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Advertising legal gambling: standing and targeting minors

BGH I ZR 51/11Bgh / Ire chambre civile24 janv. 2013Annulled

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Extrait par Omnilex

Résumé Omnilex

The plaintiff association for private gambling operators challenged Bavarian internet advertising for state instant lotteries. The Court of Appeal had dismissed the action as abusive. The Federal Court of Justice held that the plaintiff does not act abusively simply because it systematically pursues infringements by state lottery companies, since this matches its legitimate statutory purpose. The appeal succeeded; the appellate judgment was set aside and the case remitted because the merits had not yet been decided below. The Court also indicated that the future injunctive claim must be assessed under current gambling law, especially the 2012 Interstate Gambling Treaty, including the rules on advertising and protection of minors.

Regeste Omnilex

§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG; abuse of rights by an association seeking injunctive relief against gambling advertising. A trade association whose statutory purpose is to represent the interests of private gambling operators and to promote fair competition does not act abusively merely because it consistently challenges advertising by state lottery operators and refrains from pursuing infringements by its members; such a focus follows from its legitimate purpose (consid. 9 f.). For future-oriented injunctive relief, the substantive claim must exist under the law applicable at the time of the decision. Under § 5 GlüStV 2012, gambling advertising is not prohibited per se on the internet; rather, it is subject to a licensing regime and must be oriented to the objectives of § 1, while advertising may not be directed at minors or similarly vulnerable groups only when it is recognizably aimed at them as a target audience (consid. 14 ff.).

Texte intégral

BGH — I ZR 51/11, Urteil

Entscheidungsdatum: 2013-01-24

Aktenzeichen: I ZR 51/11

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 8 Abs 3 Nr 2 UWG, § 5 Abs 1 GlüStVtr BY 2012, § 5 Abs 2 GlüStVtr BY 2012

Vorinstanz: vorgehend OLG München, 17. März 2011, Az: 29 U 2819/10vorgehend LG München I, 25. Februar 2010, Az: 4 HKO 13833/09

Spruchkörper: 1. Zivilsenat

Titelzeile

Wettbewerbsrecht: Werbung für legale Glücksspiele mit Aufforderungscharakter; Unterlassung verbotener Werbung gegenüber Minderjährigen in Bayern

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. März 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1 Der Kläger ist der 2008 gegründete GIG - Verband für Gewerbetreibende im Glücksspielwesen e.V. Der Beklagte zu 1 ist der Freistaat Bayern, der über seine Staatliche Lotterieverwaltung in Bayern Sofortlotterien veranstaltet. Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1 und den Geschäftsführer der Staatlichen Lotterieverwaltung in Bayern, den Beklagten zu 2, wegen unzulässiger Glücksspielwerbung im Internet in Anspruch.

2 Die Satzung des Klägers bestimmt in § 5 Nr. 1, dass "juristische Personen des öffentlichen Rechts oder privatrechtliche Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind …" von der Mitgliedschaft ausgeschlossen sind. Gemäß § 3 Nr. 1 der Satzung bezweckt der Kläger ausschließlich die Förderung der Interessen privater Gewerbetreibender im Glücksspielwesen; zu diesem Zweck will er den lauteren Wettbewerb fördern und das Marktverhalten von Marktteilnehmern beobachten.

3 Der Kläger wendet sich gegen die nachfolgend eingeblendete Werbung, die am 7. April 2009 auf der Internetseite „Lotto Bayern“ aufgerufen werden konnte:

4 Der Kläger hat, soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse, beantragt,

den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, bei geschäftlichen Handlungen im Bereich des Glücksspielwesens für öffentliches Glücksspiel, nämlich Sofortlotterien, insbesondere Bayernlose, extraGehalt- und/oder Astrolose, wie nachstehend wiedergegeben und am 7. April 2009 im Internet geschehen, zu werben oder werben zu lassen

(es folgt die Einblendung der beanstandeten Werbung).

5 Das Landgericht hat die Beklagten nach dem Unterlassungsantrag verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen, weil sie rechtsmissbräuchlich sei. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt der Kläger seinen Unterlassungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

6 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

7 Die angegriffene Werbung sei zwar unlauter, weil sie gegen § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 verstoße. Die Klage sei aber unzulässig, weil der Kläger die Klagebefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG rechtsmissbräuchlich allein zu dem Zweck einsetze, unlauterem Wettbewerbsverhalten der staatlichen Lottogesellschaften entgegenzuwirken, sich aber kategorisch weigere, Wettbewerbsverstöße seiner Mitglieder zu verfolgen.

8 II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

9 1. Wie der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat, handelt der Kläger nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er sich dauerhaft auf die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen der staatlichen Lottogesellschaften beschränkt. Denn diese Beschränkung folgt bereits aus seinem - rechtlich unbedenklichen - Verbandszweck, ausschließlich die Interessen privater Gewerbetreibender im Glücksspielwesen zu vertreten und zu diesem Zweck den lauteren Wettbewerb zu fördern und das Marktverhalten von Marktteilnehmern zu beobachten (BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 148/10, GRUR 2012, 411 Rn. 25 = WRP 2012, 453 - Glücksspielverband).

10 Besondere Umstände, die im Streitfall die Rechtsverfolgung durch den Kläger rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und sind auch sonst nicht ersichtlich.

11 2. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, so dass sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).

12 Da das Berufungsgericht die Berufung für unzulässig gehalten hat, hat es keine Entscheidung zur Sache getroffen und konnte sie auch nicht treffen. Seine Ausführungen zur Sache gelten grundsätzlich für die Revisionsinstanz als nicht geschrieben (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Oktober 1998 - LwZR 3/98, NJW 1999, 794; Urteil vom 22. März 2006 - VIII ZR 212/04, NJW 2006, 2705 Rn. 11, jeweils mwN).

13 III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

14 Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag des Klägers ist nur begründet, wenn er auch nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht besteht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 16 = WRP 2012, 1517 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT).

15 1. Dafür kommt es einerseits darauf an, ob die beanstandete Werbung "Glückspäckchen im Osternest" den Anforderungen entspricht, die nach § 5 Abs. 1 und 2 des für Bayern seit dem 1. Juli 2012 geltenden Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags (GlüStV 2012) für alle Formen von Glücksspielwerbung gelten.

16 Gemäß § 5 Abs. 1 GlüStV 2012 ist Art und Umfang der Werbung für öffentliches Glücksspiel an den Zielen des § 1 GlüStV 2012 auszurichten. Neben einem konkretisierten Irreführungsverbot bestimmt § 5 Abs. 2 GlüStV 2012, dass sich die Glücksspielwerbung nicht an Minderjährige oder vergleichbar gefährdete Zielgruppen richten darf. Nach § 5 Abs. 4 GlüStV 2012 soll eine Werberichtlinie der Länder Art und Umfang der erlaubten Werbung konkretisieren.

17 a) Bei der Prüfung der Frage, ob die beanstandete Werbung mit den Zielen des § 1 Abs. 1 GlüStV 2012 in Einklang steht, wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass ein Aufforderungscharakter von Werbung für sich allein nicht das Ziel beeinträchtigt, "das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen". Denn mit dem gegenüber dem bisherigen Recht neuen Regelungsansatz für Glücksspielwerbung in § 5 GlüStV 2012 sollte eine Kanalisierung der Nachfrage auf legale und weniger gefährliche Formen des Glücksspiels erreicht werden. Damit wird vorausgesetzt, dass auf diese legalen Angebote in wirksamer Weise aufmerksam gemacht werden darf (vgl. Erläuterungen zum Antrag auf Zustimmung zum Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag, Bayer. Landtag, Drucks. 16/11995, S. 16, 26 i.V.m. 21).

18 b) Hinsichtlich eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 GlüStV 2012 wird es kaum ausreichen, dass eine Werbung auch von Minderjährigen oder vergleichbar gefährdeten Personen aufgerufen werden kann. Es spricht vielmehr einiges dafür, dass sich eine Werbung nur dann an Angehörige der von § 5 Abs. 2 GlüStV geschützten Kreise richtet, wenn sie in Inhalt oder Gestaltung erkennbar - zumindest auch - auf diese Personengruppen als Zielgruppe ausgerichtet ist (vgl. auch Bayer. Landtag, Drucks. 16/11995, S. 16, 26).

19 2. Andererseits besteht nach dem Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag für Glücksspielwerbung im Internet kein ausnahmsloses Verbot mehr. Vielmehr gilt für Lotterien, Sport- und Pferdewetten gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV 2012 ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren haben die Beklagten Gelegenheit, zur Frage der Erlaubnis vorzutragen.

Bornkamm Büscher Schaffert

Kirchhoff Löffler

Mots-clés

unfair competitiongambling advertisingabuse of rightsstandinginjunctionminorsinternet advertisingremand

Extrait par Omnilex

Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether the plaintiff's action was an abuse of rights under Section 8(3)(2) UWG because it mainly targeted state lottery advertising while not pursuing members' violations.

Solution extraite

The plaintiff does not act abusively merely because it consistently pursues competition infringements by state lottery companies, given its lawful purpose of representing private gambling businesses.

Motifs extraits

A permanent focus on state lottery infringements follows from the association's legitimate statutory purpose; no special circumstances indicating abusive litigation were found.

Question juridique clé

Whether the case could be finally decided by the Federal Court of Justice.

Solution extraite

No final decision on the merits was possible; the case had to be remitted to the appellate court for a new hearing and decision.

Motifs extraits

The Court of Appeal had rejected the claim as inadmissible and had therefore not ruled on the merits; the Federal Court could not replace that missing assessment.

Question juridique clé

What legal framework governs the future review of the injunction claim under the amended Interstate Gambling Treaty.

Solution extraite

The claim must be assessed under the law in force at the time of the decision, including the 2012 Interstate Gambling Treaty provisions on advertising and internet gambling advertising.

Motifs extraits

Future-oriented injunctive relief requires the claim to exist under current law; for gambling advertising, the new regime permits targeted advertising subject to restrictions and authorization requirements.

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