LG Saarbrücken 15. Zivilkammer — 15 S 8/12 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2013-02-26

Aktenzeichen: 15 S 8/12

ECLI: ECLI:DE:LGSAARB:2013:0226.15S8.12.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Leitsatz

Wird eine unstreitige Klageforderung aufgrund einer von dem Beklagten im Prozess hilfsweise erklärten Aufrechnung abgewiesen, so hat der Kläger als Unterliegender die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen.(Rn.4)

Tenor

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen sowie des selbständigen Beweisverfahrens 3 OH 43/11 trägt die Klägerin und Berufungsbeklagte.

Gründe

1 Nachdem die Parteien im Termin vom 17. Januar 2013 in der Hauptsache einen Vergleich geschlossen und nach Widerruf des darin geregelten Kostenpunktes durch die Berufungsbeklagte dem Gericht aufgegeben haben, die Kostenentscheidung nach § 91a ZPO zu treffen, war nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes über die Kosten zu entscheiden (vgl. zur Nichtanwendbarkeit von § 98 ZPO in diesen Fällen: BGH, NJW 1965, 103; OLG Brandenburg, NJW-RR 1995, 1212).

2 Recht und billig ist es hierbei, der Berufungsbeklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Vorliegend maßgeblich im Rahmen der Billigkeitserwägungen ist, dass auch der Inhalt eines zur Erledigung führenden Hauptsachevergleichs berücksichtigt werden kann (OLG München OLGZ 90, 349 f.; Zöller/Vollkommer, § 91 a ZPO, Rdnr. 58 „Vergleich“). Dies ist z. B. in den Fällen berechtigt, in denen in Anbetracht des zumeist nur unvollkommen geklärten Prozessstoffes bei der Entscheidung nach § 91a ZPO oftmals Art und Ausmaß des beiderseitigen Nachgebens im Hauptsachevergleich ein schlüssiges Indiz sein kann dafür, ob und in welchem Umfange die Klageforderung sich voraussichtlich als begründet herausgestellt hätte (in diesem Sinne z. B. OLG München, NJW 73, 154; OLG Stuttgart, VersR 73, 627). Sehr häufig sogar kommt es zum Vergleich, indem die Parteien sich während des Verfahrens in der eigenen Einschätzung der Erfolgsaussichten schließlich annäherungsweise treffen. Wird dies dann bei der Entscheidung über den streitig bleibenden Kostenpunkt berücksichtigt, so bleibt das Gericht ohne Ermessenfehler im Rahmen der nach § 91 a ZPO aufgegebenen Würdigung des Sach- und Streitstandes (OLG München OLGZ 90, 349 f.; OLG Frankfurt/Main, MDR 84, 674).

3 So liegt die Sache hier. Die von der Kammer durchgeführte Beweisaufnahme über die schon in erster Instanz vorgetragenen Gegenrechte des Berufungsklägers hat ergeben, dass das Gewerk der Berufungsbeklagten, soweit die Bodenbelagsarbeiten und die dazugehörigen Nebenleistungen wie das Anbringen von Sockelleisten in Rede stehen, erheblich mit Mängeln behaftet ist, für deren Beseitigung nach dem mündlich erstatteten Gutachten des Sachverständigen ... ein Betrag in ungefährer Höhe der Klageforderung erforderlich ist. Bei dieser Sachlage wäre der Berufungskläger bei streitiger Entscheidung aller Voraussicht nach mit seinen Einwendungen durchgedrungen. Hierbei mag zugunsten der Berufungsbeklagten - entgegen der Rechtsansicht der Kammer - noch unterstellt werden, dass dem Berufungskläger ein Zurückbehaltungsrecht nicht zugestanden hat. Dann aber wäre der Berufungskläger gegenüber der unstreitigen Klageforderung mindestens mit der hilfsweise erklärten Aufrechnung durchgedrungen. Diese ist nicht nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Berufungsbeklagten (Blatt 54 Rückseite der Akte) ausgeschlossen. Das in der Klausel enthaltene Aufrechnungsverbot ist schon deshalb nach § 309 Nr. 3 BGB unwirksam, weil es nach objektivem Verständnis der Klausel auch solche unbestrittenen Forderungen betrifft, die von der Berufungsbeklagten - noch - nicht schriftlich anerkannt sind.

4 Wäre der Berufungskläger daher mit seiner Aufrechnung durchgedrungen, wäre die Klage - die überschlägigen Berechnungen der Mängelbeseitigungskosten durch den Sachverständigen ... zugrunde gelegt - nahezu vollständig abzuweisen gewesen. Dies führt zur Kostentragungslast der Berufungsbeklagten. Wird eine unstreitige Klageforderung aufgrund einer von dem Beklagten im Prozess hilfsweise erklärten Aufrechnung abgewiesen, so hat der Kläger als Unterliegender die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Lediglich in den Fällen, in denen eine streitige Klageforderung durch eine streitige Hilfsaufrechnungsforderung zu Fall gebracht wird, ist ein Teilunterliegen des Beklagten anzunehmen (OLG Celle, VersR 1976, 50; vgl. auch Zöller/Herget, § 92, Rndr. 3; weitergehend das KG Berlin in VersR 1977, 138, das auch bei Abweisung einer streitigen Klageforderung wegen durchgreifender Hilfsaufrechnung dem Kläger die gesamten Kosten des Rechtsstreits auferlegt hat).