projets
7 K 1563/20•Verwaltungsgericht Aachen, 2025-01-21, 7 K 1563/20
7 K 1563/20Tribunal administratif21 janv. 2025
Entscheidungsdatum: 2025-01-21
Aktenzeichen: 7 K 1563/20
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2025:0121.7K1563.20.00
Dokumenttyp: Urteil
Spruchkörper: 7. Kammer
Es wird festgestellt, dass die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 3. Juni 2020 rechtswidrig gewesen ist.
Tatbestand
Die Klägerin wendet sich gegen eine im Rahmen der Corona-Pandemie erlassene Ordnungsverfügung.
Sie betreibt u. a. in M. ein Fitnessstudio. Dort stellt sie ihren Kunden zwei Kaffeevollautomaten sowie zwei Getränkeautomaten zur Verfügung. Bei beiden Geräten muss der Kunde über ein Touch-Display eine Auswahl der Sorte des Getränks bzw. der Zubereitungsart treffen. Das so ausgewählte Getränk wird dann über einen Ausguss ausgegeben; bei den Kaffeevollautomaten sind als Gefäß für das herausfließende Getränk Becher bzw. (Espresso-)Tassen bereitgestellt, bei den Getränkeautomaten nutzen die Kunden ihre selbst mitgebrachten Trinkflaschen. Mit etwas Abstand unter dem Ausguss befindet sich jeweils eine Abstellfläche für das Gefäß, das mit dem Getränk befüllt werden soll.
Am 28. Mai 2020 wurde dieses Fitnessstudio der Klägerin durch Bedienstete der Beklagten zur Überprüfung der Einhaltung infektionsschutzrechtlicher Vorgaben aufgesucht. Hierbei stellten die Einsatzkräfte der Beklagten fest, dass dort sowohl der Getränkeautomat als auch der Kaffeevollautomat von Kunden eigenständig genutzt wurden. Der Betriebsleiter des Fitnessstudios wurde darauf hingewiesen, dass der Betrieb dieser beiden Getränkegeräte nach den aktuellen Hygienevorschriften untersagt sei. Es handele sich um offene Getränkespender, bei denen eine Selbstbedienung der Kundschaft unzulässig sei; nur eine Flaschenabgabe von Getränken sei zulässig.
Mit E-Mail vom selben Tag teilte der Geschäftsführer der Klägerin mit, dass es sich bei ihrem Getränkeautomatensystem um ein geschlossenes System handele, bei dem der Kunde nicht mit den Getränkebestandteilen in Kontakt komme. Zudem kündigte er an, etwaig entstehende Personalkosten, die durch das Abfüllen der Getränke durch Mitarbeiter der Klägerin entstehen würden, gerichtlich im Wege des Schadensersatzes ersetzt zu verlangen.
Am 2. Juni 2020 überprüften Bedienstete der Beklagten erneut das Fitnessstudio der Klägerin und stellten fest, dass jeweils ein Getränkeautomat und ein Kaffeevollautomat weiterhin in Betrieb zur Selbstbedienung durch die Kundschaft waren. Auf den im Rahmen des Einsatzes gefertigten Fotoaufnahmen ist erkennbar, dass auf dem jeweils anderen (Getränke- bzw. Kaffee-)Gerät ein Schild mit dem Hinweis „Aufgrund der Corona-Auflagen gesperrt!“ angebracht war. Auf dem anderen Getränkeautomaten befand sich zusätzlich ein Schild mit dem Hinweis „Bitte nach der Benutzung des Gerätes die Kontaktflächen reinigen“; zwischen beiden Getränkeautomaten stand eine Rolle Zellstoffpapier und eine durchsichtige Sprühflasche. Wiederum wurde dem Geschäftsführer und dem Betriebsleiter mitgeteilt, dass der Betrieb offener Getränkesysteme untersagt sei.
Mit Ordnungsverfügung vom 3. Juni 2020 untersagte die Beklagte der Klägerin im betroffenen Fitnessstudio den Betrieb von offenen Getränkespendern aller Art (Kaffeevollautomaten, Getränkespender für isotonische Getränke, Trinkwasserspender etc.) in Form der Selbstbedienung durch die Kundschaft (Nr. I.), nahm hiervon die Abgabe von entsprechenden Getränken an die Kundschaft in Flaschen aus (Nr. II.), drohte im Falle einer Zuwiderhandlung gegen Nr. I. ein Zwangsgeld i. H. v. 1.000,00 € an (Nr. III.) und ordnete die sofortige Vollziehung der Nr. I. an (Nr. IV.). Dies begründete sie damit, dass sie als zuständige Behörde gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG notwendige Infektionsschutzanordnungen treffen dürfe, um eine im Einzelfall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren. Aufgrund der bundesweiten Infektion von über 180.000 Personen mit dem SARS-CoV-2-Virus/COVID-19 sowie zahlreicher Fälle im Zuständigkeitsgebiet der Beklagten lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen zum Ergreifen von Maßnahmen vor. Eine konkrete gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Sicherheit liege ebenso vor. Bei dem Getränkeautomaten und dem Kaffeevollautomaten der Klägerin handele es sich um „offene Getränkespender“, deren Betrieb gemäß Ziff. VII Nr. 8 der Anlage „Hygiene- und Infektionsschutzstandards“ zur CoronaSchVO NRW bis auf Weiteres unzulässig sei. Der Begriff des offenen Getränkespenders umfasse - angelehnt an den Begriff des „offenen Getränks“ aus der Gastronomie - alle Getränke, die in offenen, nicht industriell befüllten Gefäßen wie Bechern, Gläsern, Tassen etc. verabreicht werden. Entscheidend sei, dass aus den Automaten der Klägerin die Getränke offen und nicht innerhalb eines geschlossenen Systems in ein Gefäß, wie beispielsweise eine Flasche, gefüllt würden. Zudem liege auch eine Selbstbedienung vor, weil an den Automaten durch die Kunden per Hand eine Sorte oder Zubereitungsform ausgewählt werden müsse. Bei diesem Vorgang bestehe die Gefahr einer Infektion durch die Übertragung der Viren auf das jeweilige Gerät, aber auch durch Aerosole, weil die Automaten durch eine Vielzahl an Personen bedient würden, die sich zuvor sportlich betätigt hätten. Die angeordnete Untersagung und die Zwangsmittelandrohung seien erforderlich, geeignet und angemessen, um Infektionen zu verhindern; eine gleich effektive, aber weniger eingriffsintensive Maßnahme gebe es nicht.
Bei einer weiteren Kontrolle am 4. Juni 2020 waren sämtliche Kaffeeautomaten und Getränkespender mit „Flatterband“ abgesperrt und ein Hinweisschild mit dem Inhalt „Keine Selbstbedienung durch Corona möglich. Wir bedienen euch gerne!“ angebracht.
Die Klägerin hat am 26. Juni 2020 Klage erhoben und Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes - 7 L 437/20 - gestellt.
Mit Wirkung zum 2. Juli 2020 ist die Anlage zur CoronaSchVO NRW dahingehend geändert worden, dass das Verbot der Selbstbedienung an „offenen Getränkespendern“ in Fitnessstudios ersatzlos aufgehoben worden ist. Die Beklagte hat daraufhin der Klägerin mitgeteilt, dass sie ihre Ordnungsverfügung nunmehr für die Zukunft als erledigt betrachte und hieraus keinerlei Vollstreckungsmaßnahmen mehr vornehmen werde. Daraufhin haben die Beteiligten das Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes - 7 L 437/20 - übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Mit Schreiben vom 22. Juli 2020 Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes sowie vom 4. Juni 2021 hat die Klägerin ihren ursprünglichen Aufhebungsantrag in eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt.
Sie macht geltend, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse folge aus der definitiv beabsichtigten Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen. Die Klägerin habe an insgesamt 30 Tagen über 18 Stunden am Tag Personal abstellen müssen, das die Getränkeausgabe an die Kunden übernommen habe, um die Maßnahme der Beklagten zu gewährleisten; nur in den Nachtstunden seien die Geräte ausgeschaltet worden. Aufgrund ihrer knappen Personalplanung habe hierfür zusätzliches Personal eingestellt werden müssen. Dieses habe für den Mindestlohn (9,35 € pro Stunde) gearbeitet und sei zudem mit einem 30 %-igen Aufschlag entlohnt worden, woraus Bruttokosten i. H. v. 12,16 € pro Stunde für jeden Mitarbeiter entstanden seien. Der hieraus entstandene Schaden der Klägerin sei daher auf insgesamt 0.000,00 € zu beziffern. Eine weitere Substantiierung der Schadenshöhe sei im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht erforderlich.
Für die Betriebsuntersagung der Getränkespender und Kaffeevollautomaten bestehe bereits keine geeignete Ermächtigungsgrundlage, insbesondere ermächtige § 28 Abs. 1 Satz 1 bzw. Satz 2 IfSG nicht zu einer solchen Maßnahme. Zudem seien die Getränkespender der Klägerin keine „offenen Getränkespender“ im Sinne der seinerzeit geltenden Hygieneauflagen. Sie seien mit „offenen Getränken“ im Gastronomiebereich nicht vergleichbar, weil die Kunden sich die Getränke selbst und über ein Display kontaktlos am Getränkespender in ihre Trinkflaschen abfüllten; das Display werde nach Benutzung durch den Kunden desinfiziert. Wenn nach dem Willen des Verordnungsgebers eine Getränkeabgabe an die Kunden durch Personal in Flaschen zulässig sei, müsse dies erst recht gelten, wenn die Kunden sich die Getränke selbst kontaktlos in ihre eigenen Trinkflaschen einfüllten. Schließlich sei das entsprechende Verbot in der betroffenen CoronaSchVO deshalb auch selbst rechtlich fehlerhaft. Eine erhöhte Infektionsgefahr bestehe beim System der Klägerin nicht in gleichem Maße, wie wenn die Mitarbeiter täglich hunderte Flaschen berührten und diese an die Kunden weitergäben. Auch bestehe kein Unterschied zum nach der Verordnung zulässigen Training an den Geräten, bei dem die Kunden Griffe etc. des Geräts berührten. Die Entscheidung des Verordnungsgebers, eine Getränkeabgabe wie nach dem System der Klägerin zu untersagen, sei unverhältnismäßig.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
festzustellen, dass die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 3. Juni 2020 rechtswidrig gewesen ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht ergänzend geltend, der in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG genannte Begriff „Schutzmaßnahme“ ermögliche der zuständigen Behörde ein breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen, weil die erforderlichen Schutzmaßnahmen bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit nicht von vornherein zu überblicken seien. Auch die Rechtsprechung habe die Vorschrift vor diesem Hintergrund als Generalklausel erachtet. Um eine Überlastung des örtlichen Gesundheitssystems auch weiterhin zu vermeiden, sei es erforderlich gewesen, Infektionsketten so schnell wie möglich zu unterbrechen. Das Getränkeautomatensystem der Klägerin sei nicht in sich geschlossen und habe durch die Berührung des Displays sowie auch durch die Möglichkeit einer Berührung des Ausgusses des Geräts durch die Kunden zu einer Infektionsgefahr geführt. Aufgrund der sportlichen Betätigung der Kunden habe die Verbreitung des Virus durch Atem oder Körperschweiß noch begünstigt werden können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem sowie dem Verfahren 7 L 437/20 und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten.
Entscheidungsgründe
Die Klage hat Erfolg.
A. Die ursprünglich zulässigerweise als Anfechtungsklage erhobene Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig, nachdem sich die streitgegenständliche Ordnungsverfügung erledigt hat. Die Beklagte erklärte nach Aufhebung der betroffenen Hygieneauflage durch die CoronaSchVO NRW vom 1. Juli 2020 (GV. NRW. 2020 S. 456b) i. V. m. deren Anlage mit Wirkung zum 2. Juli 2020, sie erachte die streitgegenständliche Ordnungsverfügung „als erledigt“ und werde sie nicht mehr vollstrecken. Hierdurch ist die mit der Anfechtungsklage angegriffene Beschwer nach Klageerhebung weggefallen, weil der einer Vollziehung fähige Regelungsgehalt des angefochtenen Verwaltungsakts damit gegenstandslos geworden ist.
I. Die Klägerin hat insofern mit Schreiben vom 22. Juli 2020 sowie vom 4. Juni 2021 ihr Klagebegehren zulässigerweise auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt. Die Voraussetzungen des § 91 VwGO müssen insoweit nicht vorliegen, da hierin keine Klageänderung in diesem Sinne liegt.
Vgl. für die Verpflichtungsklage: BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2014 - 4 C 33.13 -, juris, Rn. 14 ff.; OVG NRW, Urteil vom 1. Dezember 2016 - 6 A 635/15 -, juris, Rn. 51; auch für die Anfechtungsklage: Riese, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 45. EL Januar 2024, § 113 VwGO Rn. 109.
II. Auch hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung der Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung.
Ein solches kann im Fall der Erledigung nach Klageerhebung insbesondere das Interesse sein, sich mit dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Grundlage für einen Schadensersatzprozess schaffen zu wollen. Hierfür muss ein solcher Prozess entweder bereits anhängig oder mit hinreichender Sicherheit zu erwarten und die verwaltungsgerichtliche Entscheidung für das zivilgerichtliche Urteil erheblich, also bindend, sein. Letzteres ist u. a. dann anzunehmen, wenn das Verwaltungsgericht einen angegriffenen Verwaltungsakt aufgehoben hat und die durch dieses Urteil gebundenen Beteiligten später zivilrechtlich um Schadensersatz wegen dieses Verwaltungsakts streiten; das Urteil des Verwaltungsgerichts enthält dann die Feststellung, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, an die das Zivilgericht gebunden ist. Die bloße unsubstantiierte oder nur aus prozesstaktischen Gründen aufgestellte Behauptung, einen Schadensersatzprozess durchführen zu wollen, genügt zur Begründung des besonderen Feststellungsinteresses nicht,
vgl. zu allem: BVerwG, Urteil vom 9. Oktober 1959 - V C 165.57 -, juris, Rn. 19 ff.; Wolff, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Auflage 2018, § 113 VwGO Rn. 278 f.; Riese, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 45. EL Januar 2024, § 113 VwGO Rn. 129,
der Kläger muss vielmehr substantiierte Ausführungen zum behaupteten Schaden und dessen Höhe machen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Januar 2003 - 13 A 4859/00 -, juris, Rn. 14 ff.
Ein besonderes Feststellungsinteresse wegen Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses fehlt auch, wenn zu erkennen ist, dass der Amtshaftungsprozess auch im Falle des Obsiegens im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht durchgeführt wird oder offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung der offensichtlichen Aussichtslosigkeit eines (angestrebten) Staatshaftungsprozesses ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage nur, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 20.12 -, juris, Rn. 34 m. w. N.
Nach diesen Maßstäben ist im Fall der Klägerin ein berechtigtes Feststellungsinteresse anzunehmen.
Ein zivilgerichtlicher Schadensersatzprozess ist mit hinreichender Sicherheit zu erwarten. Der Geschäftsführer der Klägerin teilte bereits in seiner E-Mail an die Beklagte vom 28. Mai 2020 - dem Tag der ersten Kontrolle - mit, dass die Klägerin Schadensersatz für die entstehenden Personalkosten zum Ausschank der Getränke fordern werde. In weiteren E-Mails vom 29. Mai 2020 und 3. Juni 2020 wurde ausgeführt, dass die erforderlichen Personalkosten 0.000 € bis 0.000 € pro Monat und Club betragen würden. Daran hat die Klägerin im Gerichtsverfahren nach Erledigung der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung mit Schriftsätzen vom 28. Oktober 2021 sowie 10. Dezember 2021 festgehalten. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sie inzwischen von ihrem Vorhaben der Prozessführung abgerückt sein könnte.
Die vorliegende Entscheidung würde gegenüber dem Zivilgericht hinsichtlich der Frage der Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung Bindungswirkung entfalten, weil die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch gerade darauf stützt, dass sie wegen dieser Verfügung Personal einsetzte, um den Betrieb der Getränkeautomaten ohne Selbstbedienung durch die Kunden zu erhalten.
Die Klägerin hat auch hinreichend substantiierte Ausführungen zum behaupteten Schaden und dessen Höhe gemacht. Sie hat erläutert, wofür, warum, über welchen Zeitraum und zu welchen Konditionen (Bruttolohn) Personal eingesetzt wurde und welche konkrete Schadenshöhe sich aus ihrer Sicht hieraus ergibt. Das ist ausreichend. Die Klägerin hat dargelegt, den üblichen Betrieb mit wenig Personal zu planen, sodass für die zusätzliche Ausgabe der Getränke kein Personal vorhanden gewesen sei. Auch die dargelegte Berechnung der Schadenshöhe durch die Klägerin (30 Tage × 18 Stunden pro Tag × 12,16 € Bruttolohn pro Stunde = Schaden i. H. v. 0.000,00 €) ist ausreichend. Wie viel Personal zahlenmäßig tatsächlich eingesetzt wurde und ob der jeweilige Mitarbeiter Voll- oder Teilzeit gearbeitet hat, ist für die substantiierte Angabe der Schadenshöhe nicht von Bedeutung. Ebenso wenig ist von Belang, wieso die Klägerin einen 30 %-igen Aufschlag gezahlt haben will, denn sie behauptet, ihn gezahlt zu haben. Aus der Berechnung der Klägerin ist nachvollziehbar, wie hoch sie den ihr vermeintlich entstandenen Schaden bemisst; sie lässt einen Abgleich ihrer Vermögenslage vor Erlass der Ordnungsverfügung und nach deren Erlass zu. Erst recht sind im vorliegenden Verfahren keine Belege dafür erforderlich, wie viel Lohn dem eingesetzten Personal tatsächlich ausgezahlt wurde. Solche Darlegungen bleiben dem folgenden zivilgerichtlichen Verfahren vorbehalten.
Eine Schadensersatzklage der Klägerin erscheint auch nicht von vornherein aussichtlos. Hierfür hat die Kammer keinerlei Anhaltspunkte, die ohne vertiefte Prüfung erkennbar wären.
III. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch im Übrigen zulässig.
B. Die Klage ist auch begründet.
Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 3. Juni 2020 ist rechtswidrig gewesen und hat die Klägerin in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Sätze 1 und 4 VwGO.
I. Das gilt zunächst für Nrn. I. und II. der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung. Diese stellen einen einheitlichen Verwaltungsakt dar, da Nr. II., mit der die Abgabe von entsprechenden Getränken an die Kundschaft in Flaschen vom Verbot der Nr. I. ausgenommen wird, das Verbot in Nr. I. inhaltlich konkretisiert.
Vgl. für die fortgesetzte Verpflichtungsklage: OVG NRW, Urteil vom 28. Januar 2005 - 21 A 4463/02 -, juris, Rn. 41 ff.; allgemein für die Fortsetzungsfeststellungsklage: Wolff, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Auflage 2018, § 113 Rn. 298; Riese, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 45. EL Januar 2024, § 113 VwGO Rn. 152.
Das gilt auch hier, da sich aus dem Antrag der Klägerin kein anderer vor der Erledigung liegender Zeitpunkt ergibt, in welchem sie die Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung festgestellt wissen will.
Vgl. zu dieser Konstellation: Schenke/Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl. 2022, § 113 Rn. 124.
Vielmehr beruft sich die Klägerin für den behaupteten Schadensersatzanspruch auf die gesamte Geltungsdauer der angefochtenen Ordnungsverfügung.
Dieser Zeitpunkt stellt aber nur das Ende des zu betrachtenden Zeitraums dar, da die streitgegenständliche Ordnungsverfügung einen Dauerverwaltungsakt darstellt.
Vgl. zur Maßgeblichkeit des gesamten Geltungszeitraums eines Dauerverwaltungsakts bis zu seiner Erledigung: VG Hamburg, Urteil vom 8. September 2020 - 19 K 1731/20 -, juris Rn. 28 m. w. N.
vgl. zum historischen Verlauf der CoronaSchVO NRW vom 8. Mai 2020: https://recht.nrw.de/lmi/owa/br_bes_text?sg=0&menu=1&anw_nr=2&gld_nr=%202&ugl_nr=2126&val=42344&ver=0&aufgehoben=J&keyword=&bes_id=42344&show_preview=1&bes_check=0#FN1 (Fußnote 1; letzter Zugriff am 30. Januar 2025),
und die CoronaSchVO NRW vom 10. Juni 2020 (GV.NRW. S. 382a) mitsamt aller ihrer Änderungsverordnungen, die mit Ablauf des 1. Juli 2020 außer Kraft getreten ist.
Vgl. zum historischen Verlauf der CoronaSchVO NRW vom 10. Juni 2020: https://recht.nrw.de/lmi/owa/br_bes_text?anw_nr=2&gld_nr=&ugl_nr=2126&bes_id=42584&aufgehoben=J&menu=0&sg=0 (Fußnote 1; letzter Zugriff am 30. Januar 2025).
Nach § 9 Abs. 5 der CoronaSchVO NRW vom 8. Mai 2020 waren beim Betrieb von Fitnessstudios die in der Anlage zu dieser Verordnung festgelegten Hygiene- und Infektionsschutzstandards zu beachten. Ab der CoronaSchVO NRW vom 10. Juni 2020 (GV. NRW. 2020 S. 382a), in Kraft getreten am 15. Juni 2020, befand sich diese Regelung mit unverändertem Wortlaut in § 9 Abs. 4, woran sich bis zum 2. Juli 2020 (Erledigungszeitpunkt) nichts änderte. Eine Hygieneauflage hinsichtlich der Selbstbedienung an offenen Getränkespendern befand sich zunächst in Ziff. VII. Nr. 7 der Anlage „Hygiene- und Infektionsschutzstandards“ zur CoronaSchutzVO NRW vom 8. Mai 2020. Durch die Änderungsverordnung vom 15. Mai 2020 (GV. NRW. 2020 S. 340d) erhielt die Anlage die hier maßgebliche inhaltliche Fassung, die sich später in Ziff. VII. Nr. 8 befand und wie folgt lautete:
„Selbstbedienung der Kundschaft an offenen Getränkespendern bleibt bis auf Weiteres unzulässig. Flaschenabgabe ist zulässig.“
Dieser Wortlaut blieb mit den folgenden Änderungen bzw. Neufassungen der CoronaSchVO NRW bis zum 2. Juli 2020 unverändert.
Vgl. in einer ähnlichen Konstellation, jedoch ohne mit § 16 Satz 2 CoronaSchVO NRW vergleichbare „Öffnungsklausel“: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. April 2020 - OVG 11 S 15/20 -, juris, Rn. 5 ff.
Der somit nach § 16 Satz 2 CoronaSchVO NRW gegebene Regelungsraum für über die Verordnung hinausgehende Schutzmaßnahmen ist mit den Regelungen in Nrn. I. und II. der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung aber gerade nicht betroffen; vielmehr wurden hiermit Regelungen getroffen, die bereits in § 9 Abs. 4 bzw. 5 der CoronaSchVO NRW i. V. m. Ziff. VII. Nr. 7 bzw. Ziff. VIII. Nr. 8 der Anlage enthalten waren, wie die Beklagte zunächst auch zutreffend erkannt hat. So hat sie ihrer E-Mail an den Geschäftsführer der Klägerin vom 29. Mai 2020 erklärt, ein Bescheid könne leider nicht erteilt werden, weil sich die Rechtsgrundlage aus den vorstehenden Regelungen ergebe. Das explizite Bestehen des Geschäftsführers der Klägerin auf den Erlass eines rechtsbehelfsfähigen Bescheides rechtfertigt keine andere Bewertung. Die erstrebte gerichtliche Überprüfung - wenn auch nicht durch das Verwaltungsgericht - hätte es auch geben können, wenn die Beklagte das aus ihrer Sicht ordnungswidrige Verhalten zum Anlass genommen hätte, einen Bußgeldbescheid zu erlassen (vgl. § 18 Abs. 2 Nr. 12 CoronaSchVO). Gegen diesen ist gemäß § 67 OWiG der Einspruch zulässig, über den letztlich das Amtsgericht zu entscheiden hat (vgl. § 68 ff. OWiG).
Insoweit kann dahinstehen, ob die von der Beklagten mit der formell ordnungsgemäß erlassenen Ordnungsverfügung zu Nrn. I. und II. bezweckte Durchsetzung der Regelungen der CoronaSchVO NRW auf Grundlage des von der Beklagten herangezogenen § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in der Fassung vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587), geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 30. März 2020 (GV. NRW. S. 202) (im Folgenden § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG a. F.), erfolgen konnte,
vgl. dazu, dass im Falle eines Verstoßes gegen ein unmittelbar aus einer „Corona-Landesverordnung“ folgendes Ge- oder Verbot die Behörde gegen den Betroffenen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in der jeweiligen Fassung durch Verwaltungsakt vorgehen darf, jedoch ohne Begründung: VG Neustadt (Weinstraße), Urteil vom 17. August 2021 - 5 K 125/21.NW -, juris, Rn. 57,
oder ob hierfür - vorrangig oder alternativ - § 14 Abs. 1 OBG NRW heranzuziehen war. Unabhängig davon, auf welche Rechtsgrundlage die streitgegenständliche Ordnungsverfügung gestützt werden konnte, stellte sie sich entsprechend der nachfolgenden Ausführungen im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt als rechtswidrig dar.
Dies folgt daraus, dass die - sowohl für § 14 Abs. 1 OBG NRW als auch für § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG erforderliche - Gefahrenprognose der Beklagten im Einzelfall nicht ausreichend gewesen ist.
Das Erfordernis des Bestehens einer Gefahrenlage ergibt sich nicht aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG. Danach trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war. Jedoch ist die Vorschrift auf die Bekämpfung einer infektionsschutzrechtlichen Gefahr ausgerichtet.
Vgl. Greve, in: Sangs/Eibenstein, Infektionsschutzgesetz: IfSG, 1. Auflage 2022, § 28 Rn. 38; Handorn, in: Spickhoff, Medizinrecht, 4. Auflage 2022, § 28 IfSG, Rn. 13; Kießling, Infektionsschutzgesetz: IfSG, 3. Auflage 2022, § 28 Rn. 5; im Ergebnis auch: VG Düsseldorf, Urteil vom 24. August 2023 - 29 K 7415/20 -, juris, Rn. 118 f.
Unter dem Begriff der (konkreten) Gefahr ist allgemein eine Sachlage zu verstehen, bei der im Einzelfall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ohne Eingreifen des Staates ein Schaden für die Schutzgüter der Norm durch bestimmte Personen verursacht wird.
Vgl. nur: BVerfG, Urteil vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07 -, juris, Rn. 251.
Dieser Grundbegriff des Gefahrenabwehrrechts ist auch im Rahmen der Befugnisse nach § 28 IfSG anwendbar.
Vgl. Kingreen, in: Huster/Kingreen, Handbuch Infektionsschutzrecht, 2. Auflage 2022, Kapitel 1 Grundlagen des deutschen Infektionsschutzrechts, Rn. 89 f.
a) Zunächst ist die erforderliche Gefahrenprognose der Beklagten hinsichtlich ihrer Ausführungen in der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung unter „Begründung zu Ziffer I.“ auf Seite 5 („2.“) nicht ausreichend gewesen. Mit dieser Begründung ist eine Gefahrenlage unter Berücksichtigung der - einzig maßgeblichen - damaligen (ex ante) Erkenntnislage nicht hinreichend dargetan.
Vgl. zur Maßgeblichkeit der ex-ante-Sicht bei behördlichen Gefahrenprognosen im Rahmen der Corona-Krise: OVG Lüneburg, Urteil vom 25. November 2021 - 13 KN 62/20 -, juris, Rn. 97; VG München, Urteil vom 16. November 2022 - M 26b K 20.1221 -, juris, Rn. 52; VG Minden, Urteil vom 3. Mai 2023 - 7 K 1979/20 -, juris Rn. 165; Gerhardt, Infektionsschutzgesetz, 6. Auflage 2022, § 28 Rn. 20; allgemein: BVerfG, Beschluss vom 20. April 2017 - 2 BvR 1754/14 -, juris, Rn. 48; BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2017 - 6 C 46/16 -, juris, Rn. 49.
Nach der damaligen wissenschaftlichen Erkenntnislage war davon auszugehen, dass sich die Erkrankung bei direkten persönlichen Kontakten im Wesentlichen über Tröpfcheninfektionen ausbreitet. Im April 2020 kamen zudem Hinweise auf, dass das Virus auch über Aerosole, bestehend aus kleinsten Tröpfchenkernen, die längere Zeit in der Umgebungsluft schweben und sich z. B. in Innenräumen anreichern und größere Distanzen überwinden können, besonders leicht von Mensch zu Mensch übertragen werden kann.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2020 - 13 B 739/20.NE -, juris, Rn. 62; zur Infektion über Aerosole: Leung et. al., Respiratory virus shedding in exhaled breath and efficacy of face masks, Nature Medicine, Vol. 26, 676 ff., 3. April 2020, abrufbar unter https://www.nature.com/articles/s41591-020-0843-2 (letzter Zugriff am 30. Januar 2025).
Auch Schmierinfektionen durch das Berühren derselben Gegenstände waren nach der Erkenntnislage im hier zu betrachtenden Zeitraum nicht auszuschließen.
Vgl. Robert Koch-Institut, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Übertragungswege, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/ Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html#doc13776792bodyText1, Stand: 12. Juni 2020, und Antworten auf häufig gestellte Fragen zum Coronavirus SARS-CoV-2, Welchen Vorteil bringt Abstand halten bzw. die Beschränkung sozialer Kontakte?, Welche Rolle spielen Aerosole bei der Übertragung von SARS-CoV-2?, abrufbar unter: https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/gesamt.html, Stand: 15. Juni 2020, jeweils zitiert nach OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2020 - 13 B 695/20.NE -, juris, Rn. 88 f.
Vor diesem Hintergrund ist es nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte darauf abstellt, es sei nicht auszuschließen, dass es hierbei - gemeint ist wohlgemerkt die Bedienung eines Getränkespenders oder eines Kaffeevollautomaten - zu einer Virenübertragung durch Aerosole mittels Atem oder Körperschweiß komme. Denn hier wird genau das Verhalten untersagt, das der Verordnungsgeber für die in einem Fitnessstudio im Mittelpunkt stehende sportliche Betätigung als hinnehmbar, also nicht gefährlich eingestuft hat, obwohl hierbei deutlich mehr Aerosole über einen deutlich längeren Zeitraum ausgestoßen werden. In Anbetracht dessen genügt es nicht, zur Begründung der Untersagung schlicht auf die Virenübertragung durch Aerosole oder Körperschweiß zu verweisen.
Soweit die Beklagte ihre Ordnungsverfügung mit der Bedienung des Getränkespenders bzw. Kaffeevollautomaten begründet hat, vermag auch das die Gefahrenprognose nicht zu stützen. Zum einen sind hier schon nicht die Hauptübertragungswege durch Tröpfcheninfektion und Aerosole erfasst. Zum anderen ist nicht klar, unter welchen Umständen es mit Ausnahme des Touch-Displays zu einer Berührung des jeweiligen Gerätes kommen soll. In der Ordnungsverfügung ist lediglich vage davon die Rede, dass es bei dem Vorgang der Flaschenbefüllung dazu kommen könnte, dass Viren auf das Gerät übertragen werden. Wieso der Nutzer - abgesehen vom Touch-Display - auch noch weitere Stellen des Gerätes berühren sollte, erschließt sich aber nicht: Insbesondere erfordert die Befüllung nicht das Berühren des Ausgusses, sodass dies allenfalls zufällig, etwa durch Unachtsamkeit, erfolgen könnte. Eine plausible Erklärung für die Annahme einer wahrscheinlichen Übertragung von Viren durch Berühren des Gerätes konnte auch der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung nicht geben. Die Gefahr einer Infektion durch Berührung des Touch-Displays war hingegen schon durch die seitens der Klägerin aufgestellte Vorgabe der Desinfektion nach jeder Benutzung in relevanter Weise minimiert. Auch hier ist darauf zu verweisen, dass der Verordnungsgeber dasselbe Verhalten, nämlich das Berühren von Gegenständen, konkret in Gestalt der Sportgeräte, unter der Auflage der Desinfektion in Kauf genommen, mithin nicht als gefahrenrelevant eingestuft hat. Warum das in Bezug auf Getränkeautomaten, deren Benutzung bei einem Besuch im Fitnessstudio sicher nicht im Vordergrund steht, anders zu beurteilen soll, erschließt sich nicht.
b) Auch die auf Seite 4 f. der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung unter „1.“ angeführte Begründung der Gefahr durch die Beklagte trägt nicht. Insoweit hat die Beklagte auf die seinerzeit gültigen Regelungen der CoronaSchVO NRW abgestellt, nach denen die Selbstbedienung an offenen Getränkespendern in Fitnessstudios untersagt gewesen ist. Bereits hiernach seien die Getränke- und Kaffeevollautomaten der Klägerin nicht zur Selbstbedienung durch Kunden zugelassen gewesen.
aa) Hiermit lässt sich keine Gefahr begründen, weil diese Verbotsregelung aus den oben genannten Gründen widersprüchlich ist. Wenn der Verordnungsgeber die Übertragung des Corona-Virus im Wege der Tröpfchen-, Aerosol- und gegebenenfalls Schmierinfektion durch die Erlaubnis des Kurs- und Gerätetrainings in Fitnessstudios in Kauf nimmt, ist nicht erkennbar, wieso dann im Gegensatz dazu die Selbstbedienung an Getränkespendern in Fitnessstudios noch ein relevantes Infektionsrisiko in Fitnessstudios darstellen soll, das zur Vermeidung der Verbreitung des Virus zwingend eingedämmt werden muss.
bb) Darüber hinaus ist das in der CoronaSchVO NRW i. V. m. ihrer Anlage vorgesehene Selbstbedienungsverbot an offenen Getränkespendern in Fitnessstudios, das mit Nrn. I. und II. der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung gegenüber der Klägerin durchgesetzt werden sollte, jedenfalls unverhältnismäßig gewesen.
(1) Entscheidungen des Gesetzgebers sind gerichtlich nur einer Vertretbarkeitskontrolle zu unterziehen, wenn wegen Unwägbarkeiten der wissenschaftlichen Erkenntnislage die Möglichkeiten des Gesetzgebers begrenzt sind, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen. In einem solchen Fall genügt es, wenn er sich an einer sachgerechten und vertretbaren Beurteilung der ihm verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten orientiert. Liegen der gesetzlichen Regelung prognostische Entscheidungen zugrunde, kommt es nicht auf die tatsächliche spätere Entwicklung an, sondern lediglich darauf, ob die Prognose des Gesetzgebers sachgerecht und vertretbar war. Voraussetzung dafür ist nicht, dass es - z. B. bei der Frage der Wirkung einer Maßnahme - hierfür zweifelsfreie empirische Nachweise gibt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 -, juris, Rn. 169-171 (legitimer Zweck), 185 f. (Geeignetheit), Rn. 203 f. (Erforderlichkeit) und Rn. 217 (Angemessenheit); BVerwG, Urteile vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 59 (Geeignetheit) und 64 (Erforderlichkeit), und - 3 CN 2.21 -, juris, Rn. 17 f. (Erforderlichkeit) und 33 (Angemessenheit); vgl. zu allem auch: OVG NRW, Urteile vom 22. September 2022 - 13 D 38/20.NE -, juris, Rn. 177-184, und vom 24. September 2024 - 13 D 236/20.NE -, juris, Rn. 82-85.
Diese Grundsätze sind auf den auf der Grundlage von § 32 Satz 1 (und 2) i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 IfSG handelnden Verordnungsgeber zu übertragen. Auch diesem war vorliegend beim Erlass der Coronaschutz-Verordnungen ein solcher Einschätzungsspielraum einzuräumen.
Vgl. hierzu nur: OVG NRW, Urteile vom 22. September 2022 - 13 D 38/20.NE -, juris, Rn. 185-191 mit eingehender Begründung, und vom 24. September 2024 - 13 D 236/20.NE -, juris, Rn. 88 f. mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen.
Denn im hier zu betrachtenden Zeitraum war das Infektionsgeschehen sehr dynamisch. Wissenschaftliche Erkenntnisse hinsichtlich der Wirkung von Infektionsschutzmaßnahmen auf der einen und deren negativen Auswirkungen auf der anderen Seite waren zwar umfassender als noch zum Zeitpunkt der „ersten Corona-Welle“, indes immer noch mit erheblichen Unsicherheiten insbesondere hinsichtlich ihres konkreten Einflusses auf die weitere Entwicklung der Infiziertenzahlen verbunden, die für den Verordnungsgeber ein Arbeiten mit Prognosen unvermeidbar machten. Zu beachten ist dabei, dass der hier zu betrachtende Zeitraum unmittelbar auf die „erste Corona-Welle“ folgte, die von Anfang März 2020 bis Mitte Mai 2020 andauerte,
vgl. zur Definition der „ersten Corona-Welle“: Schilling et. al., Die verschiedenen Phasen der COVID-19-Pandemie in Deutschland: Eine deskriptive Analyse von Januar 2020 bis Februar 2021, 10. August 2021, Bundesgesundheitsblatt 64, 1093-1106 (2021), abrufbar unter: https://link.springer.com/article/10.1007/s00103-021-03394-x (letzter Zugriff am 30. Januar 2025),
sodass etwaige Erkenntnisse aus dieser Zeit erst einmal gewonnen und ausgewertet werden mussten, also nicht unmittelbar zur Verfügung standen.
Vgl. für die CoronaSchVO NRW vom 30. Oktober 2020, wobei hier die gewonnenen Erkenntnisse bereits berücksichtigt werden mussten: OVG NRW, Urteil vom 24. September 2024 - 13 D 236/20.NE -, juris, Rn. 90.
Ob die Prognosen des Verordnungsgebers in der erforderlichen Weise auf tragfähigen tatsächlichen Annahmen beruhten und das Prognoseergebnis plausibel war, unterliegt der verwaltungsgerichtlichen Prüfung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 59 (Geeignetheit); OVG NRW, Urteil vom 24. September 2024 - 13 D 236/20.NE -, juris, Rn. 92 f.
(2) Nach diesen Maßstäben ist das Verbot der Selbstbedienung der Kunden an offenen Getränkespendern aus § 9 Abs. 5 bzw. Abs. 4 der einschlägigen CoronaSchVO NRW i. V. m. Ziff. VII. Nr. 8 der zugehörigen Anlage unverhältnismäßig gewesen. Es stellte sich für die Erreichung des beabsichtigten Zwecks der Infektionsverhütung jedenfalls weder als erforderlich (a) noch angemessen (b) dar.
(a) Das Verbot der Selbstbedienung an offenen Getränkespendern in Fitnessstudios war bereits nicht erforderlich, um den verfolgten infektionsrechtlichen Zweck zu erreichen.
Grundrechtseingriffe dürfen nicht weitergehen, als es der Schutz des Gemeinwohls erfordert. Daran fehlt es, wenn ein gleich wirksames Mittel zur Erreichung des Gemeinwohlziels zur Verfügung steht, das den Grundrechtsträger weniger und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet.
Vgl. nur: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 -, juris, Rn. 203 m. w. N.
Auch insoweit hatte der Verordnungsgeber aufgrund der besonderen Lage einen tatsächlichen Einschätzungsspielraum, der sich darauf bezog, die Wirkung der von ihm gewählten Maßnahmen im Vergleich zu anderen, weniger belastenden Maßnahmen zu prognostizieren. Die Einschätzung des Verordnungsgebers muss auf ausreichend tragfähigen Grundlagen beruhen. Das Ergebnis der Prognose muss einleuchtend begründet und damit plausibel sein, was wiederum der gerichtlichen Überprüfung unterliegt.
Vgl. nur: BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 64 m. w. N. auch zur entsprechenden Rechtsprechung des BVerfG.
Nach diesen Maßstäben war die Prognoseentscheidung des Verordnungsgebers, dass die Untersagung der Selbstbedienung an offenen Getränkespendern in Fitnessstudios das mildeste Mittel zur Verhütung einer Infektionsgefahr darstellte, nicht nachvollziehbar.
(aa) Als milderes, gleich geeignetes Mittel kam im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt die Desinfektion der Kontaktflächen der Getränkespender vor oder nach der Benutzung durch die Kunden infrage; gleichermaßen hätte die Möglichkeit der Händedesinfektion vor der Benutzung als milderes, gleich geeignetes Mittel zur Verfügung gestanden. Hat nämlich der Verordnungsgeber - wie die Beklagte es in der Begründung der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung beschreibt - eine Infektionsgefahr durch Übertragung der Viren von einem Träger auf Kontaktflächen an den Getränkespendern vor Augen gehabt, so ist nicht ersichtlich, wieso dieses so gesehene Risiko nicht auch durch Desinfektion der entsprechenden Flächen bzw. der Hände hätte beseitigt werden können.
Soweit der Verordnungsgeber auch bei der Selbstbedienung an offenen Getränkespendern in Fitnessstudios eine Infektionsgefahr durch Aerosole vor Augen gehabt hat - worauf die Beklagte ebenfalls verwiesen hat -, gilt Gleiches in Bezug auf das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung als milderes, gleich geeignetes Mittel. Zudem ist nicht ersichtlich, dass aus Sicht des Verordnungsgebers gerade der Aspekt der Infektion über Aerosole ausschlaggebend für das Verbot der Selbstbedienung an offenen Getränkespendern (in Fitnessstudios) gewesen sein könnte. Denn dieses Verbot bestand nicht nur für Fitnessstudios, in denen diese erhöhte Gefahr nach den damaligen Erkenntnissen durchaus angenommen werden konnte. Es bestand nach Ziff. II Nr. 4. vielmehr auch für Beherbergungsbetriebe, nach Ziff. IIa. Nr. 2 für Ferienwohnungen, Ferienhäuser und Campingplätze und nach Ziff. VIII. Nr. 5 für Freibäder (später Hallen-, Frei- und Naturbäder und dann Schwimmbäder, Saunen und Wellnessbereiche). Jedenfalls die Bereiche nach den Ziffern II. und IIa. bargen kein potentiell erhöhtes Infektionsrisiko aufgrund erhöhter Atemaktivität und Transpiration, unterlagen aber dennoch dem Verbot von Selbstbedienung an offenen Getränkespendern. Der Verordnungsgeber hat das Verbot also für Bereiche vorgesehen, die hinsichtlich des Infektionsgeschehens über die Luft unterschiedlich beschaffen sind, was den Schluss nahelegt, dass der Übertragungsweg über die Luft keine tragende Erwägung für die Regelung des Verbots in Fitnessstudios darstellte.
(bb) Außerdem hat der Verordnungsgeber bei Selbstbedienungsbuffets, die hinsichtlich der Infektionsgefahr in Bezug auf das Corona-Virus prognostisch vergleichbar mit Getränkespendern gewesen sind, mit ähnlichen Hygienevorschriften, nämlich der Desinfektion der Hände vor der Benutzung und dem Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung, gearbeitet. Auch vor diesem Hintergrund hat sich im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt die Untersagung des Betriebs von Getränkespendern durch Selbstbedienung der Kunden in Fitnessstudios prognostisch nicht als mildestes Mittel dargestellt.
Ziff. I. Nr. 10. der Anlage zur CoronaSchVO NRW vom 8. Mai 2020 (GV. NRW. 2020 S. 340a) sah für die Innen- und Außengastronomie zunächst vor, dass Speisen ausschließlich als Tellergerichte serviert werden und Buffetsysteme mit Selbstbedienung bis auf weiteres unzulässig bleiben.
Nach der Änderungsverordnung vom 15. Mai 2020 (GV. NRW. 2020 S. 340d) i. V. m. Ziff. I. Nr. 9 waren für die Innen- und Außengastronomie Selbstbedienungsbuffets wieder zugelassen, wenn die Gäste sich vor jeder Nutzung an bereitgestellten Desinfektionsmittelspendern die Hände desinfizieren und bei der Nutzung eine Mund-Nase-Bedeckung tragen. Ziff. VII. Nr. 8 der neuen, die vorige Anlage ersetzenden Anlage (siehe Art. 1 Nr. 9 dieser Verordnung) untersagte in Fitnessstudios weiterhin die Selbstbedienung der Kundschaft an offenen Getränkespendern mit Ausnahme der Flaschenabgabe.
Es erschließt sich nicht, dass der Verordnungsgeber einerseits schon nach wenigen Tagen wieder Selbstbedienungsbuffets - also die Entnahme offener Speisen durch eine Vielzahl von Kunden, unter Umständen auch auf eigens verwendetes Geschirr oder mit eigens verwendetem Besteck bzw. den Fingern - unter Hygieneauflagen als mildestes Mittel für zulässig erachtete, andererseits aber die Selbstbedienung an offenen Getränkespendern im Fitnessstudio - also das Abfüllen von Getränken durch eine Vielzahl von Kunden, unter Umständen in ein bereits verwendetes Gefäß - weiterhin als mildestes Mittel untersagte. Für die Kammer ist es vor dem Hintergrund der damaligen wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Übertragungswege des Virus nicht plausibel, dass die Selbstbedienung an offenen Speisen eine derart weniger hohe Infektionsgefahr in Bezug auf das Corona-Virus als die Selbstbedienung an Getränkespendern mit sich gebracht hat, dass sie unter Bestimmung von Hygieneauflagen wieder erlaubt werden konnte, während die Selbstbedienung an offenen Getränkespendern weiterhin untersagt war. Aus Sicht der Kammer verhält es sich vielmehr so, dass eine Infektionsgefahr bei einem Selbstbedienungsbuffet prognostisch ähnlich zu bewerten ist wie bei der Selbstbedienung an einem offenen Getränkespender in Fitnessstudios. In beiden Fällen ist ein Kontakt mit bestimmten Flächen durch die Kunden unvermeidlich: Beim Selbstbedienungsbuffet sind dies die Servierbestecke für die einzelnen Speisen, ggf. Topfdeckel oder sonstige Abdeckungen, die angehoben werden müssen, am Buffet bereitgestellte Teller und Besteck etc.; bei Getränkespendern sind dies die Hebel, mit denen der Fluss des Getränks aus dem Ausguss verursacht wird, ggf. der Ausguss selbst und im Falle einer elektrischen Bedienung des Geräts die Auswahltasten bzw. die Auswahlflächen auf dem Touch-Display wie im Fall der Geräte der Klägerin. Dabei ist weder zu verhindern, dass einzelne Kunden die Speisen mit ihrem eigens benutzten Besteck entnehmen, noch, dass einzelne Speisen mit der Hand entnommen oder (auch unabsichtlich) berührt werden. Bei Getränkespendern besteht parallel hierzu die Gefahr, dass Kunden mit der Hand oder ihrem benutzten Gefäß aus Versehen den Ausguss berühren und ihn hierdurch verunreinigen. Wenn der Verordnungsgeber aber davon ausging, die Infektionsrisiken bei Selbstbedienungsbuffets durch entsprechende Hygienemaßnahmen ausreichend beseitigen zu können, sodass die Anordnung dieser Maßnahmen aus seiner Sicht das mildeste Mittel zur Infektionsverhütung dargestellt hat, so hätte er nach den vorhandenen Erkenntnissen bei Getränkespendern zu einem ähnlichen Ergebnis kommen müssen.
Diese Einschätzung kann mit dem von der Beklagten angeführten Umstand des Kontakts einer Vielzahl von Menschen mit den Bedienelementen eines Getränkespenders nicht entkräftet werden. Insofern ist auf die vorstehenden Ausführungen zum zugelassenen Training in Fitnessstudios zu verweisen.
(b) Die verordnete Maßnahme war schließlich auch nicht angemessen. Die Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) erfordert, dass der mit der Regelung verbundene Mehrwert für die Eindämmung des Infektionsgeschehens nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs steht. Es ist insoweit nach den oben zum Einschätzungsspielraum gemachten Erwägungen Aufgabe des Verordnungsgebers, in einer Abwägung Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits und die Bedeutung der Regelung für die Erreichung legitimer Ziele andererseits gegenüberzustellen. Um dem Übermaßverbot zu genügen, müssen hierbei die Interessen des Gemeinwohls umso gewichtiger sein, je empfindlicher die Einzelnen in ihrer Freiheit beeinträchtigt werden. Umgekehrt wird ein Handeln des Normgebers umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können.
Vgl. BverfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 216 m. w. N.; OVG NRW, Urteile vom 22. September 2022 - 13 D 38/20.NE -, juris, Rn. 274, und vom 24. September 2024 - 13 D 236/20.NE -, juris, Rn. 159.
Dabei ist neben der Bedeutung des Zwecks einzustellen, in welchem Maße er durch die in Rede stehende Maßnahme gefördert wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 2.21 -, juris, Rn. 33.
Nach diesen Maßstäben ist das verordnete Verbot der Selbstbedienung durch Kundschaft an offenen Getränkespendern in Fitnessstudios nicht angemessen. Es ist mit Blick auf die obenstehenden Ausführungen nicht ersichtlich, inwieweit dieses Verbot den Zweck des Lebens- und Gesundheitsschutzes durch Eindämmung des Infektionsgeschehens in einem Maße hätte fördern können, dass der mit dem Verbot verbundene Eingriff angemessen erscheint, wenn gleichzeitig das Training im Fitnessstudio und die Selbstbedienung an offenen Speisebuffets erlaubt war.
II. Die in Nr. III. der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung verfügte Zwangsgeldandrohung ist ebenfalls rechtswidrig gewesen, weil sie ohne zu vollstreckende Grundverfügung einer Grundlage entbehrte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 11 Alt. 2, 709 Satz 2, 711 Satz 1, 2 ZPO.
Connectez Omnilex pour rechercher dans le corpus juridique depuis votre assistant IA.