Rücksprache mit ihrem Verkehrsplaner eine telefonische Klärung beim Antragsgegner angestrebt. In einem ersten Telefonat vom xxx sei ihr mitgeteilt worden, dass ein Verweis auf den Normfahrplan genüge; während des zweiten Telefonates vom xxx sei ihr dann aber mitgeteilt worden, dass sie differenzierte Fahrplantabellen vorlegen solle und dass ein zusätzlicher Nutzen über den Mindestfahrplan hinaus möglich sei, wenn sie eine Leerfahrt in eine Besetztfahrt umwandele und eine kleine Taktlücke schließe.
45 Der Zuschlag dürfe nicht an die Beizuladende erteilt werden. Ihr Angebot sei unvollständig und daher gemäß § 19 Abs. 3 lit. a) EG VOL/A von der Wertung auszuschließen. § 19 Abs. 3 EG VOL/A enthalte keinerlei Ermessensspielraum. Dort heiße es "Ausgeschlossen werden: ..." Eine Nachforderung gemäß § 19 Abs. 2 EG VOL/A sei vorliegend nicht geschehen, die Diskussion hierüber mithin überflüssig. Hypothetische Handlungen der Vergabestelle seien nicht geeignet, die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens herzustellen bzw. dieses nachträglich zu heilen. Dem Antragsgegner stehe eine Nachforderung zudem nicht offen. Dem Angebot der Beizuladenden mangele es an den unter Ziff. 3.1.1 der Verdingungsunterlagen geforderten tagesgenauen Fahrplänen, Dienstplänen und Umlaufplänen. Hierbei handele es sich nicht um ein vom Auftraggeber zur Verfügung gestelltes Nachweis-/Erklärungsformular, sondern um den Kern der abgefragten Leistung und damit um einen integralen Angebotsbestandteil. Hinsichtlich solcher Angebotsbestandteile sei die Nachforderung von Unterlagen unzulässig. Etwas rechtlich Unzulässiges dürfe sich ein Auftraggeber auch nicht in den Verdingungsunterlagen Vorbehalten. Im Übrigen wäre die Nachforderung von Unterlagen allenfalls geeignet, das Angebot der Beigeladenen zu "heilen", nicht aber die schwerwiegenden Mängel des Vergabeverfahrens insgesamt, namentlich die Intransparenz, die Diskriminierung der Antragstellerin und die Forderung nicht vergleichbarer Angebote.
46 Der Antragsgegner habe an die Antragstellerin von den an die übrigen Bieter gestellten Anforderungen abweichende Anforderungen gestellt; er habe von der Antragstellerin mehr gefordert als von den übrigen Bietern. Damit habe der Antragsgegner die Antragstellerin benachteiligt und gegen das Diskriminierungsverbot aus § 97 Abs. 2 GWB verstoßen. Es sei der Antragstellerin ein Nachteil entstanden, denn hätte der Antragsgegner die insoweit für die Antragstellerin ausweislich ihrer Bieterfrage bestehende Unklarheit rechtzeitig und richtig sowie transparent ausgeräumt - und nur dann -, hätten für alle Bieter gleiche Bedingungen geherrscht.
47 Sofern die Kammer nicht zu dem Ergebnis komme, dass das Angebot der Beigeladenen auszuschließen sei - müsse die Ausschreibung daher insgesamt aufgehoben und unter Beachtung der Auffassung der Vergabekammer neu durchgeführt werden durch Neubekanntmachung von für alle Bieter gleichen Verdingungsunterlagen.
48 Durch den Inhalt des Telefonats vom xxx habe der Antragsgegner die Verdingungsunterlagen geändert, was ihm vor Ablauf der Angebotsfrist aufgrund seiner Beschaffungsfreiheit frei stünde, solange dies diskriminierungsfrei für alle Bieter geschehe. Genau daran mangele es vorliegend aber. Der Antragsgegner habe keine aktualisierte Liste gemäß § 9 Abs. 4 EG VOL/A transparent bekannt gemacht.
49 Die Bieterfrage sei auch nicht verspätet gewesen. Es existiere keine Rechtsgrundlage, wonach Bietern eine Frist zur Stellung von Bieterfragen gesetzt werden dürfe. Fragen müssten nach § 12 Abs. 8 EG VOL/A nur "rechtzeitig" gestellt werden. Die Antragstellerin habe gefragt und sie habe eine Antwort vom Antragsgegner erhalten. Schon deshalb könne es sich nicht um eine verspätete Bieterfrage handeln - eine rechtzeitige Antwort sei dem Antragsgegner offensichtlich möglich gewesen. Im Übrigen hätte der Antragsgegner die Antragstellerin (und alle anderen Bieter) anderenfalls darauf hinweisen und die Angebotsfrist entsprechend verlängern müssen. Die seitens der Antragstellerin zur Ziffer 3.1.1 gestellte Frage sei kalkulationserheblich. Maßgeblich sei daher ausschließlich das Ablaufen der Angebotsfrist. Letztere sei vorliegend am xxx noch nicht abgelaufen gewesen.
50 Der Mitarbeiter des Antragsgegners habe am xxx fernmündlich Auskunft auf die Bieterfrage der Antragstellerin erteilt und hierzu später nochmals bei der Antragstellerin angerufen und um Rückruf gebeten. Inhalt des ersten Gesprächs sei die Bieterfrage der Antragstellerin an den Antragsgegner gewesen. Die (erste) Antwort sei gewesen, der Normfahrplan müsse nicht beigelegt werden. Die Antragstellerin solle schreiben: "Ich verweise auf Anlage 2. Ich verweise auf den Fahrplan und sage die Anschlusssicherheit zu". Die Antragstellerin solle bedenken, dass die x-Linien so konzipiert seien, dass es ein durchgehender Fahrplan sei. Am Nachmittag des xxx habe der Mitarbeiter aber nochmals bei der Antragstellerin angerufen und um Rückruf der Geschäftsführerin auf seine direkte Durchwahl gebeten. Dieser Rückruf sei am xxx erfolgt und der Mitarbeiter habe in diesem zweiten Gespräch der Geschäftsführerin der Antragstellerin nun mitgeteilt, sie solle ihrem Angebot auch einen Dienstplan beifügen. Aus dem Dienstplan müssten die eingesetzten Fahrzeuge und Fahrer hervorgehen. Die Antragstellerin solle zudem zwingend darlegen, dass der Fahrplan in einen Dienstplan umgesetzt werden könne, ihrem Angebot also eine sogenannte Umlaufplanung beifügen. Es sei über den in den Verdingungsunterlagen angegebenen Normfahrplan hinaus auch zulässig, aus Leerfahrten Besetztfahrten zu machen. Dies würde als Zusatznutzen über den Mindestfahrplan hinaus positiv gewertet werden.
51 Die Handlungen des Mitarbeiters des Antragsgegners, der die telefonischen Auskünfte erteilt habe, müsse sich der Antragsgegner zurechnen lassen. Es werde bestritten, dass die Zuständigkeit dieses Mitarbeiters beim Antragsgegner sich nicht zumindest auch auf die ausgeschriebene Leistung beziehe. Das gehe auch aus der Vertretungsnotiz vom xxx hervor, aus der sich zweifelsfrei ergebe, dass er den eigentlich für das Vergabeverfahren zuständigen Mitarbeiter des Antragsgegners "in dringenden Fällen" - wozu eine Ausschreibung zweifelsohne gehöre - vertrete. Diese Vertreternotiz habe die Antragstellerin auf die E-Mail vom xxx zum Preisblatt hin erhalten. Die Angebotsfrist sei auf den xxx datiert gewesen, so dass die Vertretung im laufenden Verfahren bekannt gegeben worden sei. An der nach außen kundgegebenen Organisation der Vergabestelle müsse der Antragsgegner sich festhalten lassen.
52 Der Mitarbeiter des Antragsgegners habe die Antragstellerin zudem nicht darauf hingewiesen, dass er für die Ausschreibung nicht zuständig sei, sondern sich im Gegenteil gegenüber der Antragstellerin inhaltlich zum Verfahren geäußert und entsprechende Vorgaben gemacht. Hintergrund sei gewesen, dass der laut Bekanntmachung zuständige Mitarbeiter in einem laufenden Vergabeverfahren Erholungsurlaub genommen und deshalb nicht beim Antragsgegner erreichbar gewesen sei. Deswegen könne die Antragstellerin nicht im Ergebnis ohne ansprechbare Vergabestelle dastehen, sondern es obliege dem Antragsgegner, für eine Vertretung zu sorgen. Als solche Vertretung sei der Gesprächspartner gegenüber der Antragstellerin im ersten Gespräch am xxx und auch in dem weiteren Gespräch am xxx aufgetreten.
53 Dem Antragsgegner stehe kein Ermessen zu hinsichtlich der Forderung von Unterlagen und des Ausschlusses von Bietern. Der Wortlaut der Ziff. 3.1.1 "Der Bieter...legt...vor..." lasse bereits keinen Raum für die Annahme einer Kann-Bestimmung. Angeordnet werde die zwingende Vorlage von Unterlagen. Richtig sei insoweit, dass die Sicht der Bieter entscheidend sei; abzustellen sei insoweit vorliegend allerdings auf die Sicht der Antragstellerin, welche etwaige Unklarheiten ausdrücklich durch die Bieterfrage vom xxx ausgeräumt sehen wollte und dies dem Antragsgegner überobligatorisch mit ihrer E-Mail vom xxx sogar rückbestätigt habe. Dass der Antragsgegner entgegen dem die Antragstellerin ebenfalls schützenden, aus § 97 Abs. 1 GWB folgenden, Transparenzgrundsatz die Bieterfrage der Antragstellerin inklusive Antwort nicht allen Bietern zugänglich gemacht habe, könne der Antragstellerin nicht zum Nachteil gereichen, führe gleichwohl aber zur unheilbaren Rechtswidrigkeit des insoweit intransparenten und nicht diskriminierungsfreien Ausschreibungsverfahrens. Der Antragsgegner habe keine vergleichbaren Angebote gefordert.
54 Darüber hinaus scheine ein eklatanter Verstoß gegen die Dokumentationspflichten aus § 24 EG VOL/A vorzuliegen, wenn die Bieterfrage der Antragstellerin und die Antwort hierauf nicht ordnungsgemäß dokumentiert werde.
55 Nach den Vergabeunterlagen sollten Nebenangebote unzulässig sein. An einer "abweichenden Leistungserbringung" sei der Auftraggeber nicht interessiert. Dem entgegen sei die Antragstellerin durch den Mitarbeiter des Antragsgegners aber ausdrücklich aufgefordert worden, ein Nebenangebot abzugeben. Die Antragstellerin sei nämlich aufgefordert worden, Dienstpläne beizulegen und Zusatznutzen zu generieren. Die fernmündliche Anforderung von Nebenangeboten von einzelnen Bietern verstoße gegen die Pflicht zur diskriminierungsfreien Vergabe und führe dazu, dass keine vergleichbaren Angebote vorlägen.
56 Das vom Antragsgegner zur Ermittlung des Wertungspreises benutzte neue - korrigierte - Kalkulationsblatt sei außerdem nicht diskriminierungsfrei allen Bietern zur Verfügung gestellt worden. Der Antragsgegner habe einseitig die Angebote zweier Bieter "korrigiert". Insoweit werde die diskriminierende Bevorzugung dieser gerügt und zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemacht.
57 Die Antragstellerin beantragt:
58 1. Der Antragsgegner wird vorbehaltlich einer dauerhaften Aufgabe des Beschaffungswillens angewiesen, das im Supplement zum EU-Amtsblatt unter dem Aktenzeichen 2015/S 147-271529 am 1.8.2015 bekannt gemachte Verfahren zur Vergabe der Buslinie x in rechtsfehlerfreien Stand zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
59 2. Es wird festgestellt, dass der Antragsgegner die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat.
60 3. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.
61 4. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch die Antragstellerin.
62 Für den Fall, dass der Antragsgegner das Verfahren ohne Ausspruch der Vergabekammer freiwillig und umgehend in rechtsfehlerfreien Stand zurückversetzt, sowie für den Fall, dass der Antragsgegner dauerhaft vom Beschaffungsvorhaben Abstand nimmt, beantragt die Antragstellerin hilfsweise:
63 5. Es wird festgestellt, dass der Antragsgegner verpflichtet war, das im Supplement zum EU-Amtsblatt unter dem Aktenzeichen 2015/… am ….2015 bekannt gemachte Verfahren zur Vergabe der Buslinie x in rechtsfehlerfreien Stand zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
64 6. Es wird festgestellt, dass der Antragsgegner die Antragstellerin in Ihren Rechten verletzt hat.
65 7. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.
66 8. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin.
67 Der Antragsgegner beantragt:
68 1. Der Vergabenachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
69 2. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin im Verfahren wird durch die Vergabekammer für notwendig erklärt.
70 3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
71 Er ist der Ansicht, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig und unbegründet.
72 Die Anträge der Antragstellerin vom xxx genügten zunächst nicht den Anforderungen des § 108 Abs. 1 Satz 2 GWB und seien daher unzulässig. Zwar seien im Hinblick auf den Charakter dieser Norm als „Soll-Vorschrift" keine allzu großen Anforderungen an den Vergabenachprüfungsantrag zu stellen, allerdings genüge ein Vergabenachprüfungsantrag jedenfalls dann nicht den Mindestanforderungen, wenn sich aus dem Antrag nicht ergebe, welches bestimmte Tun oder Unterlassen von der Vergabestelle zur Beseitigung eines Rechtsverstoßes und seiner Folgen verlangt werde. Vorliegend sei Antrag 1 der Antragstellerin darauf gerichtet, dass der Antragsgegner verpflichtet werden solle, das Verfahren in einen rechtsfehlerfreien Zustand zurückzuversetzen. Offen bleibe, aufgrund welcher Rechtsverletzung das Vergabeverfahren in welchen Stand zurückzuversetzen sein solle. Während die Antragstellerin in ihrer Antragsschrift offenbar darauf abziele, dass das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen werden solle, spreche sie in einem weiteren Schriftsatz davon, dass es „zu unheilbaren Rechtswidrigkeiten des insoweit intransparenten und nicht diskriminierungsfreien Ausschreibungsverfahren“ führe und aufgehoben werden müsse. Aufgrund der Forderung der Antragstellerin, dass die Ausschreibung insgesamt aufzuheben sei, müsse sich sie sich fragen lassen, welches Ziel sie mit diesem Vergabenachprüfungsantrag verfolge. Aus ihren Anträgen sei ein solches jedenfalls nicht ersichtlich.
73 Der Antragstellerin fehle für weite Teile ihrer Vorwürfe außerdem die Antragsbefugnis. Dies gelte zunächst für den Vorwurf, dass der Antragsgegner gegen das Diskriminierungsgebot aus § 97 Abs. 2 GWB angeblich dadurch verstoßen habe, dass er von der Antragstellerin mehr gefordert habe als von den übrigen Bietern. Selbst wenn dieser Vorwurf zutreffen würde - was ausdrücklich bestritten werde - fehle es an dem für das Bestehen der Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB erforderlichen Schaden der Antragstellerin. Denn ihr Angebot sei aufgrund der von ihr behaupteten zusätzlichen Anforderungen nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, sondern gewertet worden. Ebenso verhalte es sich mit dem Vorwurf, die Antragsgegnerin habe dadurch gegen den aus § 97 Abs. 1 GWB folgenden Transparenzgrundsatz verstoßen, dass sie die Bieteranfrage und die Antworten nicht allen Bietern zugänglich gemacht habe. Auch hier sei in keiner Weise ersichtlich, wie ihr im Hinblick auf ihre Angebotschancen hierdurch ein Nachteil entstanden sein soll. Dies gelte ebenso für den von ihr vorgetragenen „eklatanten Verstoß“ gegen die Dokumentationspflicht des § 24 EG VOL/A. Auch hier sei nicht ersichtlich, inwieweit die Chancen der Antragstellerin auf den Zuschlag hierdurch beeinträchtigt worden seien.
74 Zudem sei darauf hinzuweisen, dass aufgrund ihres späteren Vortrags auch die Antragsbefugnis hinsichtlich ihres im Vergabenachprüfungsantrag formulierten Vorwurfs betreffend die beabsichtigte Bezuschlagung des Angebots an die Beigeladene entfalle. Nachdem die Antragstellerin sich zunächst - auch wenn das aus ihren Anträgen nicht ausdrücklich hervorgehe - gegen die Prüfung und Wertung durch den Antragsgegner gewandt hätte, habe sie später vorgetragen, dass das Vergabeverfahren insgesamt aufgehoben werden müsse, weil der Antragsgegner angeblich gegenüber der Antragstellerin andere Anforderungen erhoben habe. Für diesen Fall fehle ihr jedoch im Hinblick auf die fehlerhafte Wertung des Angebots der Beigeladenen die Antragsbefugnis, weil es nach ihrem eigenen Vortrag überhaupt nicht mehr darauf ankommen könne, wenn das Vergabeverfahren schon vor der Prüfung und Wertung der Angebote hätte aufgehoben werden müssen, weil unterschiedliche Vorgaben für die Bieter gegolten hätten.
75 Auch im Hinblick auf eine mögliche Rechtsverletzung durch eine eventuelle Nachforderung von Unterlagen liege die Antragsbefugnis schon deswegen nicht vor, weil das Vergabenachprüfungsverfahren auf die Überprüfung von tatsächlich erfolgten Vergabeverstößen gerichtet sei. Folglich könne sich die Antragstellerin im jetzigen Vergabenachprüfungsverfahren auf mögliche Vergabeverstöße in der Zukunft nicht berufen.
76 Im Hinblick auf die vorgenannten Vorwürfe sei die Antragstellerin zudem im Hinblick auf die fehlende Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB präkludiert. Gerügt habe sie lediglich, dass das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag nicht erhalten dürfe.
77 Der Vergabeantrag sei außerdem auch unbegründet und habe auch daher keine Aussicht auf Erfolg.
78 Die Bewerbungsbedingungen enthielten die Vorgaben dazu, welche formalen Anforderungen an die Angebotsabgabe und deren Inhalt im Verfahren gelten würden. Einzige Vorgabe sei hiernach, dass die Bieter dem Angebot die in Anlage 1 Vordruck 1 genannten Nachweise beifügen müssten. Hierzu habe der Antragsgegner auf dem Vordruck 1 den Hinweis „(= Auflistung nach § 9 EG abs. 4 VOL/A)“ ergänzt. Unterlagen, auf die der Auftraggeber im Rahmen des Bezugs auf § 9 Abs. 9 EG Abs. 4 VOL/A nicht hinweise, würden nicht als wirksam gefordert gelten. Dies bedeute, dass der Bieter solche Nachweise, die nicht in dem Hinweis gemäß § 9 Abs. 4 VOL/A enthalten seien, mit seinem Angebot nicht vorlegen müsse. Für das Verfahren gelte damit, dass lediglich die in Anlage 1 Vordruck 1 genannten Nachweise mit dem Angebot vorzulegen gewesen seien. Die Bewerbungsbedingungen enthielten keine Vorgaben dazu, dass zusätzlich auch Fahr- oder Dienstpläne vorgelegt werden müssten. In der „Erklärung über die Abgabe eines Angebotes" gemäß Anlage 1 Vordruck 1 hätten die Bieter mit der Angebotsabgabe lediglich bestätigen müssen, dass alle in den Verdingungsunterlagen formulierten Anforderungen akzeptiert und erfüllt würden, insbesondere die Erfüllung der in den Anlagen der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Fahrpläne.
79 Demgemäß habe für die Bieter gemäß den Bewerbungsbedingungen gegolten, dass sie ausschließlich die in Anlage 1 Vordruck 1 genannten Nachweise beizufügen hatten. Dies hätten offensichtlich auch alle Bieter so verstanden, denn innerhalb der vorgegebenen Frist für Rückfragen habe kein Bieter zu diesem Punkt Fragen gestellt.
80 Des Weiteren enthielten die Bewerbungsbedingungen die Vorgabe, dass Angebote, die nicht die geforderten und Angaben und Erklärungen enthielten, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden „könnten" - nicht „müssten". Mit dieser Formulierung behalte sich der Antragsgegner vor, unvollständige Angebote auszuschließen, ohne sich diesbezüglich jedoch im Sinne einer Muss-Vorgabe zu binden.
81 In der Leistungsbeschreibung, welche die Vorgaben an die zu erbringende Leistung - nicht aber die Vorgaben zur Angebotserstellung - enthalte, sei unter Ziffer 3.1.1 bestimmt, dass die in dem als Anlage 2 beigefügten Ausschreibungsfahrplan enthaltenen Vorgaben mindestens einzuhalten seien. Dies sei mit Anlage 1 Vordruck 1 zu bestätigen. Ein Hinweis auf die Vorlage von Dienstplänen finde sich nirgends.
82 Damit stehe fest, dass die Vorlage von Fahr- und Dienstplänen nach den Bewerbungsbedingungen nicht gefordert worden sei. Anders als die Antragstellerin habe dementsprechend auch kein anderer Bieter Fahr- oder Dienstpläne vorgelegt. Diese wären lediglich von der Antragstellerin vorgelegt worden und zwar deswegen, weil ihr Angebot den vorgegeben Ausschreibungsfahrplan nicht „eins zu eins" abbilde, sondern darüber hinaus zusätzliche Fahrten vorsehe. Da sie insoweit von dem Ausschreibungsfahrplan abweiche, habe sie offenbar kurz vor Angebotsabgabe Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit eines solchen Vorgehens im Hinblick auf Ziffer 3.1.1 der Leistungsbeschreibung bekommen und sich telefonisch an den Antragsgegner gewandt. Dies sei allerdings nach dem Ablauf der Frist für Rückfragen (xxx) erst am xxx geschehen, wodurch sie gegen die Vorgaben der Bewerbungsbedingungen verstoßen habe. Sie habe zudem nicht den zuständigen und in den Bewerbungsbedingungen als solchen ausgewiesenen Ansprechpartner erreicht, der urlaubsabwesend war, sondern einen anderen Mitarbeiter, der jedoch in dem Telefonat vom xxx explizit darauf hingewiesen habe, dass er mit dem Vergabeverfahren nicht befasst sei und deswegen keine Auskunft geben könne. Am Folgetag (xxx) habe sich die Antragstellerin erneut gemeldet und man habe insbesondere erörtert, wie zusätzliche Fahrten, die auch zugunsten des Aufgabenträgers einen zusätzlichen Nutzen über den Mindestfahrplan hinaus darstellen könnten, in das Angebot einfließen könnten. In diesem Zusammenhang habe der Mitarbeiter des Antragsgegners darauf hingewiesen, dass bei Abweichungen vom Ausschreibungsfahrplan die Vorlage von Fahrplantabellen - vor dem Hintergrund der Ziffer 3.1.1 - ein geeignetes Mittel sein könne, mit dem der Bieter dokumentieren könne, dass die im Ausschreibungsfahrplan definierten Mindestvorgaben eingehalten würden. Dies sei auch der Sinn von Ziffer 3.1.1. Abs. 1 S. 3, der die Bieter für diesen Fall verpflichte, den eigenen Fahrplan vorzulegen, um dem Auftraggeber den Abgleich mit den Mindestvorgaben des Ausschreibungsfahrplanes zu ermöglichen.
83 Es werde ausdrücklich bestritten, dass der Mitarbeiter die Aussage getätigt habe, dass jeder Bieter zwingend Fahrpläne mit seinem Angebot einreichen müsse. Und die Frage, ob Dienstpläne vorzulegen seien, sei in dem Gespräch überhaupt nicht zur Sprache gekommen. Selbst wenn diesbezüglich eine Auskunft erteilt worden sein sollte, könne hiermit ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nicht begründet werden, weil diese Aussage nicht im Rahmen einer allgemeinen Bieterinformation zum Bestandteil der Bewerbungsunterlagen geworden sei. Unstreitig seien die textlichen Vorgaben in den Vergabeunterlagen hierdurch nicht geändert worden.
84 Die von der Antragstellerin in Bezug genommene E-Mail vom xxx sei Bestandteil der Vergabeakte und bestätige die Sichtweise des Antragsgegners. Wie die Antragstellerin in ihrer Mail selbst ausführe („Wir können in unserem Angebot einen Fahrplan vorlegen nach unserem Fahr- und Dienstplan. Wir legen mit unseren Unterlagen dar, dass wir den Fahrplan in der Anlage 2 in unseren Dienstplan umsetzen können.“), sei die Antragstellerin davon ausgegangen, dass sie einen Fahrplan vorlegen „könne", jedoch offenbar nicht, dass sie dazu verpflichtet sei oder gar, dass dies eine zwingende Anforderung für alle Bieter sei. Anderenfalls hätte sie formuliert, dass „alle Bieter in ihrem Angebot einen Fahrplan vorlegen müssen“. Des Weiteren werde aus der E-Mail deutlich, dass das Gespräch vor dem Hintergrund ihrer Abweichung vom Ausschreibungs- und Mindestfahrplan geführt worden sei und dass es in diesem Zusammenhang darum ging, dass der Nachweis zu führen sei, dass mit dem Fahrplankonzept der Antragstellerin der Ausschreibungsfahrplan realisiert werden könne.
85 Der Antragsgegner räumte im Rahmen der mündlichen Verhandlung ein, während des Telefonates am xxx auch die Auskunft erteilt zu haben, dass die angebotenen Mehrleistungen eventuell einen positiven Aspekt bei der Bewertung der Angebote spielen könnten.
86 Hinsichtlich der Prüfung und Wertung der Angebote ist der Antragsgegner der Auffassung, es sei nicht ersichtlich, dass diese rechtsfehlerhaft vorgenommen worden seien. Insbesondere sei nicht zu beanstanden, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Dies folge daraus, dass nach den Vorgaben der Bewerbungsbedingungen keine Pflicht zur Vorlage von Fahrplänen bestanden habe. Das Angebot der Beigeladenen sei demgemäß vollständig. Entscheidend sei, dass die Beigeladene mit der Erklärung gemäß Anlage 1 Vordruck 1 den Ausschreibungsfahrplan angeboten habe. Das Leistungsangebot sei demnach eindeutig und entspreche den Vorgaben der Leistungsbeschreibung. Das Angebot der Beigeladenen sei daher wertbar. Für den Fall, dass die Aussagen unter Ziffer 3.1.1 der Leistungsbeschreibung etwas anderes nahelegen könnten - was ausdrücklich bestritten werde - und die Vorgaben insofern möglicherweise ein wenig „missverständlich" gewesen sein sollten, führe dies ebenfalls nicht zu einem Angebotsausschluss der Beigeladenen. Denn entscheidend sei, wie die Unterlagen aus Sicht der Bieter zu verstehen wären. Bis auf die Antragstellerin hätten alle Bieter die Unterlagen so verstanden, dass die Bietererklärung nach Anlage 1 Vordruck 1 ausreichend sei.
87 Sollte man jedoch gleichwohl von einer eindeutigen Pflicht zur Vorlage von Fahr- und Dienstplänen ausgehen, folge hieraus ebenfalls nicht, dass das Angebot der Beigeladenen zwingend auszuschließen sei, da sich der Antragsgegner diesbezüglich nicht gebunden, sondern sich dies in den Bewerbungsbedingungen unter Ziffer 4 ausdrücklich vorbehalten („können vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden") und gerade keinen zwingenden Ausschluss bestimmt habe. Nach § 19 Abs. 2 EG VOL/A bestünde die Möglichkeit, fehlende Unterlagen nachzufordern. Dies könne bei Bedarf auch im laufenden Nachprüfungsverfahren noch nachgeholt werden. Allerdings sei davon auszugehen, dass die Beigeladene gemäß ihrem Angebot nach ihrer eigenen Erklärung in Anlage 1 Vordruck 1 den Ausschreibungsfahrplan vorlegen werde.
88 Die Antragstellerin verkenne im Übrigen hierbei das Verhältnis zwischen § 19 EG Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 VOL/A. §19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A räume dem Auftraggeber die Möglichkeit ein, die bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegten Erklärungen und Nachweise nachzufordern, wenn und soweit diese gefordert worden seien. Damit stünde es dem Antragsgegner offen, entsprechende Fahrpläne nachzufordern. Infolgedessen sehe § 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A dann einen zwingenden Ausschluss vor, wenn der öffentliche Auftraggeber sein Ermessen gem. § 19 EG Abs. 2 VOL/A dahingehend ausgeübt habe, keine Unterlagen nachzufordern oder aber wenn diese auch auf Nachforderung nicht vorgelegt werden würden.
89 Ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen wäre daher vergaberechtswidrig.
90 Dem Antragsgegner könne auch nicht vorgeworfen werden, dass er die Liste gemäß § 9 Abs. 4 EG VOL/A nicht geändert habe. Dies wäre nur dann erforderlich gewesen, wenn er die Vorlage von Fahr- und Dienstplänen zwingend von allen Bietern gefordert hätte. Dies sei jedoch nicht der Fall. Demgemäß erübrigten sich auch Ausführungen dazu, ob und in welcher Weise die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen wäre, die anderen Bieter auf eine geänderte Anforderung in den Bewerbungsbedingungen hinzuweisen und ihnen eine Verlängerung der Angebotsfrist zu gewähren.
91 Des Weiteren sei nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle die Bieter ungleich behandelt habe. Für alle Bieter hätten die gleichen Vorgaben gegolten. Offenbar hätten auch alle Bieter diese Vorgaben im gleichen Sinne verstanden. Anders sei es nicht zu erklären, dass alle Bieter, die keinen eigenen Fahrplan erstellt und angeboten hätten, also den Ausschreibungsfahrplan zu 100 % umgesetzt hätten, diesen eigenen Fahrplan nicht vorgelegt hätten. Die einzige Bieterin, die jedoch vom Ausschreibungsfahrplan abweiche, habe dies getan, um zu belegen, dass die Anforderungen des Ausschreibungsfahrplans umgesetzt würden. Man könnte die Argumentation der Antragstellerin ja gerade noch verstehen, wenn es ihr nicht mehr möglich gewesen wäre, ihren individuellen Angebotsfahrplan einzureichen und sie deswegen von der Wertung ausgeschlossen worden wäre. Dies sei jedoch unstreitig nicht der Fall.
92 Es sei nicht ersichtlich, dass die Rechte der Antragstellerin verletzt worden seien. Insbesondere sei der Grundsatz der Gleichbehandlung eingehalten worden. Der Vorwurf, der Antragsgegner hätte von der Antragstellerin mehr gefordert als von den anderen Bietern, sei unzutreffend. Es würden allein die Vorgaben der Vergabeunterlagen und zwar für alle Bieter gleichermaßen gelten.
93 Auch die Tatsache, dass der Antragsgegner den Inhalt des Telefonates mit der Antragstellerin nicht im Rahmen einer allgemeinen Bieterinformation mitgeteilt habe, führe zu keinem Vergaberechtsverstoß. Zunächst sei keine vergaberechtliche Norm ersichtlich, welche den öffentlichen Auftraggeber verpflichten würde, jede Bieterfrage allen Bietern mitzuteilen. Es bestehe lediglich die Pflicht, Antworten auf Bieterfragen allen Bietern mitzuteilen, wenn diese über die bisherigen Vergabeunterlagen hinaus, zusätzliche und für die Bieter relevante Informationen enthielten. Dies sei jedoch im Hinblick auf das Telefonat nicht der Fall gewesen. Die Antragsgegnerin habe ihre Anforderungen aus den Vergabeunterlagen nicht abgeändert, so dass keine Informationspflicht bestanden habe.
94 Es sei auch nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner gegen Dokumentationspflichten verstoßen habe. Das Vergabeverfahren sei ordnungsgemäß und nachvollziehbar in der Vergabeakte dokumentiert.
95 Der Antragsgegner weist darauf hin, dass selbst, wenn man der Argumentation der Antragstellerin hinsichtlich der behaupteten Rechtsverstöße folge, sich die Frage stelle, welcher Rechtsnachteil hierdurch verursacht worden sein solle, denn ihr Angebot sei schließlich gewertet worden und nur wegen des höheren Preises nicht zum Zuschlag vorgesehen.
96 Es handele sich beim Angebot der Antragstellerin auch nicht um ein Nebenangebot. Das Angebot der Antragstellerin sei ein Hauptangebot, da es alle Anforderungen der Ausschreibung erfülle. Die Antragstellerin habe nur darüber hinaus noch weitere Leistungen angeboten. Sollte man der Auffassung folgen, dass es sich um ein Nebenangebot handele, müsse das Angebot der Antragstellerin im Übrigen ausgeschlossen werden. Die zusätzlich angebotenen Leistungen hätten keine Auswirkungen auf die Wertung der Angebote. Diese erfolge ausschließlich nach dem Zuschlagskriterium „Niedrigster Preis".
97 Der Antragsgegner räumt ein, dass das Excel-Formular des Preisblattes einen kleinen Fehler enthalten habe. Zwei Bieter hätten diesen Fehler von sich aus korrigiert. Die Angebote der beiden übrigen Bieter habe der Antragsgegner im Rahmen der rechnerischen Prüfung der Angebote korrigiert. Es habe sich allerdings nur um minimale Beträge gehandelt, die keinerlei Auswirkungen auf die Wertungsreihenfolge gehabt hätten. Auch diesbezüglich sei der Antragstellerin daher kein Schaden zugefügt worden.
98 Es sei schließlich auch nicht ersichtlich, dass das Vergabeverfahren überhaupt an einem Rechtsfehler leide und daher insgesamt aufgehoben werden müsse. Selbst wenn die Vorwürfe der Antragstellerin zutreffend wären, käme allein die Pflicht des Antragsgegners in Betracht, neue Angebote einzufordern, nicht jedoch, das Vergabeverfahren insgesamt zu wiederholen.
99 Am xxx hatten alle Beteiligten Gelegenheit, sich in einer mündlichen Verhandlung zu Sach- und Rechtsfragen einzulassen. Auf die Sitzungsniederschrift wird verwiesen.
100 Durch Verfügung vom xxx hat die Kammer die Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 nach § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten bis zum xxx verlängert.
101 Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.
II.
102 Es bestehen bereits erheblich Zweifel an der Zulässigkeit des Antrags; jedenfalls ist der Antrag, soweit er zulässig ist, unbegründet, denn nach Auffassung der Vergabekammer weist das angegriffene Vergabeverfahren nicht die behaupteten Vergabefehler auf. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin kommt dementsprechend nicht in Frage.
103 1. Zulässigkeit des Antrags
104 Die Antragstellerin hat insgesamt 8 Anträge im Nachprüfungsverfahren gestellt. Die Anträge 1) bis 4) haben die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer in einen rechtsfehlerfreien Zustand und die daraus resultierenden Nebenentscheidungen betreffend die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten sowie die Pflicht zur Kostentragung zum Gegenstand.
105 Die Anträge 5) bis 8) sind hilfsweise auf Feststellung der den Anträgen 1) bis 4) entsprechenden Begehren durch die Vergabekammer gestellt, für den Fall, dass der Antragsgegner das Verfahren ohne Ausspruch der Vergabekammer freiwillig und umgehend in einen rechtsfehlerfreien Stand zurückversetzt, sowie für den Fall, dass der Antragsgegner dauerhaft vom Beschaffungsvorhaben Abstand nimmt.
106 Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 2 GWB soll der Vergabenachprüfungsantrag gewisse Mindestanforderungen erfüllen; er soll ein bestimmtes Begehren, die behauptete Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die verfügbaren Beweismittel enthalten, sowie darlegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist.
107 Das Erfordernis eines bestimmten Begehrens bedeutet, dass die Antragsschrift hinreichend klar erkennen lassen muss, worin das Verfahrensziel des Antragstellers besteht (OLG Düsseldorf, B. v. 18.07.2001- AZ.: Verg 16/01); dabei sind an das Begründungserfordernis im Hinblick darauf, dass im Verfahren vor der Vergabekammer kein Anwaltszwang besteht und wegen Art. 19 Abs. 4 GG der Zugang zu den Gerichten nicht unbillig erschwert werden darf, keine allzu hohen Anforderungen zu stellen; vielmehr reicht eine laienhafte Darstellung des Begehrens aus (OLG München, B. v. 29.09.2009 - Az.: Verg 12/09). Die Anträge zu 1) und 5) sind sehr unbestimmt; sie erstrecken sich auf alle denkbaren Vergabefehler des Antragsgegners, obwohl der Vergabekammer keine allumfassende Prüfungskompetenz betreffend das angegriffene Vergabeverfahren zukommt. Während die Antragstellerin mit ihrer ursprünglichen Rüge vom xxx noch ausschließlich die Zuschlagsfähigkeit des Angebots der Beigeladenen bemängelte und deren zwingenden Ausschluss nach Maßgabe von § 19 Abs. 3 lit. a EG VOL/A forderte, hat sie in ihrem Nachprüfungsantrag bereits die o. gen. 8 Anträge gestellt. Bis zu welchem Zeitpunkt das Vergabeverfahren nach ihrer Auffassung rechtsfehlerfrei war, hat sie nicht konkretisiert. In ihren Schriftsätzen ist sowohl die Rede von „Ausschluss des Angebots der Beigeladenen“ als auch von „Aufhebung der Ausschreibung insgesamt und Neudurchführung durch Neubekanntmachung von für alle Bieter gleichen Verdingungsunterlagen unter Beachtung der Auffassung der Vergabekammer“.
108 In der mündlichen Verhandlung darauf angesprochen, ob sie die Anträge in der ursprünglichen Form beibehalten oder evtl. konkretisieren oder zusammenfassen wolle, hat sie sich auf § 114 Abs. 1 Satz GWB berufen, wonach die Vergabekammer an die Anträge nicht gebunden sei und auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken könne. Ungeachtet der Tatsache, dass die Antragstellerin anwaltlich vertreten ist, und der Bevollmächtigte in der Lage sein müsste, das vergaberechtliche Begehren der Antragstellerin hinreichend und schlüssig zu konkretisieren, muss die Vergabekammer das Begehren der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren unter Heranziehung des von ihr vorgetragenen Lebenssachverhaltes dahingehend verstehen, dass der Antragstellerin primär - so wie es auch in ihrer Rüge zum Ausdruck gekommen ist - daran gelegen ist, als zweitbeste Bieterin den Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen zu erreichen, damit sie mit ihrem Angebot zum Zuge kommt. Für den Fall, dass ihr das nicht gelingen sollte, begehrt sie die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in (irgend) einen rechtsfehlerfreien Zustand, um je nach Stadium der Zurückversetzung doch noch zum Zuge zu kommen; schlimmstenfalls, sich neu um den Auftrag bewerben zu können.
109 Die Vergabekammer prüft daher die im Laufe des Nachprüfungsverfahrens vorgetragenen Vergabefehler in der Reihenfolge, wie sie im Laufe des
110 Vergabeverfahrens von der Antragstellerin aufgegriffen wurden, beginnend mit den Anforderungen an die Angebote der Bieter in den Verdingungsunterlagen und der behaupteten fehlerhaften Wertung, der behaupteten nachträglichen Änderung der Verdingungsunterlagen zu Lasten der Antragstellerin durch die mit ihr im September 2015 geführten Telefonate sowie der behaupteten insoweit mangelhaft gehandhabten Dokumentation (§ 24 EG VOL/A) des Vergabeverfahrens und schließlich der „Korrektur" zweier Angebotskalkulationen durch den Antragsgegner.
111 a) Bei dem Antragsgegner handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 3 und 2 GWB. Der Zweckverband Personennahverkehr Saarland wurde gegründet, um die Förderung und Koordinierung des öffentlichen Personennahverkehrs im Saarland zu gewährleisten. Der Antragsgegner ist ein Zusammenschluss kommunaler Gebietskörperschaften und als solcher Aufgabenträger und Auftraggeber für Leistungen des straßengebundenen ÖPNV. Er lässt sich für gewöhnlich und auch im vorliegenden Fall in Fragen des ÖPNV durch die Vergabe und Kontaktstelle VGS Verkehrsmanagement-Gesellschaft-Saar mbH vertreten, welche insoweit als Vergabestelle, nicht jedoch als Auftraggeber fungiert.
112 Die ausgeschriebene Maßnahme „Busverkehrsleistungen auf der Bus-Linie x" stellt einen öffentlichen Auftrag im Sinne von §§ 99 Abs. 1, 4 GWB dar; es handelt sich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag in Form eines entgeltlichen Beschaffungsvertrages Die Maßnahme dient dem straßengebundenen öffentlichen Personennahverkehr (regionaler Busverkehr); die streitgegenständliche Leistung umfasst Dienstleistungen im Bereich der Personenbeförderung, nämlich die Verkehrserbringung mit Kraftomnibussen.
113 b) Die angerufene Kammer ist für die Nachprüfung sowohl sachlich als auch örtlich zuständig.
114 Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Kammer nur öffentliche Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Maßgeblicher Zeitpunkt für die zur Anwendung kommenden Vorschriften ist der Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung. Diese datiert vom 29.07.2015.
115 Der maßgebliche Schwellenwert gemäß § 2 Nr. 3 VGV ist überschritten. Er beträgt mit Wirkung zum 01.01.2014 EUR 207.000,00 - siehe Verordnung (EU) Nr. 13136/2013 vom 13.12.2013 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG, 2004/18/EG und 2009/81/EG des europäischen Parlamentes und des Rates (veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Union am 14.12.2013 L335). Die Angebote weisen - auch gemäß § 3 Abs. 4 VGV auf xx Monate berechnet - einen höheren Wert als xxx Euro aus. Dieser Schwellenwert wird ausweislich der Vergabeunterlagen bei weitem überschritten; das niedrigste Angebot liegt im Bereich von etwa xxx Euro.
116 Die örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer folgt aus §§ 104 Abs. 1, 106a Abs. 3 GWB, da der Auftraggeber und Antragsgegner gemäß §§ 1 und 3 der Satzung Zweckverbandssatzung in der derzeit gültigen Fassung einen Zweckverband des Saarlandes darstellt.
117 c) Die von der Antragstellerin beanstandeten oben aufgeführten Vergabefehler des Antragsgegners wurden jedoch nur teilweise rechtzeitig im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB gerügt. Per Fax, datierend vom xxx, wurde die Antragstellerin informiert, dass sie den Zuschlag nicht erhalten werde; es sei vielmehr beabsichtigt, stattdessen der Beigeladenen, den Zuschlag zum xxx zu erteilen. Mit Schriftsatz vom xxx hat die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner eine schriftliche Rüge des Inhalts platziert, dass die Konkurrentin (Beigeladene) nicht zuschlagsfähig sei. Ihr Angebot sei unvollständig und daher zwingend gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A auszuschließen. Der Antragsgegner hat mit Schreiben vom xxx mitgeteilt, dass er der Rüge nicht abhelfen werde. Die Rüge ist vor Stellung des Nachprüfungsantrages erfolgt. Bezüglich dieses behaupteten Vergabefehlers ist die Antragstellerin nicht präkludiert.
118 Für die weiter im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten „Vergabefehler“ ( vgl. Seite 25 fett gedruckter Absatz) wie die nachträgliche Änderung der Verdingungsunterlagen zu Lasten der Antragstellerin, die angebliche Verletzung der Dokumentationspflicht, die sie erstmals im Schriftsatz vom xxx behauptet hat, und die nach Zusendung des Vergabevermerks durch die Vergabekammer im Rahmen der Akteneinsicht im Schriftsatz vom xxx. erstmals behauptete Diskriminierung der Antragstellerin durch die einseitige „Korrektur“ von Wertungspreisen durch den Antragsgegner bestehen insoweit erhebliche Zweifel, ob bzw. inwieweit die Antragstellerin mit diesen Vorwürfen präkludiert ist. Zum einen war ihr ein Teil dieser Vorwürfe bereits vor Ablauf der Angebotsfrist bekannt, - der Hinweis auf die erforderliche Korrektur kam von ihr selbst und wurde vom Auftraggeber als Bieterfrage behandelt - zum anderen sind diese Vorwürfe in materiell-rechtlicher Hinsicht vergaberechtlich nicht relevant, weshalb eine definitive Entscheidung zur Frage ihrer Präklusion letztlich dahinstehen kann.
119 d) Der Nachprüfungsantrag wurde am xxx, und damit unstreitig innerhalb der Ausschlussfrist des § 107 Abs. 3 GWB, das heißt 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, der Rüge vom xxx wegen Nichtzuschlagsfähigkeit des Angebotes der Beigeladenen nicht abhelfen zu wollen, gestellt.
120 e) Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB, soweit der Vergabefehler rechtzeitig gerügt wurde. Danach ist antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzustellen, dass der Antragstellerin durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sich selbst um den Auftrag beworben; sie macht geltend, die Wertungsentscheidung des Antragsgegners sei fehlerhaft, da das Angebot der Beigeladenen unvollständig und daher zwingend auszuschließen sei. Durch die seitens des Antragsgegners geplante Zuschlagserteilung an die Beigeladene komme sie mit ihrem Angebot nicht mehr zum Zuge und dadurch entstehe ihr ein Schaden. Ihr Vortrag insoweit ist schlüssig, denn unterstellt, dass der Antragsgegner tatsächlich das Angebot der Beigeladenen bezuschlagt, obwohl es unvollständig und gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A auszuschließen gewesen wäre, wäre seine beabsichtigte Auswahlentscheidung vergaberechtswidrig und würde die Antragstellerin in ihren Rechten auf transparentes, wettbewerbsneutrales und faires Vergabeverfahren verletzen.
121 Zugunsten der Antragstellerin wird eine Antragsbefugnis auch betreffend die möglicherweise präkludierten Vorwürfe (s. oben Ausführungen zu c)) angenommen, wobei in diesem Kontext sich durchaus die berechtigte Frage aufdrängen könnte, welchen (kausalen) Schaden die Antragstellerin durch diese vermeintlichen Vergabefehler (nachträgliche Änderung der Vergabeunterlagen, mangelhafte Dokumentation dieser Änderungen und „Korrektur" der Kalkulationsblätter von zwei Bietern durch den Antragsgegner) erlitten hat; nach Auffassung der Vergabekammer sind ihr durch diese möglichen Vergabefehler keinerlei Nachteile entstanden.
122 f) Zweifel an dem Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin bestehen nicht.
123 g) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt (§ 114 Abs. 2 Satz 1 GWB).
124 2. Begründetheit des Antrages
125 Der Nachprüfungsantrag ist jedoch nicht begründet. Die Wertung des Angebotes der Beigeladenen durch den Antragsgegner ist vergaberechtskonform erfolgt. Entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Auffassung, ist das Angebot der Beigeladenen (und der übrigen Bieter) vollständig und damit zuschlagsfähig. Ein Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen durch den Antragsgegner war nicht geboten, da die Beigeladene die nach der Leistungsbeschreibung und den Vergabeunterlagen erforderlichen geforderten Nachweise vorgelegt hat.
126 Auch sind die übrigen im Nachhinein von der Antragstellerin weiter geltend gemachten Mängel des Vergabeverfahrens nicht geeignet, dessen Rechtmäßigkeit in Frage zu stellen.
127 Die Antragstellerin ist durch die Durchführung des Ausschreibungsverfahrens daher auch nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt worden.
128 a) § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A regelt, dass Angebote, die bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht die geforderten oder die nach Maßgabe von § 19 EG Abs. 2 VOL/A nachgeforderten Erklärungen und Nachweise enthalten, ausgeschlossen werden. Die Voraussetzungen für einen derartigen Ausschluss sind hier jedoch nicht gegeben, denn alle Bieter haben die vom Auftraggeber (und Antragsgegner) geforderten und vorzulegenden Erklärungen und Nachweise innerhalb der Angebotsfrist vollständig vorgelegt.
129 Maßgeblich für diese Einschätzung und Wertung durch die erkennende Kammer sind die vom Antragsgegner als Bewerbungsbedingungen in der Vergabeakte formulierten Anforderungen an die von den Bietern auszuführenden Leistungen. Die Vergabeunterlagen gliedern sich in die Aufforderung zur Angebotsabgabe/Bewerbungsbedingungen, in denen die Vorgaben hinsichtlich der abzugebenden Angebote und deren Wertung beschrieben sind (vgl. Blatt 64 ff. der Vergabeakten) sowie die Leistungsbeschreibung, welche die Anforderung an die vom Bieter auszuführenden Leistungen definiert (vgl. Blatt 71 ff. der Vergabeakten). Ziffer 4 der Bewerbungsbedingungen (vgl. Blatt 65 der Vergabeakte) beinhaltet hier im viertletzten Satz die Vorgabe, welche formalen Anforderungen an die Angebotsabgabe und deren Inhalt im Verfahren gelten sollen; dort heißt es ausdrücklich: “Dem Angebot sind die in Anlage 1 Vordruck 1 genannten Nachweise beizufügen (= Auflistung nach § 9 EG Abs. 4 VOL/A)“. Der Verweis auf § 9 EG Abs. 4 VOL/A soll dabei klarstellen, dass die vom Auftraggeber verlangten Nachweise .im Sinne einer abschließenden Liste zu verstehen sind. Durch Unterschrift auf dem Vordruck Nr. 1 gewährleistet der Bieter verbindlich, dass er alle in den anliegenden Verdingungsunterlagen formulierten Anforderungen akzeptiert und erfüllt (vgl. Wortlaut des Vordrucks 1, Blatt 89 der Akte und Wiedergabe im Sachverhalt). Weiter heißt es dort ausdrücklich: “Dies gilt insbesondere für die Erfüllung, der in den Anlagen der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Fahrpläne. Die von mir/uns gemachten Angaben hierzu sind verbindlich. Den Verkehrsvertrag (Anlage 3), dessen Bestandteile wiederum die Leistungsbeschreibung und die Fahrpläne sind, erkenne ich/wir an. Ich bin mir/wir sind uns bewusst, dass eine wissentlich falsche Erklärung unseren Ausschluss vom Vergabeverfahren zur Folge haben kann.“ Durch die Unterschrift unter den Vordruck Nr. 1, die der Bieter unter Beifügung der dort geforderten als abschließend bezeichneten Nachweise geleistet hat, hat er damit alle Bewerbungsbedingungen erfüllt. Der Leistungsbeschreibung (Blatt 78 der Vergabeakten) unter Ziffer 3.1.1 Abs. 1 betreffend die Fahrpläne kommt danach nur noch beschreibende Wirkung zu. Im Kontext des vom Bieter unterschriebenen Vordrucks Nr. 1 formuliert diese Leistungsbeschreibung damit nur Mindestanforderungen, die einzuhalten der Bieter mit seiner Unterschrift unter den Vordruck 1 versichert, in dem Sinne, dass diese Vorgaben vom Bieter in seinem Angebot nicht unterschritten werden dürfen. Dem Nachsatz „Der Bieter legt mit seinem Angebot nach Verkehrstagen differenzierte Fahrplantabellen vor, aus denen hervorgeht, dass die fahrplantechnischen Mindestvorgaben dieser Ausschreibungsunterlagen eingehalten werden“, kommt in diesem Kontext lediglich beschreibende Bedeutung zu. Der Satz ist nicht so zu verstehen, dass der Bieter jeweils nochmals die vom Auftraggeber vorgegebenen Fahrpläne ausdrucken und mit seinem Angebot vorlegen muss. Durch Unterschrift auf den Vordruck wird die Bezugnahme auf die Fahrpläne und deren Einhaltung gewährleistet.
130 Dafür spricht auch die Formulierung unter Ziffer 4 der Bewerbungsbedingungen (vgl. Blatt 65 der Vergabeakten im fünftletzten Satz auf dieser Seite). Dort heißt es: “Die in den Verdingungsunterlagen zwingend formulierten („ist“, „muss“, „sind“, „hat zu“ etc.) Leistungs- und Qualitätsstandards sind für den Bieter bindend. Angebote, die diese Vorgaben nicht einhalten, werden von der Wertung ausgeschlossen“. Der Antragsgegner hat unter Ziffer 3.1.1 der Bewerbungsbedingungen auf Blatt 78 der Vergabeakten gerade nicht einen derartigen zwingend formulierten Leistungsstandard vorgegeben, sonst hätte er formuliert: “Der Bieter hat/ muss mit seinem Angebot nach Verkehrstagen differenzierte Fahrplantabellen vor(zu)legen...“.
131 Dies muss umso mehr gelten, als die vorgegebenen Fahrpläne darüber hinaus auch Bestandteil des von dem Bieter anzuerkennenden und als Anlage 3 im Vordruck Nr. 1 aufgeführten Verkehrsvertrages sind. Eben diesen Verkehrsvertrag und damit auch nochmals die vorgegebenen Fahrpläne erkennt der Bieter jedoch durch Unterschrift unter dem Vordruck 1 an.
132 Nach Auffassung mancher Vergabekammern handelt es sich bei Unterlagen wie den in Rede stehenden Fahrplänen und Fahrplantabellen - schon gar nicht um Nachweise oder Erklärungen, die nachgefordert werden können und von den Bietern nachzureichen sind, denn sie bestimmen die vertragliche Leistung und werden Vertragsgegenstand (VK Thüringen, B. v. 12.04.2013 - Az.: 250-4002- 2400/2013E-008-SOK; VK Brandenburg, B. v. 06.08.2013 - Az.: VK 11/13; ebenso VK Südbayern, B. v. 07.03.2014 - Az.: Z§-3-3194-1-02/-01/14). Es erfolgt damit eine Differenzierung erstens in die Angaben, die Vertragsgegenstand werden und zweitens in solche, die nur der Erläuterung des Vertragsinhaltes dienen bzw. außerhalb des Vertrages stehende Umstände beschreiben. Diese strikte Auffassung ist nicht unumstritten; von anderen vergaberechtlichen Rechtsprechungsinstanzen werden sie auch als Rahmenbedingungen angesehen, die über diesen Weg ergänzt werden können. Letztlich kann ihre Zuordnung aber dahinstehen: Im Ergebnis kann es vorliegend mit OLG Düsseldorf (B. v. 25.06.2008, Az: VII Verg 22/08 zu „Ergänzenden Vertragsbedingungen") nicht darauf ankommen, da sich die Bieter in der Erklärung über die Abgabe eines Angebotes (Vordruck 1) zur Erfüllung der in den Anlagen der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Fahrpläne verpflichtet haben. Damit ist dem Interesse des Auftraggebers an einer vollständigen und eindeutigen Vertragsunterlage genüge getan. Die formale Rückübersendung dieser Bedingungen mit dem Angebot kann zu keinem anderen rechtlichen Ergebnis führen. Die physische Beifügung dieser Vertragsbedingungen zum Angebot hat keinen hierüber hinausgehenden Aufklärungswert (so auch VK Nordbayern zu „Besonderen Vertragsbedingungen" im Beschluss vom 22.09.2010, Az: 21 VK- 3194-34/10).
133 Dafür, dass diese Praxis des Antragsgegners und Auslegung der Vergabeunterlagen gängig ist, spricht insbesondere auch, dass sämtliche Bieter außer der Antragstellerin ihre Angebote so abgegeben haben, d. h. sie haben die vom Auftraggeber vorgegebenen Fahrpläne nicht nochmals ausgedruckt und als Anlage beigefügt.
134 Dementsprechend ist der Antragsgegner auch ausweislich des Vergabevermerks (vgl. 480 der Vergabeakten) vorgegangen, als er die eingegangenen Angebote auf ihre Vollständigkeit gemäß § 19 EG Abs. 1 VOL/A geprüft hat: Er hat die Vorlage der Vordrucke 1 - 6 sowie den Handelsregisterauszug geprüft. Von der behaupteten Vorlage von Dienstplänen ist im Übrigen nirgends die Rede. Der Antragsgegner hat vielmehr seine Leistungsbeschreibung klar gegliedert in fünf Ziffernbereiche. Ziffer 1 ist mit „Anforderungen an die einzureichenden Angebote" überschrieben und enthält unter Teilziffer 1.1 (2) ebenfalls den Hinweis, dass sich der Leistungsumfang „aus dem Fahrplan (Anlage 2)" ergebe. Ziffer 3 trägt die Überschrift „Betriebsdurchführung“ und führt unter Teilziffer 3.1.1 (Überschrift: Fahrplan) den oben wiedergegebenen Text aus: Der beigefügt Fahrplan (vgl. Anlage 2 Fahrplan) definiert....
135 Der Leistungsbeschreibung, die eine Vorgabe der zu erbringenden Leistung beinhaltet und nicht eine Vorgabe zur Angebotserstellung, folgen die „Unterlagen zur Angebotserstellung“ (Anlage 1) und der Fahrplan (Anlage 2). Die „Unterlagen zur Angebotserstellung“ (Anlage 1) setzen sich aus verschiedenen Vordrucken und einem Blanko-Preisblatt zusammen. Vordruck 1 ist mit der Überschrift „Erklärung über die Abgabe eines Angebotes“ versehen und enthält unter anderem folgende Formulierung: “Ich biete die Ausführung aller in den Verdingungsunterlagen formulierten Leistungen zu dem von mir in den beiliegenden Preisblättern (Vordruck 2) genannten Preise und mit allen die Preise betreffenden Angaben an. Alle in den anliegenden Verdingungsunterlagen formulierten Anforderungen werden von mir akzeptiert und erfüllt. Dies gilt insbesondere für die Erfüllung, der in den Anlagen der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Fahrpläne“. Es folgt auf Vordruck 1 eine Auflistung aller Angaben und Vordrucke, welche das Angebot umfasst. Das Zusammenspiel von Leistungsbeschreibung und Unterlagen zur Angebotserstellung und „Fahrplan“ war danach vom Auftraggeber und Antragsgegner klar definiert und vorgegeben. Von der Vorlage von Dienstplänen war in diesem Zusammenhang nirgends die Rede. Da eine nochmalige Vorlage der vom Antragsgegner als Anlage 2 beigefügten Fahrpläne nach Auffassung der Kammer nicht erforderlich war, da sie von keinem Bieter unterschritten wurden, gab es für den Antragsgegner auch keinen Anlass, Erklärungen oder Nachweise im Sinne von § 19 EG Abs. 2 VOL/A nachzufordern.
136 Im Übrigen gewährt § 19 EG Abs. 2 VOL/A - anders als bei Bauvergaben, wo § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A die Nachforderungen geforderter Erklärungen und Nachweise verbindlich vorschreibt - dem Bieter auch keinen Anspruch gegen den Auftraggeber auf die Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise, denn die Vergabestelle ist in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens nicht gehindert, von einer Nachforderung abzusehen (OLG Karlsruhe, Beschluss v. 23.03.2011/15 Verg 2/11= IBR 2012, 165; OLG Düsseldorf, IBR 2011,660).
137 In Ermangelung des Vorliegens der Voraussetzungen von § 19 EG Abs. 3 lit. a VOL/A gab es dementsprechend auch keinen Anlass, Angebote nach dieser Vorschrift auszuschließen.
138 b) Die Antragstellerin kann die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens auch nicht damit erschüttern, dass sie behauptet, der Antragsgegner habe gegenüber der Antragstellerin nachträglich die Vorgaben einseitig zu Lasten der Antragstellerin geändert und damit gegen das Diskriminierungsverbot aus § 97 Abs. 2 und 7 GWB verstoßen. In diesem Zusammenhang weist sie auf das Telefonat mit dem „laut. Ausschreibung nicht zuständigen Mitarbeiter" des Antragsgegners vom xx bzw. xxx hin.
139 Der „unzuständige Mitarbeiter des Antragsgegners" hat in der mündlichen Verhandlung glaubhaft versichert, dass er die Antragstellerin beim ersten Telefonat ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass er mit dem Vergabeverfahren nicht beschäftigt sei und daher keine rechtlich verbindlichen Auskünfte erteilen könne. Darüber hinaus habe er gesagt, dass es genüge, den Normfahrplan per Unterschrift auf dem Vordruck zu bestätigen. Erst bei dem Telefonat einen Tag später habe er, nachdem ihm Bedenken gekommen seien, noch einmal das Gespräch gesucht, um der Antragstellerin mitzuteilen, dass die Fahrpläne doch besser miteingereicht werden sollten, falls die Antragstellerin Änderungen daran vornehmen sollte. Er habe sich allerdings nicht dahingehend geäußert, dass dies als Änderung der Vergabeunterlagen zu verstehen sei und für alle Bieter gelte.
140 Zunächst einmal dürfte die Antragstellerin mit diesem Vorbringen in doppelter Hinsicht präkludiert sein. Dieser Vorwurf war weder Bestandteil ihrer am xxx vorgebrachten Rüge, noch wurde er vorher rechtzeitig gegenüber dem Antragsgegner geäußert; er wurde auch nicht später gerügt.
141 Die telefonisch angebrachte Nachfrage war darüber hinaus auch als Bieterfrage präkludiert. Um überhaupt formal den Anforderungen an eine Bieterfrage zu genügen und daher vom Antragsgegner als solche behandelt zu werden, war sie zum einen verspätet, zum anderen wurde sie nicht der vom Auftraggeber und Antragsgegner in den Unterlagen geforderten Form gerecht. Dort heißt es nämlich ausdrücklich, dass Rückfragen spätestens bis zum xxx per Email, per Fax oder per Post an den Antragsgegner zu richten sind. Eine Verpflichtung des Antragsgegners, seine Liste gemäß § 9 EG Abs. 4 VOL/A entsprechend der Anfrage der Antragstellerin zu aktualisieren, ergab sich in Anbetracht dessen nicht; denn der vom Antragsgegner verneinte § 12 EG Abs. 8 VOL/A behandelt nur die Erteilung von rechtzeitig angeforderten zusätzlichen Auskünften über die Vergabeunterlagen; was rechtzeitig ist, das zu definieren, ist jedoch in diesem Zusammenhang Sache des Auftraggebers.
142 Ungeachtet der Frage der Rechtzeitigkeit der von der Antragstellerin am xxx angeforderten Auskunft, bleibt die Frage unbeantwortet, warum sie diese Auskunft überhaupt telefonisch und nicht schriftlich angefordert hat und dann erst am xxxx um xxx Uhr, nachdem die Angebotsfrist ohnehin abgelaufen war (xxx xxx Uhr) schriftlich abgesetzt hat sozusagen als „Bestätigungsmail“, also xx Tage nach dem Telefonat und x Stunden nach Ablauf der Angebotsfrist. Nach ihrem eigenen Vortrag hatte sie allerdings bereits am xxx von der „Vertreternotiz des unzuständigen Mitarbeiters“ Kenntnis genommen, so dass eine Reaktion mindestens x Tage früher und vor Ablauf der Angebotsfrist möglich gewesen wäre.
143 Die Entscheidung der Frage, inwieweit sich der Antragsgegner die Äußerung des „nicht zuständigen Mitarbeiters“ zurechnen lassen muss , die im Übrigen, was die Notwendigkeit der Vorlage der von der Antragstellerin „ergänzten“ Fahr- und Dienstpläne zutreffend war, denn die Antragstellerin musste diese mit den Mindestvorgaben des Ausschreibungsfahrplans abgleichen, kann in Anbetracht der vorgenannten Verfahrenshindernisse (Unzulässigkeit wegen doppelter Präklusion) noch aus einem weiteren Grund dahin gestellt bleiben: Der Antragstellerin ist aus der Vorlage der zusätzlichen Unterlagen (Dienstpläne, Umwandlung von Leerfahrten in Besetztfahrten) nämlich kein Nachteil entstanden. Ihr Angebot wurde weder vom Auftraggeber und Antragsgegner nachträglich ausgeschlossen, noch hat sie aus diesem Grunde den Auftrag nicht erhalten; vielmehr wurde ihr der Auftrag ausdrücklich deshalb versagt, weil sie nicht das preiswerteste Angebot abgegeben hatte, so dass ihr insoweit kein kausaler Schaden entstanden ist. Sie hat lediglich nicht den von ihr auf Grund der zusätzlich angebotenen Umwandlung von Leerfahrten in Besetztfahrten erhofften und fälschlicherweise vom „unzuständigen Mitarbeiter des Antragsgegners“ nicht in Abrede gestellten „Bonus" in Form von zusätzlichen Wertungsvorteilen gehabt. Im Übrigen widerspricht der Text der Mail vom xxx xxx Uhr der Antragstellerin auch ihrer heutigen Auslegung. Darin heißt es nämlich ausdrücklich, dass der „unzuständige Mitarbeiter des Antragsgegners" Punkt 3.3.1 der Leistungsbeschreibung so ausgelegt habe, dass die Antragstellerin in ihrem Angebot einen Fahrplan vorlegen könne nach ihrem Fahr- und Dienstplan. Von müssen und zwingend ist selbst in dieser Mail der Antragstellerin nicht die Rede. Da der Antragsgegner die Verdingungsunterlagen diesbezüglich nicht nachträglich geändert hat, ergab sich für ihn auch keine Verpflichtung, die Liste gemäß § 8 EG Abs. 4 VOL/A anzupassen.
144 c) Da die Anfrage der Antragstellerin nach dem Vorgesagten zu Recht nicht als Bieterfrage vom Antragsgegner thematisiert wurde, ist nach Auffassung der Kammer auch kein Verstoß gegen die Dokumentationspflichten aus § 24 EG VOL/A festzustellen.
145 d) Die von der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren als vergaberechtswidrig monierte „Korrektur von Kalkulationsblättern" bei xx Bietern - sie und ein anderer Bieter haben die diesbezüglichen Unterlagen selbst rechtzeitig korrigiert - wurde von ihr weder rechtzeitig gerügt, noch vermag die Vergabekammer darin einen Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften, geschweige denn eine Diskriminierung der Antragstellerin sehen. Gemäß § 19 EG Abs. 1 VOL/A prüft der Auftraggeber die Angebote auf Vollständigkeit sowie auf rechnerische und fachliche Richtigkeit. Offenkundige Rechenfehler und rechnerische Mängel können vom Auftraggeber grundsätzlich korrigiert werden (VK Bund, B. vom 04.07.2011 - VK 3-74/11). Der Antragsgegner hat hier kleinere Rechenfehler sowie den Formelfehler des Preisblattes bei den beiden Bietern, die dies nicht selbst erledigt hatten, korrigiert. Diese Korrekturen haben sich hinsichtlich der Wertungspreise nur minimal ausgewirkt - der Angebotspreis der Antragstellerin wurde um xxx Euro nach oben korrigiert und das Angebot der für den Zuschlag favorisierten Bieterin um xxx Euro nach unten. Da die beiden Angebote aber etwa xxx Euro auseinander liegen, hatten diese Korrekturen ohnehin keinerlei Einfluss auf die Bieterreihenfolge.
146 Errechnet der Bieter eine fehlerhafte Angebotssumme, weil er eine vom Auftraggeber vorgegeben Rechenoperation falsch angewendet hat, stehen jedoch die Grundlagen der Berechnung (z. B. die vom Bieter kalkulierten Aufwendungen) und der Berechnungsmodus (z. B. Formel zur Annuitätenberechnung etc. pp) objektiv fest, darf der Auftraggeber die Angebotssumme korrigieren. Unerheblich ist, ob das falsche Ergebnis auf einen Denkfehler oder einen schlichten Rechenfehler zurückzuführen ist (OLG München, B. v. 10.12.2009 - Az.: Verg 16/09).
147 Darüber hinaus ist die Korrektur dieser „Fehler" der Antragstellerin nicht zum Nachteil gereicht, da sie ebenfalls ihr Angebot entsprechend korrigiert hat, allerdings vor Abgabe und eigenhändig, und die Korrektur von der Höhe her überhaupt keine Auswirkungen auf die Wertungsreihenfolge hatte, da das Angebot der Beigeladenen nach wie vor das günstigste war.
148 e) Bei dem „zusätzlichen Angebot" (Umwandlung von Leerfahrten in Besetzfahrten) der Antragstellerin handelt es sich auch nicht um ein Nebenangebot, zu dessen Abgabe die Antragstellerin von dem „unzuständigen Mitarbeiter" des Antragsgegners ausdrücklich aufgefordert worden ist. Zunächst einmal waren Nebenangebote laut den Vergabeunterlagen ausdrücklich nicht zugelassen. Ein Nebenangebot liegt nach der Rechtsprechung immer dann vor, wenn ein Bieter eine andere als nach der Leistungsbeschreibung vorgesehene Art der Ausführung anbietet. Der Begriff „Nebenangebot" setzt also eine Abweichung vom geforderten Angebot voraus, und zwar einer Abweichung jeder Art, unabhängig von ihrem Grad, ihrer Gewichtung oder ihrem Umfang (VK Lüneburg, B. v. 12.06.2007 - Az.: VgK- 23/2007; s. weitere Nachweise bei Weyand, IBR- Online Kommentar Vergaberecht, 14.09.2015, Rdnr. 55 zu § 8 VOL/A). Das Angebot der Antragstellerin stellt allerdings kein Nebenangebot im vorbeschriebenen Sinne dar, weil es alle Anforderungen der Ausschreibung erfüllt und die zusätzlich angebotenen Leistungen keine Auswirkungen auf die Wertung haben. Im Übrigen müsste es, wenn man es denn als solches werten würde, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, was sicher nicht im Interesse der Antragstellerin liegen würde.
149 Mangels Vergabefehler des Antragsgegners ist die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt, weshalb ihre Anträge zu 1), 2), 5) und 6) zurückzuweisen waren. Eine Entscheidung über die „hilfsweise“ gestellten Anträge 5) bis 8) (siehe 0ben II. 1., Seite 23) ist damit ebenfalls hinfällig.
150 III. Kostenentscheidung
151 Die maßgeblichen Regelungen für die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer beinhaltet § 128 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Maßgeblich für die Wahl der Gesetzesfassung ist der Beginn des Vergabeverfahrens. Da das Vergabeverfahren mit dem Tag der Absendung der EG- Bekanntmachung am xxx begonnen hatte, kommen die Regelungen des GWB in der seit 15.08.2013 gültigen Fassung zur Anwendung.
152 Nach dieser Norm hat die Antragstellerin als die unterliegende Verfahrensbeteiligte die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer zu tragen.
153 Außerdem werden ihr auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners auferlegt.
154 1. Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer
155 Die Antragstellerin hat die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer zur Deckung des Verwaltungsaufwandes zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 128 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 GWB).
156 Die Höhe der angefallenen Verfahrensgebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 GWB).
157 Die festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens gemäß § 128 Abs. 2 GWB. Dabei wird der von der Vergabekammer festzusetzenden regelmäßigen Mindestgebühr von 2.500 € eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € (Mindestauftragssumme bei europaweiten Ausschreibungen) zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 bis 1998) gegenübergestellt und dazwischen interpoliert.
158 Ausgehend von der Höhe des Angebots der Antragstellerin ergibt sich aus der Interpolation eine Gebühr in Höhe von xxx Euro.
159 Gründe der Billigkeit, um den Betrag gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 zu ermäßigen oder gemäß § 128 Abs. 3 Satz 6 von der Erhebung der Gebühr ganz oder teilweise abzusehen, wurden nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich.
160 2. Notwendige Aufwendungen des Antragsgegners
161 Die Antragstellerin hat außerdem die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 128 Abs. 4 Satz 1 GWB).
162 3. Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner
163 Gemäß § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG sind die Kosten eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung notwendig war.
164 Für die Frage, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig ist und die hieraus entstehenden Kosten im Sinne von § 80 Abs. 1 bzw. Abs. 2 VwVfG zu den notwendigen Auslagen gehören, ist auf die spezifischen Besonderheiten des Vergabenachprüfungsverfahrens Rücksicht zu nehmen. Es handelt sich um eine immer noch nicht zum (weder juristischen noch unternehmerischen) Allgemeingut zählende, auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung wenig übersichtliche und zudem steten Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits dort prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die verfahrensrechtliche Ausgangssituation unterscheidet sich daher schon wegen ihrer kontradiktorischen Ausgestaltung von einem "normalen" verwaltungsrechtlichen Verfahren. Infolge dessen ist die Notwendigkeit der Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten jeweils nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen (Brandenburgisches OLG, B. v. 29.03.2012 - Az.: Verg W 2/12; OLG Celle, B. v. 12.01.2012 - Az.: 13 Verg 9/11; B. v. 08.09.2011 - Az.: 13 Verg 4/11; OLG Dresden, B. v. 30.09.2011 - Az.: Verg 0007/11; OLG Düsseldorf, B. v. 13.01.2014 - Az.: VII-Verg 11/13; OLG Karlsruhe, B. v. 11.07.2011 - Az.: 15 Verg 5/11; OLG München. B. v. 31.05.2012 - Az.: Verg 4/12; B. v. 24.01.2012 - Az.: Verg 16/11; OLG Naumburg, B. v. 29.10.2013 - Az.: 2 Verg 3/13; B. v. 21.03.2013 - Az.: 2 Verg 1/13; B. v. 14.03.2013 - Az.: 2 Verg 8/12; VK Berlin, B. v. 15.04.2011 - Az.: VK B 2 - 12/11; VK Baden-Württemberg, B. v. 02.02.2015 - Az.: 1 VK 63/14).
165 Ob die Hinzuziehung des anwaltlichen Vertreters durch den Antragsgegner im Verfahren vor der 3. Vergabekammer des Saarlandes notwendig war, kann also nicht schematisch, sondern nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden.
166 Nach einer solchen differenzierenden Betrachtung ist die Kammer zu dem Ergebnis gekommen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners erforderlich war.
167 Der Antragsgegner verfügt nach Auffassung der Kammer selbst nicht über ausreichend vergaberechtlichen Sachverstand, um das Nachprüfungsverfahren führen zu können. Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall; inhaltlich ging das Nachprüfungsverfahren nämlich über die Verteidigung der gegenüber der Antragstellerin getroffenen Ausschlussentscheidung weit hinaus und hatte neben auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen auch spezielle vergaberechtliche Fragen - insbesondere hinsichtlich der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags - zum Gegenstand. Unter Abwägung der Umstände des konkreten Einzelfalls, auch des Gesichtspunktes der Waffengleichheit mit der anwaltlich vertretenen Antragstellerin, bestand beim Antragsgegner nach Auffassung der Vergabekammer hier die Notwendigkeit der Anwaltshinzuziehung.
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