Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 2. Kammer — 2 Sa 370/20 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2021-12-08

Aktenzeichen: 2 Sa 370/20

ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2021:1208.2SA370.20.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 1 Abs 1 KSchG, § 1 Abs 2 KSchG, § 167 Abs 2 SGB 9 2018

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

Einzelfallentscheidung zur Rechtmäßigkeit einer krankheitsbedingten Kündigung.(Rn.31)

Verfahrensgang

vorgehend ArbG Ludwigshafen, 29. Oktober 2020, 8 Ca 407/20, Urteil

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 29.10.2020 - 8 Ca 407/20 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung.

2 Die 1968 geborene, verheiratete und einem Kind (dessen Grad der Behinderung: 100) zum Unterhalt verpflichtete Klägerin war seit dem 8. August 1988 bei der Beklagten als Produktionsmitarbeiterin beschäftigt.

3 Ab dem Jahr 2010 sind bei der Klägerin folgende krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeitszeiten aufgetreten:

4 | | | | --- | --- | | 2010 | 95 Arbeitstage | | 2011 | durchgehend erkrankt | | 2012 | 65 Arbeitstage | | 2013 | 4 Arbeitstage | | 2014 | 154 Arbeitstage | | 2015 | 183 Arbeitstage | | 2016 | 132,5 Arbeitstage | | 2017 | 89,5 Arbeitstage | | 2018 | 198 Arbeitstage | | 2019 | durchgehend erkrankt | | 2020 | bis zur Kündigung durchgehend erkrankt |

5 Seit dem 22. Februar 2018 ist die Klägerin - bis auf einen Urlaub im September 2018 - durchgehend arbeitsunfähig erkrankt.

6 Im Jahr 2019 erfolgten zwei Wiedereingliederungsversuche, die beide durch die Klägerin abgebrochen wurden. Der erste Wiedereingliederungsversuch, bei dem der Klägerin zur Erleichterung der Tätigkeit ein ausschließlicher Einsatz in der Frühschicht zugesichert worden war, begann am 7. Januar 2019 und sollte bis zum 11. Mai 2019 andauern. Der Abbruch durch die Klägerin erfolgte am 17. Januar 2019. Der zweite Wiedereingliederungsversuch begann am 12. Februar 2019 und wurde am 14. März 2019 abgebrochen. Hierbei kam es zu einem Zusammenbruch der Klägerin, die von einem Krankenwagen abgeholt werden musste.

7 Mit Schreiben vom 14. August 2019 (Bl. 71, 72 d. A.) wurde die Klägerin zu einem betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) eingeladen. Dabei ist zwischen den Parteien streitig, ob diesem Einladungsschreiben auch die darin angeführte "datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung inklusive ausführlicher Informationen über Art und Umfang der zu erhebenden Daten" ("Einwilligungserklärung zur Datenverarbeitung personenbezogenen Daten im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM)": Anlage BB1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 7. Juni 2021 = Bl. 228 - 231 d. A.) als Anlage beigefügt war.

8 In einem am 5. Dezember 2019 mit der Klägerin geführten Telefonat wurde von der Personalleiterin der Beklagten, Frau E., wegen der angebotenen Durchführung eines BEM nachgefragt, was von der Klägerin abgelehnt wurde. Im Rahmen dieses Telefonats gab die Klägerin an, dass sie auf absehbare Zeit nicht mehr arbeiten könne und aus diesem Grund einen Antrag auf Erwerbsminderungsrente gestellt habe. Nachfolgend bestätigte die Klägerin mit Schreiben vom 10. Dezember 2019, bei der Beklagten am 11. Dezember 2019 eingegangen, dass sie nicht am BEM teilnehmen wolle (Bl. 77 d. A.).

9 Mit Schreiben vom 24. Februar 2020 (Bl. 79 ff. d. A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu der von ihr beabsichtigten ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung des mit der Klägerin bestehenden Arbeitsverhältnisses an. Am 26. Februar 2020 teilte der Betriebsrat der Beklagten mit, dass er der beabsichtigten ordentlichen Kündigung der Klägerin "abschließend und vorbehaltlos" zustimme (Bl. 104 d. A.).

10 Mit Schreiben vom 27. Februar 2020 (Bl. 8 d. A.), der Klägerin am 29. Februar 2020 zugegangen, kündigte die Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis zum 30. September 2020.

11 Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 19. März 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage.

12 Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts und des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 29. Oktober 2020 - 8 Ca 407/20 - Bezug genommen.

13 Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt ,

14 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Februar 2020 nicht beendet worden ist,

15 2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Produktionsmitarbeiterin weiter zu beschäftigen.

16 Die Beklagten hat beantragt ,

17 die Klage abzuweisen.

18 Mit Urteil vom 29. Oktober 2020 - 8 Ca 407/20 - hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen.

19 Gegen das ihr am 12. November 2020 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2020, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 10. Dezember 2020 eingegangen, Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

20 Sie trägt vor, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts würden die Abbrüche der Wiedereingliederung nicht die negative Prognose bestätigen, weil die Wiedereingliederungsmaßnahmen im Jahre 2019 erfolgt seien und die Kündigung erst ein Jahr später ausgesprochen worden sei. Das Arbeitsgericht habe außer Acht gelassen, dass es der Beklagten zumutbar gewesen wäre, eine weitere Wiedereingliederungsmaßnahme mit ihr zu versuchen. Die ausgesprochene Kündigung stelle sich entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichts als unverhältnismäßig dar, weil eine ordnungsgemäße Einladung zu dem BEM-Gespräch nicht vorliege. Wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt habe, müsse der Arbeitgeber den Betroffenen auch auf die Verwendung der Daten hinweisen, was hier allerdings nicht erfolgt sei. Das Einladungsschreiben selbst enthalte nicht den Hinweis, welche Krankheitsdaten erhoben sowie gespeichert und inwieweit sowie für welche Zwecke dem Arbeitgeber zugänglich gemacht würden. Sie wisse definitiv, dass dem Einladungsschreiben weder ein besonderer Hinweis auf den Datenschutz noch eine entsprechende Einverständniserklärung beigefügt gewesen sei, womit keine ordnungsgemäße Unterrichtung vorliege. Sie habe auch erstinstanzlich nicht zugestanden, die jetzt als Anlage BB1 vorgelegte datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung bzw. eine Information über den Datenschutz erhalten zu haben. Ihr erstinstanzlicher Vortrag im Schriftsatz vom 27. August 2020 beziehe sich ausdrücklich auf das als Anlage B5 vorgelegte Einladungsschreiben, in dem die erstinstanzlich zugestandenen Informationen und die gesetzliche Vorschrift, nämlich § 167 SBG IX genannt seien. Einen Hinweis auf die Verarbeitung personenbezogener Daten enthalte das Einladungsschreiben vom 14. August 2019 dagegen nicht. Es sei nie vorgetragen worden, dass die Einladung zum BEM-Gespräch einzig wegen der Mitteilung der DRV abgelehnt worden sei. Tatsächlich sei im Schriftsatz vom 27. August 2020 vorgetragen worden, dass sie das BEM abgelehnt habe, dies jedoch vor allem vor dem Hintergrund, dass sie von der DRV die Mitteilung erhalten habe, dass eine Rehabilitationsmaßnahme anstünde, die sie vorrangig habe absolvieren wollen. "Vor allem" bedeute nicht ausschließlich. Es komme nicht darauf an, ob der unterlassene Hinweis auf den Datenschutz einzig kausal für ihre Entscheidung gewesen sei, die Einladung abzulehnen. Vor ihrer Entscheidung, die Einladung abzulehnen, stehe nämlich die ordnungsgemäße Durchführung des BEM. Das BEM sei nur dann ordnungsgemäß, wenn der Arbeitgeber die gesetzliche Vorgabe des § 167 Abs. 2 Satz 3 SGB IX einhalte, was vorliegend nicht geschehen sei. Hierzu gehöre neben dem Hinweis auf die Ziele des BEM der Hinweis auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten. Letzteres fehle hier, weil sie die nun vorgelegte datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung nie erhalten habe. Das weitere von der Beklagten angeführte Erinnerungsschreiben vom 5. September 2019 habe sie überhaupt nicht, mithin auch die angeblich beigefügte Einwilligungserklärung zur Datenverarbeitung nicht erhalten. Die Kündigung stelle sich des Weiteren als unverhältnismäßig dar, weil es der Beklagten zumutbar gewesen wäre, mit ihr eine weitere Wiedereingliederungsmaßnahme zu vereinbaren. Auch die vorzunehmende Interessenabwägung falle nicht zu ihren Lasten aus. Das Bundesarbeitsgericht habe lediglich klargestellt, dass bei einer dauernden Arbeitsunfähigkeit in aller Regel davon auszugehen sei, dass der Arbeitgeber eine weitere unabsehbare Zeit billigerweise nicht hinzunehmen brauche. Von der Regel gebe es allerdings Ausnahmen. Eine solche Ausnahme sei hier abgesehen von ihrem Lebensalter von 52 Jahren und der langen Betriebszugehörigkeit von 32 Jahren der Umstand, dass sie für ihren Sohn, der zu 100 % schwerbehindert sei, unterhaltspflichtig sei. Auch sei das Arbeitsverhältnis nicht sinnentleert gewesen, weil immer wieder die begründete Aussicht bestanden habe, dass die Arbeitsunfähigkeit beendet werden könne. Auch jetzt wäre eine Wiedereingliederungsmaßnahme noch erfolgversprechend. Zum Zeitpunkt der Kündigung wäre ihrer Ansicht nach eine dritte Wiedereingliederungsmaßnahme notwendig gewesen. Immerhin sei die zweite Wiedereingliederungsmaßnahme fast ein Jahr vor der ausgesprochenen Kündigung abgebrochen worden.

21 Die Klägerin beantragt ,

22 das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 29. Oktober 2020 - 8 Ca 402/20 - abzuändern, und

23 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Februar 2020 nicht beendet worden ist,

24 2. im Falle des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Produktionsmitarbeiterin weiter zu beschäftigen.

25 Die Beklagte beantragt ,

26 die Berufung zurückzuweisen.

27 Sie erwidert, entgegen der Auffassung der Klägerin sei die streitgegenständliche Kündigung insbesondere auch verhältnismäßig, weil im Jahr 2019 bereits zwei Wiedereingliederungsversuche unbestritten von der Klägerin abgebrochen worden seien. Soweit die Klägerin erstmals in der Berufung vortrage, dem Einladungsschreiben vom 14. August 2019 seien nicht die dort erwähnten Anlagen, insbesondere die Hinweise über Zweck, Art und Umfang in der Einwilligungserklärung zur Datenverarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen des BEM beigefügt gewesen, sei sie mit dieser Rüge im Berufungsverfahren ausgeschlossen. Vielmehr habe die Klägerin im Gegenteil mit ihrem erstinstanzlichen Vortrag im Schriftsatz vom 27. August 2020 ausdrücklich zugestanden, ein Informationsschreiben mit Angaben der einschlägigen gesetzlichen Regelungen "etc." erhalten zu haben. Darüber hinaus habe die Klägerin vorgetragen, sie habe die Einladung zum BEM-Gespräch einzig aus dem Grund abgelehnt, weil sie von der DRV eine Mitteilung erhalten habe, dass eine Rehabilitationsmaßnahme anstünde und das Ziel des BEM ihr nicht bewusst sei. Die angeblich unterlassenen Hinweise auf den Datenschutz seien somit nicht kausal für die Entscheidung der Klägerin gewesen, die Einladung abzulehnen. Unabhängig davon seien dem als Anlage B5 vorgelegten Einladungsschreiben zum BEM vom 14. August 2019 sowohl das vorformulierte Antwortschreiben als auch die vierseitige Einwilligungserklärung zur Datenverarbeitung (Anlage BB1 zum Schriftsatz vom 7. Juni 2021) beigefügt gewesen. Darüber hinaus habe die Klägerin auch noch das bereits als Anlage B6 vorgelegte Erinnerungsschreiben vom 5. September 2019 erhalten, dem nochmals sämtliche vorbezeichneten Dokumente, mithin auch die Einwilligungserklärung zur Datenverarbeitung, beigefügt gewesen seien und welches der Klägerin am 9. September 2019 zugestellt worden sei. Somit habe die Klägerin die Datenschutzhinweise sogar zweimal übersandt erhalten. Die Klägerin habe gleichwohl das ihr ordnungsgemäß angebotene BEM-Gespräch nach Beratung durch ihren Sozialberater unstreitig schriftlich am 11. Dezember 2019 abgelehnt. Aufgrund der Ablehnung der Klägerin vom 11. Dezember 2019 habe sie nach bereits zwei abgebrochenen Wiedereingliederungsversuchen im Jahr 2019 und der telefonischen Auskunft der Klägerin am 5. Dezember 2019 gegenüber ihrer Personalleiterin, dass sie auf absehbare Zeit nicht mehr arbeiten könne, von einem weiteren Eingliederungsversuch absehen und die streitgegenständliche Kündigung aussprechen dürfen. Diese sei entgegen der Auffassung der Klägerin auch verhältnismäßig und insbesondere im zeitlichen Nachgang zu der Mitte Dezember 2019 erklärten Ablehnung der Klägerin erfolgt. Auch die vom Arbeitsgericht durchgeführte Interessenabwägung sei nicht zu beanstanden. Vor dem Hintergrund der von der Klägerin nicht in Abrede gestellten negativen Gesundheitsprognose habe das Arbeitsgericht zur Recht festgestellt, dass ihr die Fortführung eines sinnentleerten Arbeitsverhältnisses noch über viele Jahre bis zum Renteneintrittsalter der Klägerin nicht zumutbar sei.

28 Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 8. Dezember 2021 verwiesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

29 Die gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b und c ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).

30 Die Berufung der Klägerin hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Kündigungsschutzklage abgewiesen.

31 I. Die Kündigung vom 27. Februar 2020 ist aus den von der Beklagten angeführten personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG) und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien rechtswirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG) zu dem in ihr angegebenen Termin (30. September 2020) beendet.

32 1. Die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung, die auf eine lang anhaltende Erkrankung gestützt wird, ist in drei Stufen vorzunehmen. Zunächst - erste Stufe - ist eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands des erkrankten Arbeitnehmers erforderlich. Bezogen auf den Kündigungszeitpunkt und die bisher ausgeübte Tätigkeit müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis einer weiteren, längeren Erkrankung rechtfertigen. Die prognostizierten Fehlzeiten müssen ferner - zweite Stufe - zur einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Schließlich muss - dritte Stufe - eine vorzunehmende Interessenabwägung ergeben, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zur einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen. Ist der Arbeitnehmer dauerhaft außerstande, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist eine negative Prognose hinsichtlich der künftigen Entwicklung des Gesundheitszustandes indiziert. Der dauernden Leistungsunfähigkeit steht die völlige Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit gleich. Eine solche Ungewissheit besteht, wenn in absehbarer Zeit nicht mit einer positiven Entwicklung gerechnet werden kann. Als absehbar ist in diesem Zusammenhang ein Zeitraum von bis zu 24 Monaten anzusehen. Die entsprechende Ungewissheit führt - ebenso wie eine feststehende Unmöglichkeit, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen - zu einer grundsätzlich nicht näher darzulegenden erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen. Sie besteht darin, dass der Arbeitgeber auf unabsehbarer Zeit gehindert, sein Direktionsrecht auszuüben und die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers abzurufen. In einem solchen Fall fehlt es in aller Regel an einem schutzwürdigen Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 13 und 14 ).

33 2. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Arbeitsgericht zu Recht angenommen, dass es sich hier um einen Fall der lang anhaltenden Erkrankung handelt, der einer dauernden Leistungsunfähigkeit gleichzustellen ist. Die Klägerin ist seit dem 22. Februar 2018 - lediglich unterbrochen durch einen Urlaub im September 2018 - durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Die beiden im Jahr 2019 erfolgten Wiedereingliederungsversuche mit Beginn des ersten Versuchs am 07. Januar 2019 und des zweiten Versuchs am 12. Februar 2019 wurden durch die Klägerin jeweils abgebrochen. In dem am 05. Dezember 2019 mit der Personalleiterin der Beklagten geführten Telefonat gab die Klägerin selbst an, dass sie auf absehbare Zeit nicht mehr arbeiten könne. Danach ist das Arbeitsgericht zutreffend von einer negativen Gesundheitsprognose im Kündigungszeitpunkt ausgegangen, nach der gemäß dem Vortrag der Beklagten nicht damit gerechnet werden kann, dass die Arbeitsfähigkeit der Klägerin in absehbarer Zeit, d.h. innerhalb der nächsten 24 Monate wiederhergestellt wird. Daraus hat das Arbeitsgericht zu Recht auf eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten geschlossen.

34 3. Der im Berufungsverfahren erhobene Einwand der Klägerin, der Beklagten wäre es zumutbar gewesen, eine weitere Wiedereingliederungsmaßnahme zu versuchen, ist unbegründet. Entgegen dem Berufungsangriff der Klägerin ist ihr die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) ordnungsgemäß angeboten worden. Nach der von der Klägerin gleichwohl erklärten Ablehnung eines BEM verstößt die ausgesprochene Kündigung nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

35 Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergab sich für die Beklagte nicht die Verpflichtung, der Klägerin vor Ausspruch der Kündigung erneut die Chance zu bieten, eine weitere - dritte - Wiedereingliederungsmaßnahme zu versuchen. Für die Beklagte bestanden im Kündigungszeitpunkt keine Anhaltspunkte dafür, dass eine weitere Wiedereingliederungsmaßnahme erfolgversprechend sein könnte. Vielmehr hat die Klägerin sowohl mündlich in dem am 05. Dezember 2019 geführten Telefongespräch mit der Personalleiterin der Beklagten als auch schriftlich mit ihrer am 11. Dezember 2019 bei der Beklagten eingegangenen schriftlichen Erklärung vom 10. Dezember 2019 das ihr von der Beklagten angebotene BEM abgelehnt, in dem diese Frage ggf. hätte geprüft und erörtert werden können. Die Beklagte war nicht gehalten, nach bereits zwei gescheiterten Versuchen einer Wiedereingliederung und der zuletzt erklärten Ablehnung eines BEM durch die Klägerin noch einen dritten Versuch einer Wiedereingliederung anzubieten. Im Übrigen hat auch die Klägerin nicht etwa behauptet, ihre behandelnden Ärzte hätten die gesundheitliche Entwicklung ihr gegenüber dahingehend positiv beurteilt, dass in absehbarer Zeit die Wiedererlangung ihrer Arbeitsfähigkeit zu erwarten gewesen sei.

36 Entgegen dem Berufungsangriff der Klägerin ist die Kündigung nicht mangels ordnungsgemäßer Durchführung eines BEM unverhältnismäßig. Vielmehr hat die Klägerin die ihr von der Beklagten mit Schreiben vom 14. August 2019 ordnungsgemäß angebotene Durchführung eines BEM sowohl mündlich im Telefonat vom 05. Dezember 2019 als auch - nach zwischenzeitlicher Hinzuziehung des ihr zur Seite gestandenen Sozialberaters - schriftlich mit ihrer Erklärung vom 10. Dezember 2019 abgelehnt.

37 a) Hat der Arbeitgeber ein BEM deshalb nicht durchgeführt, weil der Arbeitnehmer nicht eingewilligt hat, kommt es darauf an, ob der Arbeitgeber den Betroffenen zuvor auf die Ziele des BEM sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hingewiesen hatte. Die Belehrung nach § 167 Abs. 2 Satz 3 SGB IX (in der bis zum 9. Juni 2021 geltenden Fassung, jetzt: § 167 Abs. 2 Satz 4 SGB IX n.F.) gehört zu einem regelkonformen Ersuchen des Arbeitgebers um Zustimmung des Arbeitnehmers zur Durchführung eines BEM. Sie soll dem Arbeitnehmer die Entscheidung ermöglichen, ob er ihm zustimmt oder nicht. Die Initiativlast für die Durchführung eines BEM trägt der Arbeitgeber. Stimmt der Arbeitnehmer trotz ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zu, ist das Unterlassen eines BEM „kündigungsneutral“ (vgl. BAG 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 23 f. )

38 b) Danach hat die Beklagte der Klägerin mit dem vorgelegten Einladungsschreiben vom 14. August 2019 nebst Anlagen die Durchführung eines BEM vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angeboten. Insbesondere sind - neben der im Einladungsschreiben selbst enthaltenen Belehrung über die Ziele des BEM - auch die gesetzlich vorgeschriebenen Hinweise auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten im Rahmen der als Anlage beigefügten "Einwilligungserklärung zur Datenverarbeitung personenbezogenen Daten im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM)" (Anlage BB1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 7. Juni 2021 = Bl. 228 - 231 d. A) ordnungsgemäß erfolgt.

39 Zwar hat die Klägerin bestritten, dass dem ihr übersandten Einladungsschreiben vom 14. August 2019, das sie unstreitig erhalten hat, auch die darin angeführte "datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung inklusive ausführlicher Informationen über Art und Umfang der zu erhebenden Daten" ("Einwilligungserklärung zur Datenverarbeitung personenbezogenen Daten im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM)": Anlage BB1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 7. Juni 2021 = Bl. 228 - 231 d. A.) als Anlage beigefügt war. Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme steht aber zur Überzeugung des Berufungsgerichts (§ 286 ZPO) fest, dass dem an die Klägerin übersandten Einladungsschreiben vom 14. August 2019 auch die darin bezeichneten Anlagen tatsächlich beigefügt waren.

40 aa) Die hierfür von der Beklagten als Zeugin benannte Personalleiterin, Frau E., hat bekundet, dass an die Klägerin das Einladungsschreiben vom 14. August 2019 zur Durchführung eines BEM versandt worden sei. Mit dem Einladungsschreiben sei auch das von ihr vorbereitete Antwortschreiben und ein 4-seitiges Schreiben mit der Vereinbarung bzw. Einwilligung zur Datenvereinbarung übersandt worden. Sie bereite die entsprechenden Dateien vor, drucke die Schreiben aus und lege diese in einen Umschlag, der dann kuvertiert und versandt werde. Zu der ihr als Anlage BB1 zum Schriftsatz vom 07. Juni 2021 vorgelegten 4-seitigen „Einwilligungserklärung zur Datenvereinbarung personenbezogenen Daten im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM)“ (Bl. 228 - 231 d. A.) hat die Zeugin erklärt, dass diese 4-seitige Einwilligungserklärung zur Datenverarbeitung dem Einladungsschreiben vom 14. August 2019 an die Klägerin von ihr beigefügt worden sei. In Bezug auf den ihr ebenfalls zur Einsicht vorgelegten Screenshot (Anlage BB2 zum Schriftsatz vom 15. Juni 2021 = Bl. 244 d. A.) hat die Zeugin erklärt, dass es sich bei den ersten drei Dateien um die Unterlagen handele, die sie am 14. August 2019 erstellt und ausgedruckt habe und die an die Klägerin in einem Umschlag per Post übersandt worden seien. Wie das bei ihr allgemein üblich sei, drucke sie die von ihr vorbereiteten Dateien aus und überprüfe dann die Unterlagen, bevor sie diese in den Umschlag lege. Sie schließe aus, dass das 4-seitige Schreiben betreffend die Einwilligung zur Datenvereinbarung nicht zusammen mit dem Einladungsschreiben und dem Antwortschreiben in den Umschlag gelegt und versandt worden sei. Auf Nachfrage hat die Zeugin erklärt, sie schließe aus, dass sie versehentlich eine der Anlagen nicht in den Umschlag gesteckt habe, weil sie sich dabei immer sehr konzentriere. Neben dem eigentlichen Einladungsschreiben würden nur zwei weitere Dokumente, nämlich das Antwortschreiben und die Einwilligungserklärung zur Datenverarbeitung von ihr ausdruckt und in einem Umschlag übersandt, so dass es sich um eine überschaubare Anzahl von Anlagen handele. Sie mache das wie in allen Fällen immer am Nachmittag, wenn sie niemand dabei störe.

41 bb) Aufgrund der glaubhaften Angaben der Zeugin E. ist das Berufungsgericht zweifelsfrei davon überzeugt, dass dem Einladungsschreiben vom 14. August 2019 auch die darin bezeichneten Anlagen, insbesondere auch die 4-seitige „Einwilligungserklärung zur Datenverarbeitung personenbezogenen Daten im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM)“ beigefügt waren. Die Zeugin hat anhand des vorgelegten Screenshots bestätigt, dass es sich bei den ersten drei Dateien um die Unterlagen handele, die sie am 14. August 2019 erstellt und ausgedruckt habe und die an die Klägerin in einem Umschlag per Post übersandt worden seien. Die Zeugin hat glaubhaft ausgeschlossen, dass sie versehentlich einer der Anlagen nicht in den Umschlag gesteckt haben könnte. Insbesondere hat sie glaubhaft geschildert, wie sie selbst bei der Erstellung und Übersendung des Einladungsschreibens zur Durchführung eines BEM, dessen Bedeutung ihr bewusst war, vorgeht und dass ihr in Anbetracht der überbeschaubaren Anzahl von Anlagen sofort aufgefallen wäre, wenn eine der Anlagen, insbesondere das 4-seitige Schreiben, gefehlt hätte.

42 Der Vortrag der Klägerin begründet keine durchgreifenden Zweifel an der Richtigkeit der Aussage der Zeugin E..

43 Die Klägerin hat erstinstanzlich mit ihrem Schriftsatz vom 27. August 2020 selbst ausgeführt, dass sie, wie von der Beklagten vorgetragen, zu einem BEM mit Schreiben vom 14. August 2019 eingeladen worden sei. Es sei richtig, dass sie das BEM abgelehnt habe, dies jedoch vor allem vor dem Hintergrund, dass sie von der DRV die Mitteilung erhalten habe, dass eine Rehabilitationsmaßnahme anstünde, die sie vorrangig habe absolvieren wollen. Darüber hinaus sei ihr nicht bewusst gewesen, was genau Ziele und Inhalt dieses BEM hätten sein sollen. Zwar habe die Beklagte mit Schreiben vom 14. August 2019 ihr hierüber ein Informationsschreiben mit Angabe der einschlägigen gesetzlichen Regelungen etc. übersandt, allerdings habe sie die Bedeutung des Schreibens wie auch die Notwendigkeit und auch die Möglichkeit des BEM nicht verstanden.

44 Der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin spricht nicht dafür, dass sie bereits bei Erhalt des Einladungsschreibens vom 14. August 2019 selbst festgestellt hat, dass dem Schreiben eine der darin bezeichneten Anlagen angeblich nicht beigefügt war. Vielmehr hat die Klägerin erstinstanzlich zu keinem Zeitpunkt das Fehlen einer Anlage gerügt, sondern selbst darauf verwiesen, dass ihr die Bedeutung des Schreibens und des ihr angebotenen BEM überhaupt nicht bewusst gewesen sei. Das spricht allenfalls dafür, dass sie später die betreffende Anlage nicht mehr aufgefunden haben mag. Das Berufungsgericht ist aber aufgrund der glaubhaften Aussage der Zeugin E. zweifelsfrei davon überzeugt, dass dem der Klägerin übersandten Schreiben vom 14. August 2019 auch die betreffende Anlage tatsächlich beigefügt war. Ob die Klägerin diese Anlage bzw. deren Inhalt zur Kenntnis genommen hat, ist unerheblich. Insbesondere war die Beklagte nicht gehalten, ihr im Vorfeld einen Dolmetscher an die Seite zu stellen. Vielmehr hätte die Klägerin sich ggf. von dem ihr zur Seite gestellten Sozialberater den Inhalt des Schreibens erklären oder diesbezüglich bei der Beklagten Rücksprache erhalten können.

45 Mithin ist die Kündigung auch nicht mangels ordnungsgemäßer Einladung zur Durchführung des BEM unverhältnismäßig.

46 4. Gemäß den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts, denen die Berufungskammer folgt (§ 69 Abs. 2 ArbGG), fällt die vorzunehmende Interessenabwägung zulasten der Klägerin aus. Zwar ist zugunsten der Klägerin insbesondere die lange Dauer ihrer Betriebszugehörigkeit seit dem 08. August 1988 und die Unterhaltspflicht für ihren schwerbehinderten Sohn zu berücksichtigen. Gleichwohl ist es der Beklagten nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis mit der 52-jährigen Klägerin dauerhaft fortzusetzen. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin war bereits seit dem Jahr 2010 mit erheblichen Fehlzeiten, die bis auf das Jahr 2013 in jedem Jahr deutlich über dem 6-Wochen-Zeitraum lagen, belastet. Nach der durchgehenden Erkrankung der Klägerin seit dem 22. Februar 2018 konnte die Beklagte zuletzt auf unabsehbare Zeit nicht mehr mit der Klägerin planen. Bei Abwägung der beiderseitigen Interessen überwiegt das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

47 II. Der Betriebsrat ist mit dem vorgelegten Schreiben vom 24. Februar 2020 gemäß der zutreffenden Annahme des Arbeitsgerichts ordnungsgemäß angehört worden und hat der beabsichtigten Kündigung unter dem 26. Februar 2020 abschließend und vorbehaltlos zugestimmt. Hiergegen hat sich die Klägerin auch im Berufungsverfahren nicht mehr gewandt.

48 III. Aufgrund des Unterliegens der Klägerin mit ihrem Kündigungsschutzantrag ist der Weiterbeschäftigungsantrag als unechter Hilfsantrag nicht zur Entscheidung angefallen.

49 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

50 Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.