Vergabekammer Rheinland-Pfalz — VK 2-34/10 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2010-08-30

Aktenzeichen: VK 2-34/10

Dokumenttyp: Beschluss

Sonstiger Kurztext

Vergabe des Auftrags Bauvorhaben "XXX der Handwerkskammer XXX; Rohbau- und Erdarbeiten"

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin auf Anordnung vorläufiger Maßnahmen gem. § 115 Abs. 3 GWB wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

1 Die Vergabestelle lässt derzeit ein neues XXX in XXX errichten. Im Zuge dieses Bauvorhabens schrieb sie auch das Los „Rohbau- und Erdarbeiten" im Offenen Verfahren europaweit aus.

2 Mit Schreiben vom 24. November 2009 beauftragte die Vergabestelle die Antragstellerin mit der Durchführung der Baumaßnahmen, welche sodann mit der Ausführung der Arbeiten begann.

3 In der Folgezeit kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen der Antragstellerin und der Vergabestelle. Hintergrund war u.a., dass die Vergabestelle unzutreffende Angaben hinsichtlich der Menge des für die Erstellung des Rohbaus erforderlichen Stahls gemacht hatte und Verhandlungen über die sich daraus ergebenden finanziellen und zeitlichen Folgen erforderlich wurden. Weiterhin war die Vergabestelle der Auffassung, dass die Leistung der Antragstellerin Mängel aufweise. Mit Schreiben vom 1. Juli 2010 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass sie den Werkvertrag kündige.

4 Mittlerweile hat die Vergabestelle die Firma D. GmbH & Co. KG, XXX (Firma D.), mit der Fertigstellung der Arbeiten beauftragt.

5 Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 12. August 2010 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und begehrt, die Vergabestelle zu verpflichten, die verfahrensgegenständlichen Arbeiten in einem weiteren Offenen Verfahren auszuschreiben. Der Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle mit Schreiben der Vergabekammer vom 13. August 2010 zugestellt.

6 Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass der Werkvertrag zwischen der Vergabestelle und der Firma D. gem. § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam sei, da damit die Vergabestelle einen öffentlichen Auftrag unmittelbar einem Unternehmen erteilt habe, ohne andere Unternehmen an dem Vergabeverfahren zu beteiligen. Ein Ausnahmetatbestand, vor allem wegen besonderer Dringlichkeit, sei nicht gegeben. Dies scheitere bereits daran, dass es sich hier nicht um ein unvorhersehbares Ereignis handele. Der Vertrag sei schließlich von der Vergabestelle selbst gekündigt worden. Ferner könnte die Vergabestelle nicht mit dem Einwand durchdringen, die Antragstellerin sei für das Bauvorhaben ungeeignet, so dass sie nicht zu der Auftragsvergabe über die Restarbeiten habe hinzugezogen werden müssen. Insbesondere sei die Kündigung des Werkvertrags nicht berechtigt gewesen. Das Gewerk der Antragstellerin sei nicht mangelhaft.

7 Die Vergabestelle ist demgegenüber der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen sei. Aufgrund der Dringlichkeit der Fertigstellung des verfahrensgegenständlichen Gewerks sei sie berechtigt gewesen, die Arbeiten im Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung zu vergeben. Ansonsten sei die Fertigstellung vor der Winterpause nicht mehr möglich gewesen, was zu erheblichen Verzögerungen bei der Ausführung der Nachfolgegewerke geführt hätte. Die geplante Nutzung des Gebäudes ab Sommer 2011 wäre damit vereitelt worden. Im Übrigen sei nicht zu erkennen, welcher wirtschaftliche Schaden der Antragstellerin durch das Vorgehen der Vergabestelle drohe. Die Kündigung des Werkvertrages sei berechtigt gewesen, u.a. wegen Mängeln bei der Bauausführung. Davon abgesehen lägen auch weitere Gründe vor, welche die Vergabestelle veranlasst hätten, von der Ungeeignetheit der Antragstellerin für die Bauausführung auszugehen. Dazu zählten von der Antragstellerin zu verantwortende Verzögerungen in der Bauzeit, eine unzulängliche personelle und sachliche Ausstattung, ungenehmigter Einsatz von Subunternehmern und mangelnde Kooperationsbereitschaft bei der Bewältigung von Schwierigkeiten. Die Antragstellerin habe deshalb nicht an einer Ausschreibung beteiligt werden müssen.

8 Mit Schriftsatz vom 24. August 2010 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Anordnung vorläufiger Maßnahmen gem. § 115 Abs. 3 GWG bei der Vergabekammer gesteilt und beantragt, der Vergabestelle zu untersagen, die Leistungen vor einer Entscheidung der Vergabekammer und dem Ablauf der Beschwerdefrist nach § 117 Abs. 1 GWB ausführen zu lassen.

9 Die Antragsteller trägt vor, dass der Antrag zulässig sei, da das potentielle Auftragsvolumen, welches der Antragstellerin im Falle eines Zuschlags nach Durchführung einer Ausschreibung in einem Offenen Verfahren zustünde, durch die bereits begonnen Arbeiten der Firma D. verringert würde. Der Schutz des § 115 Abs. 1 GWB - das Zuschlagverbot - greife vorliegend gerade nicht, da die Firma D. bereits mit der Durchführung des Bauvorhabens beauftragt worden sei.

10 Der Erlass der vorläufigen Maßnahme sei ferner unter Abwägung aller betroffenen Interessen zur Sicherung der Rechte der Antragstellerin notwendig. Dafür würden zum einen die Erfolgsaussichten der Hauptsache sprechen. Ferner sei zu beachten, dass durch den Vollzug der Baumaßnahmen vollendete Tatsachen geschaffen würden, die allein durch das vergaberechtswidrige Verhalten der Vergabestelle möglich geworden wären.

11 Die Antragstellerin beantragt,

12 der Vergabestelle zu untersagen, die Leistungen des streitgegenständlichen Verfahrens vor einer Entscheidung der Vergabekammer und dem Ablauf der Beschwerdefrist nach § 117 Abs. 1 GWB ausführen zu lassen.

13 Die Vergabestelle beantragt,

14 den Eilantrag zurückzuweisen.

15 Die Vergabestelle trägt vor, dass die Antragstellerin von einer Reduzierung der Auftragsmasse nicht betroffen sei, da sie schon gar nicht an dem durchgeführten Verhandlungsverfahren zu beteiligen gewesen sei. Hintergrund sei, dass sich die Antragstellerin bei der Erstellung des verfahrensgegenständlichen Gewerks als ungeeignet erwiesen habe.

16 Die Vergabestelle ist weiterhin der Ansicht, dass die nach § 115 Abs. 3 S. 2 i.V.m. §115 Abs. 2 S. 1 GWB durchzuführende Interessenabwägung zu ihren Gunsten ausfallen müsse. Hintergrund sei vor allem, dass nur bei einer Fortführung der Arbeiten durch die Firma D. gewährleistet sei, dass in der Winterzeit der Innenausbau erfolgen könne und das Gebäude ab Sommer 2011 seiner Bestimmung - der beruflichen Aus-und Fortbildung der Handwerkslehrlinge - dienen könne. Erst recht müsse man zu diesem Ergebnis kommen, wenn man die Erfolgsaussichten in der Hauptsache mit einbeziehe.

17 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.

II.

18 Der Antrag der Antragstellerin auf Anordnung vorläufiger Maßnahmen ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg, da die Voraussetzungen des § 115 Abs. 3 GWB nicht erfüllt sind.

19 Der Eilantrag ist zulässig. Gemäß § 115 Abs. 3 GWB kann die Vergabekammer auf besonderen Antrag eines Antragstellers in einem Vergabenachprüfungsverfahren mit weiteren vorläufigen Maßnahmen in das Vergabeverfahren eingreifen, wenn Rechte des Antragstellers aus § 97 Abs. 7 GWB im Vergabeverfahren auf andere Weise als durch den drohenden Zuschlag gefährdet sind. Der Antrag ist vorliegend statthaft, da das Verfahren in der Hauptsache vor der Vergabekammer anhängig ist.

20 Dem Antrag fehlt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Dieses wäre zu verneinen, wenn die Rechte des Antragstellers in jedem Fall bereits durch das bestehende Zuschlagsverbot gem. § 115 Abs. 1 GWB ausreichend geschützt wären und der Antragsteller seine Rechtsposition durch eine Entscheidung gem. § 115 Abs. 3 GWB nicht verbessern könnte. Im vorliegenden Fall greift der Schutz des § 115 Abs. 1 GWB aber nicht, weil gerade die Beauftragung eines anderen Unternehmens Gegenstand des Verfahrens ist. Ein Eilantrag, der darauf gerichtet ist, die Fortführung der verfahrensgegenständlichen Leistungen bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens zu untersagen, damit das potentielle Auftragsvolumen nicht verringert wird, ist daher grundsätzlich gem. § 115 Abs. 3 GWB zulässig.

21 Der auf § 115 Abs. 3 GWB gestützte Eilantrag der Antragstellerin ist jedoch unbegründet. Wie bereits ausgeführt, kann die Vergabekammer gem. § 115 Abs. 3 Satz 1 GWB auf besonderen Antrag mit weiteren vorläufigen Maßnahmen als durch das Verbot der Zuschlagserteilung in das Vergabeverfahren eingreifen, wenn Rechte des Antragstellers aus § 97 Abs. 7 GWB im Vergabeverfahren auf andere Weise als durch den drohenden Zuschlag gefährdet sind. Dabei ist gem. § 115 Abs. 3 Satz 2 GWB der Beurteilungsmaßstab des § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB zugrunde zu legen, wonach eine Interessenabwägung vorzunehmen ist. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen ergibt sich im konkreten Fall, dass das Interesse der Antragstellerin, eine Verringerung des Auftragsvolumens zur verhindern, hinter dem Interesse der Vergabestelle, Verzögerungen bei der Bauausführung zu vermeiden, zurücktreten muss.

22 Bei der Abwägung ist zu berücksichtigen, dass § 115 Abs. 3 GWB das Regel-Ausnahme-Verhältnis, das Absatz 1 und 2 der Vorschrift zu Grunde liegt, umkehrt. Die Anordnung von Maßnahmen nach Absatz 3 ist die Ausnahme und daher besonders rechtfertigungsbedürftig (Kus in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2. Auflage, § 115 Rdn. 70; im Ergebnis ebenso: Dreher in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht-GWB, 4. Auflage, § 115 Rdn. 50). Dies vorausgesetzt ist folgendes zu beachten: Während es hinsichtlich des Antrags auf vorzeitige Zuschlagsgestattung gem. § 115 Abs. 2 S. 1 GWB erforderlich ist, dass ein dringendes Bedürfnis für eine sofortige Auftragserteilung besteht, welches deutlich das Interesse an einer vorherigen Durchführung des Nachprüfungsverfahrens übersteigt (vgl. Summa in: jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 115 GWB Rdn. 26) bedeutet dies im Gegenzug für den Antrag auf Erlass vorläufiger Maßnahmen gem. § 115 Abs. 3 GWB, dass das Interesse der Antragstellerin am Erlass der begehrten vorläufigen Maßnahme das Interesse der Vergabestelle am Nichterlass der Maßnahme deutlich übersteigen muss. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

23 Zwar ist der Antragstellerin Recht zu geben, dass es im Falle eines bereits erteilten Zuschlags durchaus denkbar sein kann, dem Auftraggeber aufzugeben, dass die Leistungserbringung nicht fortgeführt wird, um zu verhindern, dass das Auftragsvolumen zum Nachteil des potentiell erfolgreichen Antragstellers verringert wird und dem Antragsteller letztendlich der mit dem Auftrag möglicherweise erzielbare Gewinn geschmälert wird. Dem gegenüber steht vorliegend der vermutlich größere Schaden, den die Vergabestelle erleiden würde, wenn die aus einem Baustopp resultierenden Verzögerungen dazu führen würden, dass die Rohbauarbeiten vor der Winterpause nicht beendet werden können, die Winterzeit nicht für den Innenausbau genutzt werden und so - wie von der Vergabestelle vorgetragen - das Bauwerk im Sommer 2011 nicht seiner Bestimmung übergeben werden könnte. In einer derartigen Konstellation kann nicht davon gesprochen werden, dass das Interesse an dem Erlass der begehrten Maßnahme deutlich das Interesse an dem Verzicht auf den Erlass übersteigt. Es muss damit hier bei dem Regelfall verbleiben, dass vorläufige Maßnahmen nicht ergriffen werden.

24 Es kann dahingestellt bleiben, ob im Rahmen einer Prüfung gem. § 115 Abs. 3 GWB auch der Prüfungsmaßstab des § 115 Abs. 2 S. 2- 4 GWB zu berücksichtigen ist (vgl. dazu Kus in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2. Auflage, § 115 Rdn. 70). Wenn man der Ansicht ist, dass § 115 Abs. 2 S. 2 GWB Anwendung findet, würde dies umso mehr für das gewonnene Ergebnis sprechen. Nach dieser Bestimmung ist bei der Abwägung der Interessen auch das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers zu berücksichtigen.

25 Der wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Vergabestelle ist am ehesten gedient, wenn der Bau termingerecht fertig gestellt wird und es dieser nicht untersagt wird, gegenwärtig die Arbeiten ausführen zu lassen.

26 Ob die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags im Sinne des § 115 Abs. 2 S. 3 GWB zu berücksichtigen sind, bedarf ebenfalls keiner Entscheidung. Aufgrund der Tatsache, dass sich das Nachprüfungsverfahren noch in einem frühen Stadium befindet, können derzeit noch keine Aussagen hinsichtlich der Erfolgsaussichten in der Hauptsache getroffen werden. Dies korrespondiert im Übrigen auch mit § 115 Abs. 2 S. 4 GWB, nach dem die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags nicht in jedem Fall Gegenstand der Abwägung sein müssen.

27 Die Kostenentscheidung für das Verfahren nach § 115 Abs. 3 GWB bleibt dem Beschluss in der Hauptsache vorbehalten.

28 Entscheidungen der Vergabekammern nach § 115 Abs. 3 GWB sind gem. § 115 Abs. 3 Satz 3 GWB nicht selbständig anfechtbar.