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10 L 1127/23•Verwaltungsgericht Aachen, 2024-03-22, 10 L 1127/23
10 L 1127/23Tribunal administratif22 mars 2024
Entscheidungsdatum: 2024-03-22
Aktenzeichen: 10 L 1127/23
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2024:0322.10L1127.23.00
Dokumenttyp: Beschluss
Spruchkörper: 10. Kammer
Normen: § 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 45 GewO; § 15a Abs. 4 InsO; § 28 VwVfG NRW; § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a) GmbHG
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
G r ü n d e
A. Das Gericht geht im Wege der Auslegung des Antrags zugunsten der Antragstellerin gemäß §§ 88, 122 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) davon aus, dass sie sinngemäß beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihrer unter dem Aktenzeichen 10 K 2851/23 geführten Klage hinsichtlich Ziffer 1. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 1. Dezember 2023 wiederherzustellen und hinsichtlich Ziffer 3. anzuordnen,
hilfsweise,
der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, der Tochter des Geschäftsführers A. B. zu gestatten, die Geschäfte der Antragstellerin als Stellvertreterin des Geschäftsführers A. B. vorläufig fortzuführen.
Der Wortlaut ihres Antrags legt zwar nahe, dass die Antragstellerin vorrangig die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Ziffern 1. und 3. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin begehrt. Aus der weiteren Antragsbegründung, insbesondere aus den Ausführungen zur Stellvertretererlaubnis, wird aber deutlich, dass sie hilfsweise, namentlich für den Fall, dass ihr Hauptantrag erfolglos bleiben und ihr aktueller Geschäftsführer daher von der Geschäftsführung auszuschließen sein sollte, jedenfalls erreichen will, dass die Geschäfte vorläufig von der Tochter des Herrn A. B. als dessen Stellvertreterin fortgeführt werden können.
B. Der so verstandene Antrag hat mit dem Haupt- und Hilfsantrag keinen Erfolg. Beide Anträge sind unbegründet.
I. Der Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist insbesondere statthaft, weil der Klage wegen der behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung hinsichtlich Ziffer 1. der angefochtenen Ordnungsverfügung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3. der Ordnungsverfügung gemäß § 112 des Gesetzes über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen (JustG NRW) keine aufschiebende Wirkung zukommt. Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig.
Er ist jedoch unbegründet.
Die Voraussetzungen für die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ziffern 1. und 3. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 1. Dezember 2023 liegen nicht vor.
Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung einer Klage ganz oder teilweise anordnen bzw. wiederherstellen, wenn das private Interesse des Antragstellers, einstweilen von der Vollziehung der angegriffenen Regelung verschont zu bleiben, das öffentliche Vollziehungsinteresse überwiegt. In der vom Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung finden dabei insbesondere die Erfolgsaussichten der Hauptsache Berücksichtigung. In der Regel überwiegt das Vollziehungsinteresse, wenn sich der angegriffene Verwaltungsakt nach dem Prüfungsmaßstab des summarischen vorläufigen Rechtsschutzverfahrens als offensichtlich rechtmäßig erweist und der Rechtsbehelf in der Hauptsache ohne Aussicht auf Erfolg sein dürfte. Demgegenüber überwiegt grundsätzlich das Aussetzungsinteresse der Antragsteller, wenn sich der Verwaltungsakt nach diesem Maßstab als rechtswidrig erweist und der Rechtsbehelf in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg haben wird; an der Vollziehung eines rechtswidrigen Bescheids besteht regelmäßig kein schutzwürdiges öffentliches Interesse.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Februar 2020 - 11 B 13/20 -, juris, Rn. 14.
Wird die sofortige Vollziehung von der Behörde - wie hier - nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet, prüft das Gericht darüber hinaus, ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung in formeller Hinsicht ordnungsgemäß erfolgt ist.
Diesen Maßstab zugrunde gelegt, liegen die Voraussetzungen für die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage nicht vor. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung begegnet zunächst in formeller Hinsicht keinen Bedenken (dazu 1.). Die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin ist darüber hinaus bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung sowohl hinsichtlich Ziffer 1. (dazu 2.) als auch hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3. rechtmäßig (dazu 3.).
Vgl. zum Begründungserfordernis auch: OVG NRW, Beschlüsse vom 17. August 2018 - 8 B 865/18 -, juris, Rn. 6, und vom 8. November 2016 - 8 B 1395/15 -, juris, Rn. 6; Gersdorf, in: BeckOK, VwGO, Posser/Wolff, 64. Edition, Stand: 1. Juli 2021, § 80 Rn. 86; Schoch, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 43. Ergänzungslieferung August 2022, § 80 VwGO Rn. 245.
a. Die angefochtene Regelung ist zunächst formell rechtmäßig. Die Antragstellerin ist insbesondere ordnungsgemäß angehört und auf das beabsichtigte behördliche Einschreiten hingewiesen worden (§ 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW -).
Eine ordnungsgemäße Anhörung setzt voraus, dass die Behörde dem Betroffenen zu erkennen gibt, mit welcher Entscheidung er konkret zu rechnen hat und welche Tatsachen für die Entscheidung erheblich sein können.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16.11 -, juris, Rn. 12; Schneider, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 4. Ergänzungslieferung, November 2023, § 28 VwVfG Rn. 40; Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Auflage 2023, § 28 Rn. 34 f.
Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 20. Oktober 2023 über die Gründe für den zum Anhörungszeitpunkt zunächst noch beabsichtigten Erlass einer erweiterten Gewerbeuntersagung informiert und u. a. ausgeführt, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 3a GmbHG gesetzlich von der Geschäftsführertätigkeit ausgeschlossen sei und die Geschäfte der Antragstellerin daher nicht führen dürfe. Die Antragstellerin biete vor diesem Hintergrund weder die Gewähr dafür, dass sie ihr Gewerbe ordnungsgemäß ausüben werde, da nicht absehbar sei, dass der Geschäftsführer in absehbarer Zeit die Geschäftsführung wieder ausüben dürfe, noch dafür, dass sie um einen Geschäftsführerwechsel bemüht sei. Für die Antragstellerin war somit erkennbar, mit welcher Entscheidung sie zu rechnen hatte und welche Tatsachen für die Behördenentscheidung erheblich sein würden. Die erkennbar versehentliche Falschbezeichnung der Antragstellerin (als „D. mbHʺ) an einer Stelle in dem Anhörungsschreiben ist unschädlich, da aus dem Schreiben insgesamt eindeutig hervorgeht, dass die Antragstellerin Adressatin ist. Unschädlich ist vorliegend auch, dass die Antragsgegnerin von der angekündigten (erweiterten) Gewerbeuntersagung abgesehen und der Antragstellerin stattdessen ohne erneute Anhörung mit der angefochtenen Regelung aufgegeben hat, ihren derzeitigen Geschäftsführer von der Geschäftsführung auszuschließen und eine zuverlässige Person zum Geschäftsführer zu bestellen und in das Handelsregister einzutragen. Zwar kann die Anhörung ihre Rechtsschutzfunktion nur erfüllen, wenn für den Beteiligten hinreichend erkennbar ist, mit welcher Entscheidung er zu rechnen hat und wozu er sich äußern können soll. Verändert die Behörde, gegebenenfalls auch aufgrund des Vorbringens des Beteiligten nach der Anhörung, den angekündigten Verwaltungsakt in wesentlichen Punkten, muss daher die Anhörung neu durchgeführt bzw. wiederholt werden.
Vgl. Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Auflage 2023, § 28 Rn. 35.
Eine solche wesentliche Änderung zwischen der angekündigten und der erlassenen Anordnung ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Für die Entscheidung der Antragsgegnerin waren die in dem Anhörungsschreiben genannten Umstände weiterhin entscheidend. Bei der in Ziffer 1. des Bescheids getroffenen Anordnung, den Geschäftsführer von der Geschäftsführung auszuschließen, handelt es sich im Ergebnis um eine (teilweise) Untersagung der weiteren Gewerbeausübung, die rechtlich an die gleichen Voraussetzungen wie die angekündigte erweiterte Gewerbeuntersagung geknüpft ist. Die Funktion der Anhörung ist vorliegend somit bereits mit dem Anhörungsschreiben vom 20. Oktober 2023 erreicht worden.
b. Die Regelung in Ziffer 1. der Ordnungsverfügung ist auch in materieller Hinsicht rechtlich nicht zu beanstanden.
Rechtsgrundlage für die in Ziffer 1. des Bescheids getroffene Anordnung, den Geschäftsführer A. B. innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Bescheids als Geschäftsführer auszuschließen und eine zuverlässige Person an seiner statt als Geschäftsführer zu bestellen und unverzüglich in das Handelsregister eintragen zu lassen, ist § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO. Nach dieser Vorschrift ist die Ausübung eines Gewerbes von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Dies ist vorliegend der Fall. Es liegen Tatsachen vor, die die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin begründen (dazu aa.) und zum Wohl der Allgemeinheit ein Einschreiten erforderlich machen (dazu bb.). Die Antragsgegnerin konnte die getroffene Regelung auch zutreffend auf § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO stützen (dazu cc.).
aa. Es liegen Tatsachen vor, die die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin begründen.
(1) Gewerberechtlich unzuverlässig ist, wer nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß, das heißt entsprechend der gesetzlichen Vorschriften und unter Beachtung der guten Sitten, ausüben wird. Nicht ordnungsgemäß ist die Gewerbeausübung durch eine Person, die nicht willens oder nicht in der Lage ist, die im öffentlichen Interesse zu fordernde einwandfreie Führung ihres Gewerbes zu gewährleisten.
Vgl. BVerwG, u. a. Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 17.79 -, juris, Rn. 24; OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2023 - 4 B 1090/22 -, juris, Rn. 7; Marcks/Heß, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Werkstand: 91. Ergänzungslieferung, März 2023, § 35 Rn. 29; Brüning, in: BeckOK GewO, Pielow, 60. Edition, Stand: 1. Dezember 2023, § 35 Rn. 19.
Die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit setzt weder ein Verschulden noch einen Charaktermangel voraus, sondern knüpft an objektive Tatsachen an, die hinsichtlich der zukünftigen Tätigkeit des Gewerbetreibenden eine ungünstige Prognose rechtfertigen.
Vgl. BVerwG, u. a. Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 17.79 -, juris, Rn. 24; Marcks/Heß, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Werkstand: 91. Ergänzungslieferung, März 2023, § 35 Rn. 30 f.
Die Unzuverlässigkeit muss sich aus in der Vergangenheit eingetretenen Tatsachen ergeben. Die zuständige Behörde muss insofern überprüfen, ob nach den für die Vergangenheit festgestellten Tatsachen künftig weitere Verstöße wahrscheinlich sind. Dabei sind an die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts umso geringere Anforderungen zu stellen, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist.
Vgl. Marcks/Heß, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Werkstand: 91. Ergänzungslieferung, März 2023, § 35 Rn. 32; Brüning, in: BeckOK GewO, Pielow, 60. Edition, Stand: 1. Dezember 2023, § 35 Rn. 20.
Bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit juristischer Personen ist auf das Verhalten der gesetzlich vertretungsberechtigten Personen abzustellen. Die juristische Person ist als Gewerbetreibende jedoch selbst für die unzuverlässige Geschäftsführung verantwortlich.
Vgl. Ennuschat, in: Ennuschat/Wank/Winkler, Gewerbeordnung, 9. Auflage 2020, § 35 Rn. 95; Brüning, in: BeckOK GewO, Pielow, 60. Edition, Stand: 1. Dezember 2023, § 35 Rn. 25, 27.
Bei der Unzuverlässigkeit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegt.
Vgl. OVG NRW, zuletzt Beschluss vom 12. März 2024 - 4 A 1066/23 -, juris, Rn. 6, m. w. N.; Marcks/Heß, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Werkstand: 91. Ergänzungslieferung, März 2023, § 35 Rn. 29b.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch das Gericht ist derjenige der letzten Behördenentscheidung.
Vgl. OVG NRW, zuletzt Beschluss vom 12. März 2024 - 4 A 1066/23 -, juris, Rn. 10, m. w. N.; Marcks/Heß, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Werkstand: 91. Ergänzungslieferung, März 2023, § 35 Rn. 32.
(2) Nach diesen Maßstäben ist die Antragstellerin gewerberechtlich unzuverlässig. Denn sie bot im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung keine Gewähr dafür, dass sie ihr Gewerbe in Zukunft einwandfrei führen würde.
(aa) Die Antragstellerin hat entgegen § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a.) GmbHG die Geschäftsführung weiterhin dem gesetzlich von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Herrn A. B. übertragen und damit ihr Gewerbe in der Vergangenheit nicht entsprechend den gesetzlichen Vorschriften geführt.
Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a) GmbHG kann Geschäftsführer einer GmbH nicht sein, wer wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung verurteilt worden ist. Der Ausschlusstatbestand bezieht sich auf den Straftatbestand der Insolvenzverschleppung in § 15a Abs. 4 der Insolvenzordnung (InsO). Wer sich nach dieser Vorschrift vorsätzlich strafbar gemacht hat, kann nicht Leitungsorgan einer GmbH sein.
Vgl. Neuhöfer, in: beck-online, Großkommentar, Stand: 1. Februar 2024, § 6 GmbHG Rn. 91, 94.
Der Ausschluss gilt für einen Zeitraum von fünf Jahren, beginnend mit der Rechtskraft des Urteils (§ 6 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a. E.).
Ausweislich des Handelsregisters hat die Antragsgegnerin zum 17. Februar 2003 Herrn A. B. zum Geschäftsführer bestellt. Dieser war mit rechtskräftigem Urteil des Amtsgerichts G. vom 13. Januar 2020 (Az. XXX) wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung gemäß § 15a Abs. 4 InsO und wegen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in zwölf Fällen gemäß § 266a Abs. 1 des Strafgesetzbuchs (StGB) verurteilt worden. Das Urteil ist seit dem 13. Januar 2020 rechtskräftig. Herr A. B. ist daher für die Zeit bis zum 13. Januar 2025 kraft Gesetzes von der Geschäftsführung ausgeschlossen.
Das Vorbringen der Antragstellerin, dass die der Verurteilung zugrundeliegenden Feststellungen fehlerhaft bzw. lückenhaft seien und aufgrund der besonderen Umstände eine Verurteilung nur wegen Fahrlässigkeit hätte erfolgen dürfen, ist unerheblich. Denn der gesetzliche Ausschluss von der Geschäftsführung tritt gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a) GmbHG kraft Gesetzes aufgrund der Vorverurteilung ein. Insofern besteht nach der gesetzgeberischen Wertung bei den in § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GmbHG genannten Vorverurteilungen regelmäßig keine Vertrauensbasis, dass die Person ordnungsgemäß einen Betrieb führen wird.
Vgl. Gesetzentwurf des Bundesrats: Entwurf eines Gesetzes zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz), Bundestagsdrucksache 15/3594, S. 14; Bundesratsdrucksache 458/04, S. 25, 55.
Eine Überprüfung der Behörden, ob die der Verurteilung zugrundeliegenden Feststellungen im konkreten Einzelfall tatsächlich die Prognose rechtfertigen, dass die vorverurteilte Person einen ihr anvertrauten Betrieb nicht ordnungsgemäß führen wird, sieht das Gesetz nicht vor.
(bb) Der Umstand, dass die Antragstellerin an dem Geschäftsführer A. B. trotz des bestehenden gesetzlichen Ausschlusses von der Geschäftsführung gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a) GmbHG festgehalten hat, rechtfertigt die von der Antragsgegnerin getroffene Prognose, dass sie auch in Zukunft ihr Gewerbe nicht ordnungsgemäß führen wird. Indem die Antragstellerin in Kenntnis der den gesetzlichen Ausschluss von der Geschäftsführertätigkeit begründenden Tatsachen an dem Geschäftsführer A. B. weiter festgehalten hat, hat sie bewusst fortwährend gegen § 6 Abs. 2 Satz 1 GmbHG verstoßen. Die Antragstellerin war zudem gemäß § 6 Abs. 1 GmbHG rechtlich verpflichtet, einen neuen Geschäftsführer zu bestellen, da die gesetzlichen Eignungsvoraussetzungen absolut wirken und die Bestellung des Geschäftsführers A. B. vorliegend sogar nichtig war, weil sie gegen ein gesetzliches Verbot verstößt.
Vgl. Goette, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 4. Auflage 2022, § 6 Rn. 43; Kleindiek, in Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 21. Aufl. 2023, § 6 Rn. 21, 12.
Im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung konnte vor diesem Hintergrund nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin den bestehenden rechtswidrigen Zustand (von sich aus) beheben und eine ordnungsgemäße Betriebsführung auch ohne ein behördliches Einschreiten sicherstellen würde.
Eine andere Prognose rechtfertigt auch nicht der Umstand, dass Herr A. B. zwischenzeitlich einen Antrag auf ein Wiederaufgreifen des strafrechtlichen Verfahrens gestellt hatte, denn dieser blieb erfolglos. Selbst für den Fall, dass die strafrechtliche Verurteilung im Rahmen des Antrags zu seinen Gunsten abgeändert worden wäre, wäre die Weiterbeschäftigung jedenfalls für die Dauer der strafgerichtlichen Prüfung unzulässig gewesen. Im Übrigen deutet der Umstand, dass die Antragstellerin während des laufenden Verfahrens keine Schritte unternommen hat, um im Fall einer Ablehnung des Wiederaufgreifensantrags sofort einen neuen Geschäftsführer bestellen zu können, darauf hin, dass sie tatsächlich nicht gewillt war, Herrn A. B. als Geschäftsführer abzuberufen und aus dem Handelsregister zu löschen und einen neuen geeigneten Geschäftsführer zu bestellen.
Etwas Anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Antragstellerin mit an die Antragsgegnerin gerichtetem Schreiben vom 14. November 2023 beantragt hat, ihr zu gestatten, einstweilen bis zu einer Neuordnung der Geschäftsführung einen Stellvertreter nach § 45 GewO zu bestellen. Denn die Antragstellerin konnte unabhängig von § 45 GewO, der für juristische Personen im Verhältnis zu ihren gesetzlichen Vertretern ohnehin keine Bedeutung hat, da diese schon auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen (vgl. § 35 GmbHG) befugt sind, die juristische Person zu vertreten,
vgl. Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Werkstand: 91. Ergänzungslieferung, März 2023, § 45 Rn. 6,
jederzeit einen neuen Geschäftsführer bzw. einen stellvertretenden Geschäftsführer (vgl. § 44 GmbHG) bestellen (§ 6 Abs. 1 GmbHG).
Ungeachtet dessen wäre ihr Antrag auf Erteilung einer Stellvertretererlaubnis ohnehin schon nicht bescheidungsfähig gewesen, da die für die Stellvertretung in Aussicht genommene Person in dem Antrag nicht namentlich benannt ist. Eine namentliche Benennung des in Aussicht genommenen Stellvertreters, der seinerseits die materiellen Voraussetzungen für die Ausübung des jeweiligen Gewerbes erfüllen muss (Zuverlässigkeit, geordnete Vermögensverhältnisse, ggf. Sachkunde), ist aber zwingende Voraussetzung für den Antrag nach § 35 Abs. 2 GewO.
Vgl. hierzu auch: Brüning, in: BeckOK GewO, Pielow, 60. Edition, Stand: 1. Dezember 2023, § 35 Rn. 68; Ennuschat, in: Ennuschat/Wank/Winkler, Gewerbeordnung, 9. Auflage 2020, § 35 Rn. 176.
bb. Ein Einschreiten gegenüber der Antragstellerin war auch zum Schutz gewichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit angezeigt.
Die Regelungen über den Ausschluss von der Funktion des Geschäftsführers einer GmbH dienen dem Schutz des Wirtschaftsverkehrs und seiner Gläubiger vor den Folgen einer nicht ordnungsgemäßen und an den Regeln des Wirtschaftslebens ausgerichteten Betriebsführung und der Sicherstellung der Erfüllung öffentlich-rechtlicher (Zahlungs-)Pflichten.
Wie bereits ausgeführt besteht nach der gesetzgeberischen Wertung bei den in § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GmbHG genannten Vorverurteilungen regelmäßig keine Vertrauensbasis dafür, dass die Person den Betrieb ordnungsgemäß führen wird. Durch die Betrauung einer nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a) GmbHG ungeeigneten Person mit der Geschäftsführung wird die Rechtsordnung gestört und eine Gefahr für die mit der Regelung geschützten gewichtigen Rechtsgüter begründet. Vor diesem Hintergrund war ein Einschreiten gegenüber der Antragstellerin im Rahmen der Gefahrenabwehr angezeigt.
cc. Die Anordnung, den Geschäftsführer A. B. von der Geschäftsführung auszuschließen, ist schließlich auch von der Ermächtigungsgrundlage des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO gedeckt. Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ist die Ausübung des Gewerbes ganz oder teilweise zu untersagen, wenn die dort aufgeführten Voraussetzungen vorliegen. Ob eine teilweise oder vollständige Untersagung des Betriebs zu erfolgen hat, ist nicht ins Ermessen der Behörde gestellt. Die Frage, welche Maßnahme im Einzelfall erforderlich ist, ist eine Rechtsfrage. § 35 Abs. 1 GewO lässt sich nicht entnehmen, das Gesetz lasse - gewissermaßen im Regelfall - die uneingeschränkte Gewerbeuntersagung zu, ermächtige aber die Behörden, nach ihrem Ermessen im Einzelfall davon abzusehen und sich mit einer nur teilweisen Gewerbeuntersagung zu begnügen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1966 - I C 37.65 -, juris, Rn. 22.
Die vollständige Untersagung des Betriebs hat danach zu erfolgen, wenn sich ein Gewerbetreibender als unzuverlässig erwiesen hat und eine daraus resultierende Gefährdung der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten künftig nur dadurch verhindert werden kann, dass ihm die weitere Ausübung seines Gewerbes insgesamt untersagt wird.
Vgl. Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Werkstand: 91. Ergänzungslieferung, März 2023, § 35 Rn. 83; Brüning, in: BeckOK GewO, Pielow, 60. Edition, Stand: 1. Dezember 2023, § 35 Rn. 42.
Demgegenüber kommt eine Teiluntersagung in Betracht, wenn eine vollständige Untersagung des Betriebs nicht erforderlich ist, um die Allgemeinheit oder die im Betrieb Beschäftigten vor dem unzuverlässigen Gewerbetreibenden zu schützen. Die Teiluntersagung kann dabei für den Betroffenen unter Umständen genauso schwere Auswirkungen wie die Volluntersagung haben und stellt daher nicht zwingend ein milderes Mittel dar. Eine Teiluntersagung kann in Betracht kommen, wenn sich der Gewerbetreibende dadurch als unzuverlässig erweist, dass ihm die Unzuverlässigkeit eines Dritten bei der Ausübung des Gewerbes anzulasten ist, wie dies bei der Beschäftigung eines nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a) GmbHG kraft Gesetzes von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Geschäftsführers der Fall sein kann. Das mit der Untersagung verfolgte Ziel der Gefahrenabwehr kann in diesem Fall auch dadurch erreicht werden, dass dem Gewerbetreibenden aufgegeben wird, sich von der unzuverlässigen bzw. kraft Gesetzes ausgeschlossenen Person zu trennen.
Vgl. Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Werkstand: 91. Ergänzungslieferung, März 2023, § 35 Rn. 82, 84; Brüning, in: BeckOK GewO, Pielow, 60. Edition, Stand: 1. Dezember 2023, § 35 Rn. 43; Ennuschat, in: Ennuschat/Wank/Winkler, Gewerbeordnung, 9. Auflage 2020, § 35 Rn. 88, 147.
Dies berücksichtigend ist die Anordnung der Antragsgegnerin als vorliegend zulässige Teiluntersagung einzuordnen. Denn die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit der Antragstellerin rührt daher, dass sie eine ungeeignete Person zum Geschäftsführer berufen und weiter beschäftigt hat. Die hieraus resultierenden Gefahren für den Rechtsverkehr können durch den Ausschluss des Geschäftsführers, seine Löschung aus dem Handelsregister und die Bestellung eines geeigneten Geschäftsführers beseitigt werden.
Die Teiluntersagung verstößt nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Gründe, die mit Blick auf die gesetzlich vorgegebene Rechtsfolge ausnahmsweise für eine Unverhältnismäßigkeit der gegenüber der Antragstellerin getroffenen Anordnung sprechen, sind weder ersichtlich noch von der Antragstellerin, die lediglich pauschal eine Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme geltend macht, vorgetragen. Der Antragstellerin ist vorliegend insbesondere kein Berufsverbot auferlegt worden. Sie kann ihren Betrieb vielmehr mit einem geeigneten Geschäftsführer fortführen.
Es liegt schließlich auch ein besonderes Vollzugsinteresse vor, das die sofortige Vollziehung der Regelung rechtfertigt. Ein besonderes Vollzugsinteresse ist gegeben, wenn die Vollziehung des Verwaltungsakts besonders dringlich ist. Das besondere Vollzugsinteresse muss dabei über das Interesse am Erlass des Verwaltungsakts hinausgehen, wobei die an das Vollzugsinteresse zu stellenden Anforderungen umso höher sind, je schwerwiegender die dem Bürger auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahme der Verwaltung Unabänderliches bewirkt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2005 - 2 BvR 485/05 -, juris, Rn. 21; OVG NRW, Beschluss vom 8. November 2011 - 1 B 829/11 -, juris, Rn. 69 ff.
Nach diesem Maßstab liegt ein besonderes Vollzugsinteresse vor. Die Vollziehung der Anordnung der Antragsgegnerin ist vorliegend besonders dringlich, um die aus der Beschäftigung des ungeeigneten Geschäftsführers resultierenden Gefahren für die Allgemeinheit und die im Betrieb Beschäftigten auszuräumen und zu vermeiden, dass der bestehende rechtswidrige Zustand bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens andauert.
a. Die Zwangsgeldandrohung ist zunächst formell rechtmäßig. Insbesondere war eine Anhörung vor Erlass gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW entbehrlich.
b. Die Zwangsgeldandrohung ist auch materiell rechtmäßig.
Rechtsgrundlage für die Zwangsgeldandrohung sind §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW). Deren Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Grundlage der Zwangsgeldandrohung ist die vollziehbare Anordnung in Ziffer 1. der Ordnungsverfügung (vgl. § 55 Abs. 1 VwVG NRW). Die Androhung genügt auch dem Schriftlichkeitsgebot des § 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW. In der Verfügung wurde zudem eine angemessene Frist bestimmt und die Höhe des Zwangsgelds angegeben (vgl. § 60 Abs. 1 und 2 VwVG NRW). Entgegen § 63 Abs. 6 Satz 1 VwVG NRW ist die Zwangsgeldandrohung jedoch nicht förmlich zugestellt worden. Dieser Fehler ist aber durch den nachgewiesenen Zugang beim Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin geheilt worden.
aa. § 63 Abs. 6 Satz 1 VwVG NRW bestimmt, dass die Androhung von Zwangsmitteln - zu denen auch das hier angedrohte Zwangsgeld gehört (§ 57 Abs. 1 Nr. 2 VwVG NRW) - förmlich zuzustellen ist. Für die förmliche Zustellung regelt das Verwaltungszustellungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LZG NRW), wie eine solche Zustellung zu erfolgen hat. Die elektronische Zustellung ist in § 5 Abs. 4 Satz 1 und 2 LZG NRW geregelt. Danach können Schriftstücke unter anderem an Rechtsanwälte gegen Empfangsbekenntnis elektronisch zugestellt werden. Die förmliche Zustellung setzt insofern voraus, dass das Schriftstück gegen Empfangsbekenntnis versendet und das gezeichnete Empfangsbekenntnis zurückgereicht wird. Auch bei einer elektronischen Übermittlung von Schriftstücken ist der zumindest konkludent geäußerte Empfangswille des Empfängers Voraussetzung für die wirksame Zustellung. Im elektronischen Rechtsverkehr wird dieser Empfangswille im Regelfall durch die Abgabe eines elektronischen Empfangsbekenntnisses unter Verwendung der besonderen elektronischen Signatur zum Ausdruck gebracht.
Vgl. OLG Bremen, Beschluss vom 20. September 2022 - 3 U 21/22 -, juris, Rn. 15.
Hiervon ausgehend ist eine Zustellung nach dem LZG NRW nicht erfolgt. Denn bei der Zustellung von Schriftstücken - wie hier - über das besondere elektronische Anwaltspostfach ist die Abgabe eines elektronischen Empfangsbekenntnisses unter Verwendung der besonderen elektronischen Signatur zwingende Voraussetzung der wirksamen Zustellung. Daran fehlt es, denn die Antragsgegnerin hat den Bescheid nicht gegen Empfangsbekenntnis, sondern formlos über das besondere elektronische Anwaltspostfach übermittelt.
bb. Die wegen Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften fehlerhafte Zustellung ist vorliegend jedoch gemäß § 8 LZG NRW geheilt worden.
Nach dieser Vorschrift gilt ein Dokument, dessen formgerechte Zustellung sich nicht nachweisen lässt oder das unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist, als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten nachweislich zugegangen ist. Voraussetzung für eine Heilung nach § 8 LZG NRW ist allerdings, dass eine förmliche Zustellung überhaupt beabsichtigt war, die Behörde also mit Zustellungswillen gehandelt hat.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2007 - 13 B 950/07 -, juris, Rn. 12; vgl. auch OVG Hamburg, Beschluss vom 8. Januar 1997 - Bs II 183/96 -, juris, Rn. 4; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 28. August 1987 - 8 S 1345/87 -, juris.
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die angefochtene Ordnungsverfügung - und damit auch die zustellungsbedürftige Zwangsgeldandrohung - ist dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin nachweislich am 7. Dezember 2023 zugegangen. Die Antragsgegnerin hat dem Prozessbevollmächtigten das Dokument auch mit Zustellungswillen zugeleitet. Nach ihren unwidersprochenen Angaben wollte sie das Schriftstück zustellen, ist aber - fehlerhaft - davon ausgegangen, dass die Zustellung über das besondere elektronische Anwaltspostfach den Anforderungen an eine förmliche Zustellung genüge. Damit ist eine Heilung des Zustellungsmangels eingetreten.
Die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3. der Ordnungsverfügung ist bei summarischer Prüfung daher insgesamt rechtmäßig.
II. Auch mit ihrem weiteren - bei sachdienlicher Auslegung nur hilfsweise zur Entscheidung gestellten - Antrag, der Antragsgegnerin aufzugeben, ihr zu gestatten, den Geschäftsbetrieb mit der Tochter des Geschäftsführers A. B. als Stellvertreterin des Geschäftsführers A. B. vorläufig fortzuführen, hat die Antragstellerin keinen Erfolg.
Dieser Antrag, der auf die Erteilung eines Verwaltungsaktes gerichtet ist und sich damit grundsätzlich nach § 123 VwGO richtet (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO), ist unbegründet.
Das Gericht kann nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes setzt in diesem Zusammenhang ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) sowie einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft zu machen.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
Die Erteilung einer Erlaubnis dergestalt, dass die Tochter des Geschäftsführers A. B. die Geschäfte für diesen vorläufig während der Sperrzeit als dessen Stellvertreterin führt, kommt vorliegend insbesondere nicht nach § 35 Abs. 2 GewO i. V. m. § 45 GewO in Betracht. Nach diesen Vorschriften kann dem Gewerbetreibenden bei einer ihm gegenüber erfolgten Untersagung auf seinen Antrag von der zuständigen Behörde gestattet werden, den Gewerbebetrieb durch einen Stellvertreter fortzuführen, der die Gewähr für eine ordnungsgemäße Führung des Gewerbebetriebs bietet. Die Stellvertretererlaubnis soll die Fortsetzung eines Gewerbebetriebs bei einer gegenüber dem Gewerbetreibenden erfolgten Untersagung ermöglichen.
Vgl. Ennuschat, in: Ennuschat/Wank/Winkler, Gewerbeordnung, 9. Auflage 2020, § 35 Rn. 175.
ʺStellvertreterʺ im Sinne des § 45 GewO ist dabei eine Person, die auf Grund vertraglicher oder gesetzlicher Vollmacht den Betrieb eines Gewerbes im Namen und für Rechnung des Inhabers, im Übrigen aber unter eigener Verantwortung selbständig führt.
Vgl. Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Werkstand: 91. Ergänzungslieferung, März 2023, § 45 Rn. 4.
Die Regelung gilt dabei nur für den Gewerbetreibenden - hier die Antragstellerin - selbst, nicht für den unzuverlässigen gesetzlichen Vertreter, der infolge einer Teiluntersagung aus dem Betrieb auszuschließen ist. Dies folgt bereits aus dem eindeutigen Wortlaut, wonach dem ʺGewerbetreibendenʺ und nicht auch dessen gesetzlichem Vertreter auf seinen Antrag von der zuständigen Behörde gestattet werden kann, den Gewerbebetrieb bzw. die Geschäfte durch einen Stellvertreter fortzuführen. Auch aus Sinn und Zweck der Vorschrift lässt sich nicht anderes ableiten. Die Stellvertretererlaubnis sollte angesichts der unter Umständen weittragenden Folgen einer Gewerbeuntersagung die Möglichkeit schaffen, dass ein Gewerbebetrieb trotz der Unzuverlässigkeit des Inhabers fortgeführt wird
Vgl. BT-Drs. III/318, S. 18, im Internet abrufbar unter: https://dserver.bundestag.de/btd/03/003/0300318.pdf, zuletzt abgerufen am 22. März 2024.
Ein entsprechendes Bedürfnis besteht bei dem Ausschluss einer vertretungsberechtigten Person bereits nicht. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass bei einer Weiterbeschäftigung eines unzuverlässigen Geschäftsführers, der ʺnach außenʺ weiterhin vertretungsberechtigt und verantwortlich ist, kaum erwartet werden kann, dass der Stellvertreter unabhängig von dem Geschäftsführer agieren und eine ordnungsgemäße Geschäftsführung sicherstellen könnte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 39 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) i. V. m. Ziffer 1.7.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Nach § 52 Abs. 1 GKG ist der Streitwert in der Hauptsache grundsätzlich nach der sich aus dem Antrag des Klägers ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Bietet der Sach- und Streitstand keine genügenden Anhaltspunkte für die Bemessung des Streitwerts, ist nach § 52 Abs. 2 GKG ein Auffangstreitwert von 5.000 Euro anzunehmen.
Das Interesse an der Aufhebung der Anordnung in Ziffer 1. der Ordnungsverfügung vom 1. Dezember 2023 ist vorliegend in Ermangelung besonderer Anhaltspunkte mit 5.000 Euro zu bewerten. Der in Ziffer 54.2 des Streitwertkatalogs vorgeschlagene Streitwert von 20.000 Euro ist vorliegend nicht zugrunde zu legen, da sich die Klägerin in der Hauptsache nicht gegen eine erweiterte Gewerbeuntersagung wendet. Das mit dem Hilfsantrag verfolgte Interesse an der Gestattung der Betriebsfortführung durch einen Stellvertreter ist mit der Hälfte des Auffangstreitwerts (2.500 Euro) angemessen bewertet. Der gegen die Zwangsgeldandrohung gerichtete Antrag wirkt sich nicht streitwerterhöhend aus, vgl. Ziffer 1.7.2 des Streitwertkatalogs. Der danach für die Hauptsache anzusetzende Streitwert von 7.500 Euro ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen dessen vorläufigen Charakters zu halbieren.
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