OLG Zweibrücken 5. Zivilsenat — 5 U 53/23 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2024-03-05

Aktenzeichen: 5 U 53/23

ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2024:0305.5U53.23.00

Dokumenttyp: Beschluss

Sonstiger Orientierungssatz

Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (VII ZR 65/24) ist zurückgenommen worden.

Verfahrensgang

vorgehend LG Kaiserslautern, 19. April 2023, 2 O 742/17 nachgehend OLG Zweibrücken 5. Zivilsenat, 28. März 2024, 5 U 53/23, Beschluss

Tenor

1. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat einstimmig gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kaiserslautern vom 19.04.2023 zurückzuweisen.

2. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme und ggf. Rücknahme des Rechtsmittels bis zum 28.03.2024 .

Gründe

I.

1 Die Kläger als Bauherrengemeinschaft und Auftraggeber machen gemäß ihrer Anspruchsbegründung vom 29.01.2028 (nach Einlegung von Widerspruch des Beklagten gegen den Mahnbescheid vom 30.10.2017) gegen den Beklagten als Auftragnehmer wegen Mängeln an den im Jahr 2011 durchgeführten Elektroarbeiten am Anwesen … einen Kostenvorschussanspruch in Höhe von 10.558,62 € nebst Zinsen, die Feststellung der Ersatzpflicht der Mehrwertsteuer bei Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten und Kostenersatz für Privatgutachten in Höhe von 212,50 € nebst Zinsen geltend.

2 Am 11.01.2014 haben die Parteien einen VOB/B-Bauvertrag über Elektroarbeiten zum Pauschalpreis von 54.786,84 € abgeschlossen.

3 Auf Antrag der Kläger vom 27.04.2016 wurde wegen der streitgegenständlichen Elektroarbeiten am Anwesen … ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Mainz mit dem Az.: 80 H 3/16 durchgeführt, deren Akten das Erstgericht beigezogen hat.

4 Bereits mit der Antragsschrift vom 29.01.2018 haben die Kläger acht von ihr nicht bezahlte Rechnungen des Beklagten vom 27.12.2011 über einen Gesamtwerklohn von 14.395,61 € vorgelegt und vorgetragen, dass die Arbeiten nicht abgenommen und die Rechnungen nicht prüffähig seien.

5 Das Erstgericht hat den Beklagten nach Einholung mehrerer Sachverständigengutachten am 19.04.2023 verurteilt, an die Kläger einen Kostenvorschuss in Höhe von 10.558,62 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.03.2018 zu zahlen. Zudem wurde festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern die durch die Ausführung der Mangelbeseitigungsarbeiten anfallende Mehrwertsteuer zu erstatten und der Beklagten wurde außerdem verurteilt, an die Kläger 212,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.03.2018 zu zahlen.

6 Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass zwischen den Parteien ein Abrechnungsverhältnis vorliege und das Setzen einer Nacherfüllungsfrist wegen endgültiger Verweigerung der Mängelbeseitigung durch den Beklagten entbehrlich gewesen sei.

7 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bestünden wegen Mängeln der Elektroarbeiten Kostenvorschussansprüche in Höhe von insgesamt 10.558,62 € (was auf neun Seiten im Einzelnen in den Urteilsgründen ausgeführt wird).

8 Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der eine Klageabweisung erstrebt.

9 Der Beklagte trägt vor, dass die Klage auf Kostenvorschuss unschlüssig sei, weil die Kläger die acht Rechnungen über Elektroarbeiten vom 27.12.2011 bis heute nicht bezahlt hätten und sich wegen der Kosten der Mängelbeseitigung aus dem zurückgehaltenen Werklohn befriedigen könnten. Der ausgeurteilte Kostenvorschuss widerspreche dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot und dem Gedanken der Vorteilsausgleichung.

10 Die Kläger hätten schlüssig zu einem Abrechnungsverhältnis vortragen sowie eventuelle Einwendungen gegen die Rechnungen des Beklagten erheben und schließlich auch eine schlüssige Verrechnung des Vorschusses mit der Vergütung vornehmen müssen.

11 Eine Abrechnungsposition "einbehaltene Vergütung" nach Durchführung der Ersatzvornahme habe nichts mit Mängelbeseitigungskosten zu tun.

12 Der Beklagte sei deshalb nicht gehalten gewesen, erstinstanzlich die Aufrechnung mit der Vergütung gegenüber dem eingeklagten Vorschuss zu erklären.

13 Rein vorsorglich und hilfsweise werde in der Berufung die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung bzw. dem ausgeurteilten Betrag mit der einbehaltenen Vergütung in Höhe von 14.395,61 € erklärt.

14 Die Aufrechnungserklärung sei auch nicht verspätet, weil sie auf unstreitigen Sachvortrag gestützt werde bzw. auf Tatsachen, die ohnehin durch das Gericht zugrunde zu legen seien.

15 Mit dem Einwand der mangelnden Prüffähigkeit könne die Klägerin in der Berufung nicht mehr gehört werden. Habe der Auftraggeber eines Vertrags, in dem die VOB/B vereinbart worden sei, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen gegen deren Prüfbarkeit erhoben, werde der Werklohn auch dann fällig wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar sei.

16 Der Beklagte beantragt,

17 das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 19.04.2023 wie folgt abzuändern: Die Klage wird abgewiesen.

18 Die Kläger beantragen,

19 die Berufung zurückzuweisen.

20 Die Kläger tragen vor, da der Beklagte während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens den Einwand eigener Ansprüche zu keinem Zeitpunkt eingebracht habe, sei er damit in der Berufungsinstanz präkludiert.

21 Wegen der behaupteten Zahlungsansprüche aus den Rechnungen vom 27.12.2011 habe der Beklagte im Übrigen bereits am 19.12.2012 Klage beim Landgericht Mainz erhoben.

22 Die Kläger würden die Werklohnforderung in Höhe von 14.395,61 € nach wie vor bestreiten. Wenn der Beklagte meine ihm stehe ein aufrechnungsfähiger Anspruch zu, reiche es nicht aus auf bestrittene Rechnungen zu verweisen, er müsse vielmehr im Einzelnen substantiiert darlegen und unter Beweis stellen, dass ein fälliger und einredefreier Anspruch gegen die Kläger bestehe.

II.

23 Die Berufung des Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

24 Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4 ZPO).

25 1. Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten gehört es nicht zur Schlüssigkeit des Vortrags einer vor (bzw. ohne) Abnahme des Werks erhobenen Kostenvorschussklage des Bestellers wegen einer Mängelbeseitigung, dass der vom Unternehmer hierfür geforderte Werklohn bereits vollständig bezahlt wurde.

26 Das Bestehen eines Abrechnungsverhältnisses, welches die Kammer mit zutreffender Begründung bejaht hat, ändert auch nichts an der bestehenden Beweislastverteilung ohne Abnahme des Werks, wonach der Unternehmer den Umfang und die Mängelfreiheit seiner Leistung nachzuweisen hat (vgl. auch Senatsurteil vom 13.06.2023, Az.: 5 U 116/22; Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, 4. Aufl. 2022, BGB § 634 Rn. 20-23) .

27 Nicht ausgeschlossen wird der Vorschussanspruch nach dem Wortlaut des § 637 Abs. 3 BGB, wenn der Besteller die Möglichkeit hat, den für die Mängelbehebung erforderlichen Geldbetrag auf andere Weise zu erlangen, so z.B. durch Einbehalt der noch ausstehenden Werklohnforderung des Unternehmers, durch Verwertung einer ihm überlassenen Sicherheit, oder durch Inanspruchnahme einer Gewährleistungsbürgschaft. In diesen Fällen ist auch keine teleologische Reduktion der Norm geboten. Soweit sich die Werklohnforderung und der Anspruch auf Kostenvorschuss gegenüberstehen, sind diese gegenseitig aufrechenbar, so dass kein Bedürfnis besteht, den Vorschussanspruch in den genannten Fällen von vornherein auszuschließen (MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB § 637 Rn. 20).

28 Selbst wenn man zu dieser Rechtsfrage eine abweichende Auffassung vertritt (vgl. zum Beispiel: OLG Düsseldorf Urt. v. 13.1.2017 – 22 U 134/16, BeckRS 2017, 103859, OLG Karlsruhe Urt. v. 28.10.2004 – 17 U 19/01, BeckRS 2004, 16906), ergibt sich hieraus kein Erfolg der Berufung.

29 Vorliegend steht nämlich nicht fest, ob und in welcher Höhe dem Beklagten ein Restwerklohnanspruch aus einem Werkvertrag vom 11.01.2014 über 54.786,84 € gemäß den von den Klägern selbst mit ihrer Anspruchsbegründung vom 29.01.2028 vorgelegten acht Rechnungen vom 27.12.2011 über insgesamt 14.395,61 € zusteht. Vielmehr haben die Kläger diese Rechnungen bereits mit außergerichtlichem Schreiben vom 12.01.2012 (Anlage K 10) wegen fehlender Abnahme aufgrund mangelhafter Leistungen und mangels Prüffähigkeit nach VOB/B zurückgewiesen und dies ausdrücklich zum Gegenstand ihres Sachvortrags in der Anspruchsbegründung gemacht.

30 Die Beklagten als Auftraggeber haben auch zu keinem Zeitpunkt nur ein Zurückbehaltungsrecht wegen nicht beseitigter Mängel bezüglich einer von ihnen dem Grunde nach anerkannten Werklohnforderung des Auftragnehmers ausgeübt.

31 2. Die unstreitig erstmals im Berufungsverfahren erklärte Aufrechnung des Beklagten mit Werklohnansprüchen aus acht Rechnungen vom 27.12.2011 über insgesamt 14.395,61 € ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO wegen Verspätung nicht berücksichtigungsfähig.

32 "Neu" i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO ist ein Angriffs- und Verteidigungsmittel, wenn es bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht vorgebracht worden und daher im erstinstanzlichen Urteil gemäß § 296 a ZPO zu Recht unberücksichtigt geblieben ist. Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel wie z.B. die Aufrechnung, bedürfen für ihre Berücksichtigung der Zulassung durch das Berufungsgericht nach § 531 Abs. 2 ZPO.

33 Das Präklusionsrecht und damit auch der grundsätzliche Ausschluss neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsrechtszug findet zwar keine Anwendung auf unstreitige Tatsachen (BeckOK ZPO/Wulf, 51. Ed. 1.12.2023, ZPO § 531 Rn. 8).

34 Vorliegend ist jedoch nicht unstreitig, dass dem Beklagten ein (fälliger) Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe von insgesamt 14.395,61 € aus acht Rechnungen vom 27.12.2011 zusteht. Bereits in der Anspruchsbegründung vom 29.01.2018 haben sich die Beklagten darauf berufen, dass sie die Rechnungen mit außergerichtlichem Schreiben vom 12.01.2012 (Anlage K 10) wegen fehlender Abnahme aufgrund mangelhafter Leistungen und mangels Prüffähigkeit nach VOB/B zurückgewiesen haben. Somit ist ein Werklohnanspruch des Beklagten auch der Höhe nach streitig und lässt sich - unabhängig von der Verspätung des Vorbringens - auch nicht im Wege der "Verrechnung" (in welcher Höhe?) dem Vorschussanspruch entgegenhalten.

35 Da bis heute keine Abnahme der streitgegenständlichen Elektroarbeiten stattgefunden hat, ist der Beklagte trotz Bestehens eines sog. Abrechnungsverhältnisses für das Bestehen der Werklohnforderung und die Mängelfreiheit seiner in Rechnung gestellten Leistungen weiterhin darlegungs- und beweisbelastet.

36 Hierfür reicht der bloße Verweis auf von den Klägern mit der Anspruchsbegründung vom 29.01.2018 vorgelegte insgesamt acht Rechnungen vom 27.12.2011 (Bl. 25 - 42 d.A., Anlagen K 2 - K 9) in der Berufungsbegründung des Beklagten vom 08.07.2023 nicht aus.