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15 O 28/16•LG Hannover, 2017-06-23, 15 O 28/16
Entscheidungsdatum: 2017-06-23
Aktenzeichen: 15 O 28/16
ECLI: ECLI:DE:LGHANNO:2017:0623.15O28.16.00
Dokumenttyp: Beschluss
Referenz: WKRS 2017, 54482
In dem Verfahren zur Bestellung eines aktienrechtlichen Sonderprüfers
Tenor: Die Anträge auf Bestellung eines aktienrechtlichen Sonderprüfers werden zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten haben die Antragstellerinnen als Gesamtschuldner zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten tragen die Antragstellerinnen einerseits und die Antragsgegnerin andererseits selbst.
Der Gegenstandswert für das Verfahren wird - endgültig - festgesetzt auf
500.000,00 €.
GründeI.
Die Antragsgegnerin ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft in Wolfsburg, deren Grundkapital XXX € beträgt. Dieses ist eingeteilt in insgesamt XXX nennwertlose, auf den Inhaber lautende Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von je XXX €. Dabei handelt es sich um XXX stimmberechtige Stammaktien und um XXX stimmrechtslose Vorzugsaktien.
Der satzungemäße Unternehmensgegenstand der Antragsgegnerin ist die Herstellung und der Vertrieb von Fahrzeugen und Motoren aller Art, deren Zubehör sowie aller Anlagen, Maschinen und Werkzeuge und sonstigen technischen Erzeugnisse. Sie ist zudem Muttergesellschaft eines Konzerns, zu dem zwölf verschiedene Fahrzeugmarken gehören, die - bis auf eigene Fahrzeugmarken (XXX und XXX Nutzfahrzeuge) - in rechtlich selbständigen Gesellschaften organisiert sind. Die Antragstellerin und ihre Konzerngesellschaften produzieren in 20 Ländern Europas und in elf Ländern Amerikas, Asiens und Afrikas.
Die jeweils durch die Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz (im Folgenden: DSW e.V.) vertretenen Antragstellerinnen sind drei Fonds amerikanischen Rechtes (im Folgenden: Funds) mit Sitz in New York/USA. Sie sind Aktionäre der Antragsgegnerin und waren ausweislich der Depotbestätigung vom 14.07.2016 (Anlage ASt 27) mindestens drei Monate vor dem 22.06.2016 Inhaber von mehr als XXX Stammaktien und mehr als XXX Vorzugsaktien der Antragsgegnerin.
Am 22.06.2016 hat eine Hauptversammlung der Antragsgegnerin stattgefunden, deren Hergang sich aus dem auszugsweises Protokoll (Anlage AG 45) ergibt. Auf Antrag der von dem DSW e. V. vertretenen Antragstellerinnen wurde zuvor am 20.05.2016 beantragt, die Tagesordnung um einen TOP 7 zu ergänzen, in dem es um die Bestellung eines Sonderprüfers gemäß § 142 Abs. 1 AktG geht (Anlage ASt 1). Dem hat die Antragsgegnerin durch die Ergänzung ihrer Tagesordnung um TOP 7.1 bis 7.3 (Anlage ASt 2, Seiten 4 bis 6) Rechnung getragen.
Ausweislich der Übersicht über die Abstimmungsergebnisse (Anlage ASt 21) wurden diese Anträge in der Hauptversammlung mit einem Stimmenergebnis von jeweils mehr als 97% Neinstimmen abgelehnt.
Die in der Hauptversammlung gestellten Anträge verfolgen die Antragstellerinnen nunmehr gemäß § 142 Abs. 2 AktG weiter mit der am 28.07./29.07.2016 (Bl. 1, 3 d. A.) zunächst beim Landgericht Braunschweig eingegangen Antragsschrift vom 28.07.2016. Mit Beschluss vom 03.08.2016 (Bl. 37/38 d. A.) wurde das Verfahren an das erkennende Gericht verwiesen.
Hintergrund und Anlass für diese Anträge ist folgender Sachverhalt:
Die Antragsgegnerin hat im Jahr 2007 in den USA eine neue Baureihe von Dieselfahrzeugen (TYP XXX) vorgestellt, diese ab 2008 in Serie gebaut und (auch) in den USA vermarktet. Die Dieselmotoren dieser Fahrzeuge erreichten bestimmte, in den USA vorgeschriebene Emissionsgrenzwerte nur im Prüfzyklus, nicht aber im normalen Fahrbetrieb. Dies wurde nach Darstellung der Antragsgegnerin erreicht durch eine Veränderung in nur wenigen Kennfeldern der 15.000 einzelnen Algorithmen umfassenden Software.
Die Entscheidung über die Verwendung dieser Software, so die Antragsgegnerin, soll wahrscheinlich im November 2006 getroffen worden sein. Daran sollen nur einzelne Mitarbeiter auf Arbeitsebenen unterhalb des Vorstandes und des Aufsichtsrates beteiligt gewesen sein, und zwar in der Abteilung Entwicklung Aggregate (EA), insbesondere deren Unterabteilungen Antriebs-Elektronik (EAE) und Dieselmotoren-Entwicklung (EAD), ohne dass höhere Ebenen hiervon Kenntnis erlangt haben sollen.
Publik gemacht wurden diese Veränderungen an der Software durch eine Pressemitteilung des XXX vom 15.05.2014 (Anlage ASt 6), der eine Überprüfung verschiedener XX-Fahrzeuge des Typs XXX vorangegangen war.
Nach Durchführung eigener diverser Tests und einer Rückrufaktion räumte die Antragsgegnerin am 03.09.2015 ein, verantwortlich sei eine in die betroffenen Fahrzeuge eingebaute Software ("defeat device"), die dazu in der Lage war, zu erkennen, wann die Fahrzeuge sich im "Prüfmodus" befanden, und (nur) für diesen Fall dazu führte, dass die vorgeschriebenen Grenzwerte tatsächlich eingehalten wurden.
Nach einer entsprechenden Mitteilung der amerikanischen Umweltbehörde EPA vom 18.09.2015 (Anlage ASt 3) und der Ad-Hoc- Mitteilung der Antragsgegnerin am 22.09.2015 (Anlage AG 26) brach der Kurs der Stamm- und Vorzugsaktien in der Zeit vom 17.09. bis zum 30.09.2015 stark ein (Anlage ASt 10).
Mit dieser Software (" defeat device") sind nach Angaben der Antragsgegnerin weltweit etwa elf Millionen Fahrzeuge des Typs XXX und anderer Typen der Antragsgegnerin und ihrer Konzerntöchter versehen worden. Die Antragsgegnerin hat sich u. a. in den USA global zu Schadensersatzleistungen für die Eigentümer der betreffenden Fahrzeuge verpflichtet. In Deutschland wird im Rahmen einer groß angelegten Rückrufaktion die Software in den betroffenen Dieselfahrzeugen ersetzt. Die Antragsgegnerin sieht sich außerdem einer Klagewelle von Fahrzeugeigentümern gegenüber, die ihrerseits Schadensersatzzahlungen begehren, zum Teil unter Rückgabe ihres Fahrzeuges.
Bei dem Landgericht Braunschweig sind außerdem eine große Anzahl von Schadensersatzklagen anhängig, in denen Anleger der XXX-Aktie Ansprüche erheben in Höhe mehrerer Milliarden Euro mit der Begründung, die Ad-Hoc-Mitteilung der Antragsgegnerin sei verspätet gewesen; denn Organe der Antragsgegnerin hätten (weit) vor dem 22.09.2015 von der Verwendung der "defeat device" Kenntnis gehabt. Zu diesen Klägern gehören auch die drei Antragstellerinnen, die in dem Zivilverfahren, das inzwischen als Musterklageverfahren geführt wird, Schadensersatzansprüche erheben mit dem Vorwurf, die Antragstellerin habe die Ad-Hoc-Mitteilung am 22.09.2015 entgegen § 15 WpHG a. F. zu spät abgegeben und dadurch die erheblichen Kursverluste der XXX-Aktie herbeigeführt. Dies stelle ein haftungsbegründendes Unterlassen gemäß § 37b WpHG dar. Die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerinnen vertreten diese auch bezüglich ihrer Schadensersatzsache vor dem Landgericht Braunschweig.
Die Antragsgegnerin hat mit der Aufklärung der Vorgänge, die zu der Verwendung der "defeat device" und zur Abgabe der Ad-Hoc-Mitteilung vom 22.09.2015 geführt haben, die Rechtsanwaltskanzlei XXX beauftragt. Diese Beauftragung als Independent Investigator erfolgte in dem gegen die Antragsgegnerin in den USA geführten Strafverfahren, das eine nach dem Strafrecht der USA mögliche strafrechtliche Verurteilung der Antragsgegnerin selbst vorsieht. Die Objektivität dieses Gutachtens sieht die Antragsgegnerin als gewährleistet an, weil der Umfang der durchzuführenden Prüfungen vom Ministerium der Justiz in den USA (U.S. Departement of Justice) in Absprache mit XXX und ohne Beteiligung der Antragsgegnerin festgelegt und fortlaufend kommuniziert worden ist.
Alleine die Untersuchungen von XXX hatten nach Angaben der Antragsgegnerin das Führen von Gesprächen (Interviews) mit Mitarbeitern und Führungskräften zum Gegenstand, soweit diese als relevante Informationsträger für die von ihr sogenannte Dieselthematik angesehen wurden. Es wurden Dokumente und Daten ausgewertet, über die dann, soweit diese für die Untersuchung relevante Erkenntnisse enthielten, Folgegespräche geführt wurden. Insgesamt wurden bis Oktober 2016 183 Terabyte an Daten sichergestellt, mehr als 650 Interviews geführt und 14 Millionen Dokumente digital gesichtet. Außerdem wurden 11.000 elektronische Datenträger (Festplatten, Mobiltelefone und Speichersticks) von rund 1.200 Mitarbeitern sichergestellt.
Am 11.01.2017 kam es zu einer Vergleichsvereinbarung zwischen dem Ministerium der Justiz der USA und der Antragsgegnerin, mit der die strafrechtliche Verantwortung der Antragsgegnerin in den USA festgelegt wurde. Hierin verpflichtete sich die Beklagte, u.a. XXX US-Dollar zu zahlen (Anlage AG 51; nur für das Gericht). Dies beruht auf dem "Statement of Facts" (Anlage AG 46; nur für das Gericht), in den neben Beweisen, die das Ministerium der Justiz selbst erhoben hatte, auch die Erkenntnisse von XXX eingeflossen sind.
In Deutschland werden inzwischen zwei staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren geführt, die die "defeat device" zum Gegenstand haben. Im Verfahren der Staatsanwaltschaft Braunschweig gegen 37 Personen werden ausweislich der von der Kammer in das Verfahren eingeführten Presseerklärung vom 27.01.2017 (Bl. 253 d. A.), die den Beteiligten als Anlage zu ihrem Beschluss vom 02.02.2017 (Bl. 252 d. A.) übersandt wurde, u. a. der ehemalige Vorstandsvorsitzende der Antragsgegnerin und - wie die Beteiligten übereinstimmend vorgetragen haben, zu einem späteren Zeitpunkt auch deren ehemaliger Aufsichtsratsvorsitzender XXX vernommen. Des Weiteren haben an 28 Orten Durchsuchungen stattgefunden. Im Verfahren der Staatsanwaltschaft München II, das zunächst gegen Unbekannt geführt wurde, wurden laut der Pressemitteilung vom 15.03.2017 (Anlage AG 53) am Standort der XXX und sieben weiteren Orten Durchsuchungen vorgenommen. Dabei wurde nach einem Bericht der WirtschaftsWoche vom 16.03.2017 (Anlage ASt 39) auch das Frankfurter Büro von XXX durchsucht und Beweismittel beschlagnahmt.
Die Beteiligten streiten darüber, wann Organe der Antragsgegnerin erstmals von dem Einbau dieser "defeat device" Kenntnis erlangt haben.
Kenntnis hätten Organe der Antragsgegnerin, insbesondere ihr damaliger Vorstandsvorsitzender, nach Darstellung der Antragstellerinnen schon zu früheren Zeitpunkten gehabt oder haben müssen,
nämlich:
soll ein XXX bereits im Jahr 2006 in seiner Funktion als Projektmanager bei XXX Kenntnisse über die Dieselproblematik erlangt haben; bei diesem XXX handele es sich um den jetzigen Vorstandsvorsitzenden der Antragsgegnerin XXX;
im Jahr 2007 soll der Autozulieferer XXX die Antragsgegnerin XXX die Möglichkeit des Einsatzes einer Manipulationssoftware hingewiesen haben, ohne dass jedoch bekannt war, ob höhere Ebenen und Mitglieder des Vorstandes genaue Kenntnis von diesen Warnungen erhalten hätten;
im Mai 2014 habe der damalige Vorstandsvorsitzende der Antragsgegnerin XXX von zwei Vertrauten Warnungen erhalten, dass es bei Fahrzeugen zu dramatisch erhöhten Stickoydwerten käme, für die es keine Erklärung gäbe;
Die Antragstellerinnen begehren die Einsetzung eines Sonderprüfers zum einen zu dem Thema, "lückenlos aufzuklären, wann genau die Entscheidung zum Einsatz der Betrugssoftware fiel und wer davon Kenntnis hatte, um zu prüfen, ob Vorstand und Aufsichtsrat ihre Pflichten verletzt haben."
Zum anderen wollen die Antragstellerinnen geprüft wissen, "ob das Risikomanagement- und Compliance-System unter Berücksichtigung der internen Personal- und Handlungsstrukturen und den bekannt gewordenen Verstößen gegen geltende Rechtsbestimmungen entsprechend angepasst und überwacht wird."
Sie beantragen hierzu im Einzelnen nach dem rechtlichen Hinweis der Kammer vom 20.01.2017 (Bl. 249 d. A.),
hilfsweise:
Hier ist insbesondere der Frage nachzugehen, ob die Anpassung am eingerichteten Risikomanagement- und Compliance-System nach den bisherigen Erfahrungen geeignet ist, um zu verhindern, dass handelnde Personen der Volkswagen-AG bei der Manipulation der von Abgaswerten oder sonstigen Manipulationen technischer Daten mitwirken können oder durch bewusstes Verschweigen von Tatsachen eine frühere Aufdeckung der Manipulation verhindern können. 2. b.Als Sonderprüfer wird der Baker Tilly Roelfs AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Düsseldorf (Herr Wirtschaftsfprüfer/Steuerberater/Partner Rüdiger Reinke, c/o Roelfs Aktien-Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Cecilienallee 6-7, 40474 Düsseldorf) bestellt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie hält die gestellten Anträge aus unterschiedlichen Gründen bereits für unzulässig:
Bei den Antragstellerinnen handele es sich um Fonds nach US-Amerikanischem Recht, denen die Rechtsfähigkeit fehle und damit auch die Beteiligtenfähigkeit gemäß § 8 Nr. 1 FamFG.
Zudem hält sie den Berechtigungsnachweis der Antragstellerinnen in Form der Depotbescheinigung vom 14.07.2016 (Anlage AST 27) für ungenügend. Dieser sei nämlich vor Verweisung des Verfahrens vom Landgericht Braunschweig an das Landgericht Hannover gegenüber dem Landgericht Braunschweig abgegeben worden.
In materiell-rechtlicher Hinsicht hält die Antragsgegnerin sämtliche gestellten Anträge für rechtsmissbräuchlich im Hinblick auf die Beteiligung der Antragstellerinnen an dem Schadensersatzverfahren beim Landgericht Braunschweig. Die Stellung der Anträge auf Bestellung eines Sonderprüfers diene allein dem Zweck, ihre Ansprüche auf Schadensersatz in dem Verfahren vor dem Landgericht Braunschweig besser begründen zu können. Deshalb dienten die Anträge allein ihren Interessen und nicht den Interessen der Aktionäre der Antragsgegnerin im Allgemeinen.
Inhaltlich erstreckten sich die Anträge auch auf Zeiträume, die vom Gesetz nicht mehr gedeckt seien.
Vor allem sei ein hinreichender Verdacht von Unredlichkeiten oder Gesetzes- oder Satzungsverstößen sei nicht erkennbar.
Die Erkenntnis, die Software sei illegal, sei für die Antragsgegnerin im September 2015 völlig überraschend gewesen und für sie, wie sich ein Beteiligter in der Sitzung am 20.01.2017 äußerte, "quasi vom Himmel gefallen". Eine Kenntnis vor dem 19.09.2015 hätten Organe der Antragsgegnerin, insbesondere der damalige Vorstandsvorsitzende XXX, nicht gehabt; die Ad-Hoc-Mitteilung vom 22.09.2015 sei daher nicht verspätet gewesen.
Kenntnis habe der Vorstandsvorsitzende der Antragsgegnerin insbesondere nicht schon vorher erlangt, und zwar nicht, als eine Notiz über die Studie der XXX vom 15.05.2014 am 23.05.2014 in seiner betrieblichen "WiKoPost" gewesen sein. Über damit verbundene Risiken sei er nicht informiert worden. Auch eine weitere Notiz in seiner Post am 14.11.2014, in der über aktuelle Produktionsschadensfälle und knapp auch von einer geplanten Software-Neukalibierung zur Behebung des erhöhten Emissionsverhaltens berichtet wurde, habe ihn angesichts eines Kostenrahmens von "nur" XXX € nicht veranlasst, sich damit näher zu befassen.
Bei einem sog. "Schadenstisch" am 27.07.2015, an dem neben dem damaligen Vorstandvorsitzenden XXX auch das Vorstandsmitglied XXX teilgenommen habe, hätten Mitarbeiter möglicherweise erstmals davon gesprochen, dass den erhöhten Abgaswerten eine Softwareveränderung zur Beeinflussung des Abgasverhaltens auf dem Prüfstand zugrunde liege, nicht aber auch davon, dass dieser Softwareeinsatz gegen US-Recht verstoße. Die Einzelheiten dieses Gespräches ließen sich jedoch nicht mehr rekonstruieren.
Eine Sonderprüfung sei auch grob unverhältnismäßig, nachdem eine umfangreiche Prüfung aller Vorgänge durch XXX bereits stattgefunden habe.
Der Antrag zu 2. sei zumindest deswegen unbegründet, weil die Antragsgegnerin sich im Rahmen des Ermittlungsverfahrens dazu verpflichtet habe, für drei Jahre einen unabhängigen Compliance Monitor zu beauftragen. Dies sei inzwischen geschehen.
Der weitere Beteiligte hat sich im Rahmen seiner Anhörung gemäß § 142 Abs. 5 Satz 1 AktG dem Vortrag der Antragsgegnerin vom 16.06.2017 (Bl. 331-337 d. A.) angeschlossen.
II.
Die der Kammer zur Entscheidung gestellten Anträge gemäß Sitzungsprotokoll vom 20.01.2017 (Bl. 249 d. A.) bleiben ohne Erfolg.
a) Die Kammer ist gemäß §§ 142 Abs. 5 Satz 3 AktG, 71 Abs. 2 Nr. 4b, 95 Abs. 2 Nr. 2 GVG in Verb. m. § 2 Nr. 4 Nds.ZustVO in der Fassung vom 01.02.2010 für das Verfahren zur Bestellung eines aktienrechtlichen Sonderprüfers sachlich, örtlich und funktionell zuständig.
Die Stellung der Anträge gemäß § 142 Abs. 2 AktG ist an keine Frist gebunden (vgl. Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl. 2014, § 142 Rdnr. 18).
Die Kammer hat die Sache gemäß §§ 170 Abs. 1 Satz 2,23a Abs. 1 Nr. 11 GVG in einer nicht öffentlichen Sitzung verhandelt. Dies hat auch unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 MRK Bestand, weil § 170 Abs. 1 Satz 2 GVG als das ältere Gesetz (lex posterior) der MRK vorgeht (vgl. OLG Stuttgart AG 2012, 377, 385 , zitiert nach Juris zu § 132 AktG; Zöller/Lückemann, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 170 GVG Rdnr. 1 aE).
b) Bezüglich der Beteiligtenfähigkeit der Antragstellerinnen gilt Folgendes:
Soweit die Antragsgegnerin darauf hinweist, dass die Antragstellerinnen nach amerikanischem Recht nicht rechtfähig sind, ist zunächst generell davon auszugehen, dass die Rechtsfähigkeit ausländischer juristischer Personen gemäß Artikel 7 Absatz 1 Satz EG-BGB nach dem Recht des Staates zu bestimmen ist, dem sie anhören (sogenannte Sitz-Theorie; vgl. etwa Bahrenfuss, FamFG, 2. Auflage 2013, § 8 Rdnr. 3; Zöller-Vollkommer, ZPO, aaO , § 50 Rdnr. 9 a). Etwas anderes gilt im vorliegenden Fall allerdings für die in den USA ansässigen funds aufgrund des deutsch-amerikanischen Freundschaftsvertrages, der der Gründungstheorie anhängt und ausspricht:
"Gesellschaften, die gemäß den Gesetzen und sonstigen Vorschriften des einen Vertragsteils in dessen Gebiet errichtet sind, gelten als Gesellschaften dieses Vertragsteils, ihr rechtlicher Status wird in dem Gebiet des anderen Vertragsteils anerkannt."
Daraus ergibt sich, dass eine Gesellschaft, die im Herkunftsland, hier also der USA, nach den dortigen Vorschriften wirksam gegründet wurde, auch in dem Land, in dem sie auftritt, hier also Deutschland, als rechtsfähig anerkannt wird (vgl. BGH NJW 2003; 1607, 1608). Etwas anderes würde lediglich dann gelten, wenn sie sich durch einen Trustee, also einen Vermögensverwalter, vertreten lassen würden (vgl. dazu OLG Celle IPRspr 2010, 427, zitiert nach juris, Rdnr. 29 ff.), was allerdings nicht der Fall ist. Ihre Verfahrensbevollmächtigten und der DSW e.V. erfüllen dieses Erfordernis jedenfalls nicht.
Demnach müssten die Antragstellerinnen also nachweisen, dass sie nach dem Recht des US-Staates New York wirksam errichtet worden sind, um auch vor dem erkennenden Gericht als rechtsfähig angesehen zu werden.
Soweit die Beteiligtenfähigkeit bislang aber noch nicht geklärt ist, sind sie indes zunächst als beteiligtenfähig anzusehen (vgl. BGH NJW 2008, 527, zit. nach juris, Rdnr. 13; Keidel-Zimmermann, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 8 Rdnr. 4).
Wie die Kammer in ihrem Beschluss vom 04.04.2017 unter I. 2. (Bl. 318 bis 320 d. A.) ausgeführt hat, braucht dieser Frage jedoch nicht weiter nachgegangen zu werden, denn nach ihrer Auffassung sind die von den Antragstellerinnen in der Sitzung vom 20.01.2017 gestellten Anträge, ihre Zulässigkeit unterstellt, jedoch unbegründet. Ob die Anträge schon unzulässig oder erst unbegründet sind, kann somit offen bleiben.
c) Ihre gegenwärtige Existenz brauchen die Antragstellerinnen nach Auffassung der Kammer indes nicht ebenfalls nachzuweisen. Die dafür von der Antragsgegnerin zitierte Entscheidung (OLG Köln NZG 2013,754 [OLG Köln 01.02.2013 - 2 Wx 42/13] zitiert nach Juris Rdnr. 9) betrifft eine Handelsregistersache, in der ein taggleicher Beweis der Existenz einer Gesellschaft für notwendig gehalten worden ist. Gleiches hat nach Meinung der Kammer für den - hier gegebenen - rechtsgeschäftlichen Verkehr nicht zu gelten.
Im Falle ihrer Zulässigkeit wären die Anträge nach Auffassung der Kammer jedenfalls unbegründet, wie sich auf Folgendem ergibt:
a) Die formellen Voraussetzungen für die Einsetzung eines Sonderprüfers gemäß § 142 Abs. 2 Aktiengesetz liegen zwar vor.
aa) Die Antragsgegnerinnen sind insoweit antragsberechtigt, als sie eine qualifizierte Mehrheit an Aktien innehaben.
Dies ist durch die Depotbescheinigung vom 14.07.2016 (Anlage AST 27) nachgewiesen. Aus dieser ergibt sich nämlich, dass diese (mindestens) seit drei Monaten vor der Hauptversammlung der Antragsgegnerin am 22.06.2016 Aktien innehatten und XXX Aktien bis zur endgültigen Entscheidung des Gerichts nicht verkaufen dürfen und somit gesperrt sind.
Dass diese Bescheinigung gegenüber dem zunächst angerufenen LG Braunschweig abgegeben worden ist, hält die Kammer für unschädlich. Entscheidend ist nämlich, dass das Gericht oder der Antragsgegner von einer etwaigen Veränderung des Aktienbesitzes erfahren und die aus einem Verlust der Antragsberechtigung folgenden verfahrensrechtlichen Konsequenzen ziehen können (vgl. dazu OLG München AG 2008, 33, zit. nach juris, Rdnr. 21). Dieser Zweck wird durch die vorgelegte Depotbestätigung erreicht.
bb) Die Einsetzung eines Sonderprüfers setzt gemäß § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG weiter einen ablehnenden Beschluss in der Hauptversammlung voraus. Dies ist in Form der Beschlüsse zu TOP 7.1 bis 7.3 geschehen (vgl. Anlage AST 20). cc) Prüfungsfähige Vorgänge sind bei der Antragsgegnerin als börsennotierter Aktiengesellschaft in Abweichung von § 122 Abs. 2 Satz 1 Aktiengesetz (5 Jahre) solche, die nicht über 10 Jahre zurückliegen (§ 142 Abs. 1, Satz 1 letzter Halbsatz Aktiengesetz in Verbindung mit §§ 3 Abs. 2, 93 Abs. 6 Aktiengesetz; vgl. dazu Hüffer-Koch, Aktiengesetz, a. a. O., § 93 Rdnr. 85).
Die Frist ist von dem Tag der Hauptversammlung aus zurückzurechnen (vgl. Hüffer-Koch, Aktiengesetz, a. a. O., § 142 Rdnr. 19; Riechers/Fetter in Kölner Kommentar zum Aktiengesetzt, a. a. O., § 142 Rdnr. 266; OLG Düsseldorf, ZiP 2010, 28, zitiert nach Juris, Rdnr. 19).
Der zu prüfende Vorgang muss sich nicht vollständig in der Frist ereignet haben. Vielmehr reicht es bei "zeitlich gestreckten Vorgängen" aus, dass nur ein Teil des Vorganges innerhalb der Frist liegt. Dann erfasst die Sonderprüfung den gesamten Vorgang (so OLG Düsseldorf, ZIP 2010, 28 ff., zit. nach juris, Rdrn. 22; Riechers/Fetter in Kölner Kommentar zum Aktiengesetzt, a. a. O., § 142 Rdnr. 266).
Die Hauptversammlung war am 22.06.2016, so dass die Frist zunächst bis zum 22.06.2006 zurückreicht. Damit ist der von der Antragsgegnerin für die Entscheidung der Softwareveränderung ("defeat device") bezeichnete Zeitpunkt "wahrscheinlich im November 2006" noch erfasst. Zu diesem Zeitpunkt war die rückrechenbare Zeit von zehn Jahren nämlich noch nicht abgelaufen, so dass zumindest bis zu diesem Zeitpunkt ein Sonderprüfer mit der Prüfung betraut werden könnte. Soweit diese Entscheidung aber der Schlusspunkt eines notwendig vorher abgelaufenen Entscheidungsprozesses gewesen sein muss, kann auch die Zeit davor in Betracht gezogen werden.
Der Antrag bezieht sich also in zulässiger Weise auf die Zeit ab dem 01.01.2015.
b) Nach Auffassung der Kammer sind die gestellten Anträge insgesamt auch nicht rechtsmissbräuchlich.
Es ist zwar nicht zu verkennen, dass es mit Hinblick auf den Vorlagebeschluss des LG Braunschweig vom 05.08.2016 im KapMuG-Verfahren ausweislich des Tenors zu A I. - XIX (WM 2016, 2019 ff., zit. nach Juris, Seiten 1 bis 20) Überschneidungen mit den im vorliegenden Verfahren interessierenden Fragen bestehen. Insbesondere die dort tatsächlichen Fragen, die sich auf eine etwaige Kenntnis der "defeat device" beziehen, stimmen mit Fragestellungen in diesem Verfahren insofern , als es auch hier darum geht, wann Organe der Antragsgegnerin erstmals von der Verwendung der "defeat device" im Hause der Antragsgegnerin Kenntnis erlangt haben.
Ein Missbrauch wäre aber nur gegeben, wenn illoyale, grob eigennützige Ziele verfolgt würden, die nicht mehr sachgerecht sind (vgl. OLG München, AG 2008, 33, zit. nach juris, Rdnr. 22, Hüffer-Koch, Aktiengesetz, a. a. O., § 142 Rdnr. 21; Riechers/Fetter in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, a. a. O., § 142 Rdnr. 307; Schröer, in Münchner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage 2013, § 142 Rdnr. 105), d. h., wenn es also ausnahmslos um sachfremde Ziele ginge, etwa die Ausübung eines Rechtes alleine zu dem Zweck, dass sich ein Aktionär unter dem Gesichtspunkt der Lästigkeit sich das Recht abkaufen lässt (vgl. Hüffer-Koch, Aktiengesetz, a. a. O.).
Es muss den Antragstellern nach Auffassungen der Kammer aber unbenommen bleiben, wenn sie - wie auch andere es Aktionäre könnten - durch Bestellung eines Sonderprüfers geprüft wissen wollen, wann Organe der Antragsgegnerin erstmals von dem Einsatz der "defeat device" Kenntnis erhalten haben. Zum einen liegt dies nicht nur in ihrem eigenen Interesse als Kläger in dem KapMugVerfahren, sondern auch in dem der anderen Aktionäre. Denn das Ergebnis einer Sonderprüfung kann auch dem Zweck dienen, personelle Konsequenzen vorzubereiten, etwa die Abrufung eines Mitgliedes des Vorstandes gemäß § 84 Abs. 3 Aktiengesetz (vgl. OLG München, WM 2010, 1053, zitiert nach Juris, Rdnr. 26; Schröer in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, a. a. O., § 142 Rdnr. 5). Während andere Aktionäre sich nach der Hauptversammlung am 22.06.2006 damit zufrieden gegeben haben, dass der Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers mit überwältigender Mehrheit zurückgewiesen wurde, so machen die Antragstellerinnen im vorliegenden Verfahren von dem Minderheitenrecht gemäß § 142 Abs. 2 AktG Gebrauch.
c) Es fehlt aber letztlich an den materiellen Voraussetzungen eines Anspruches gemäß § 142 Absatz 2 Satz 1 Aktiengesetz.
aa) Dabei fehlt es nicht schon an Tatschen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei den zu untersuchenden Vorgängen Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind.
Dabei ist unter "Unredlichkeit" ein subjektiv vorwerfbares, sittlich anstößiges Verhalten zu verstehen. Eine grober Verstoß liegt dann vor, wenn diese die Umstände des Einzelfalles nahelegen und eine Nichtverfolgung unerträglich erscheinen würde (so OLG Köln, ZIP 2010, 1799, zit. nach juris, Rdnr. 27; ebenso OLG Düsseldorf, ZIP 2010, 28, zit. nach juris, Rdnr. 26; Hüffer-Koch, Aktiengesetz, a. a. O., § 142 Rdnr. 20). Es müssen dazu Tatsachen vorgetragen werden, aus denen sich, wenn auch nur mittelbar, Verdachtsgründe ergeben. Während substantiierte Behauptungen, bloße Verdächtigungen oder Vermutungen nicht ausreichen, ist eine Glaubhaftmachung oder ein Beweis der Tatsachen andererseits nicht erforderlich (so OLG Köln, ZIP 2010, 28, zit. nach juris, Rdnr. 25; OLG München, WM 2010, 1035, zit. nach juris, Rdnr. 17). Dabei muss das Fehlverhalten auch einem Organ der Gesellschaft zugeordnet werden, das dafür einzustehen hat.
Dem genügt der Vortrag der Antragstellerinnen nach Auffassung der Kammer für beide Anträge. Die Darstellung des Sachverhaltes zu I. dieses Beschlusses (Seiten 3 bis 6) führt nach Auffassung der Kammer zu der Einschätzung, dass es sich vorliegend um einen besonders schweren, wenn nicht sogar den schwersten Skandal in der Wirtschaftsgeschichte der Bundesrepublik Deutschland handelt. Dies gilt zum einen insoweit, als der Einbau der "defeat device" über zehn Jahre hinweg von Organen der Antragsgegnerin unentdeckt geblieben sein soll oder Organe der Antragsgegnerin davon Kenntnis gehabt haben, und zum anderen insoweit, als dadurch weltweit ein Schaden großen Ausmaßes entstanden ist.
In der Gesamtbetrachtung beider Anträge ergibt sich daraus die zwingende Folge, dass entweder Organe der Antragsgegnerin in die Vorgänge eingeweiht waren bzw. davon wussten, oder aber, dass es auf der Compliance-Ebene der Antragsgegnerin zu Versäumnissen schwerwiegenden Umfangs gekommen sein muss, wenn ihre Organe tatsächlich erst im September 2015 davon Kenntnis erhalten haben sollen.
(1) Kenntnis der "defeat device" von Organen der Antragsgegnerin
Die Antragstellerinnen haben in ihrer Antragsschrift mehrere Vorgänge geschildert, und zwar aus den Jahren 2006 bis 2015, zu denen Organe der Antragsgegnerin von der "defeat device" Kenntnis erhalten haben können (Antrag zu 1.) Auch aus dem Vortrag der Antragsgegnerin ergeben sich dafür Anhaltspunkte. Auf beide Gesichtspunkte kommt die Kammer im Weiteren zurück.
Ein für die Bestellung eines Sonderprüfers erforderlicher Verdacht gemäß § 142 Abs. 2 AktG ist zwar erst dann gegeben, wenn tatsächlich Umstände vorliegen, die eine Unredlichkeit oder einen Verstoß nicht nur möglich, sondern auch wahrscheinlich erscheinen lassen. Dies erfordert hohe Anforderungen an die Überzeugung des Gerichts (so BT-DRS 15/5092, Seite 16; vgl. auch OLG Köln, ZIP 2010, 1799, zitiert nach Juris, Rdnr. 28), die etwa dem entspricht, was im Strafprozess als hinreichender Tatverdacht angesehen wird (vgl. OLG Köln ZIP 2010, 1799 zitiert nach Juris Rdnr. 28; OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, zitiert nach Juris Rdnr.28; Bürgers/Körber, AktG, aaO, § 142 Rdnr. 15a "überwiegende Wahrscheinlichkeit" ; Schroer in Münchener Kommentar zum AktG, aaO, § 142 Rdnr. 71 "denklogisch wahrscheinlich und nicht bloß möglich ") . Diese Tatsachen müssen allerdings nicht bewiesen oder glaubhaft gemacht werden; denn die Aufklärung dieser Tatsachen bleibt der Sonderprüfung selbst vorzubehalten (vgl. OLG Stuttgart AG 2010, 717, zitiert nach Juris Rdnr.19; Schroer in Münchener Kommentar zum AktG, aaO, § 142 Rdnr. 71; Hüffer, AktG, aaO, § 142 Rdnr. 20).
Einen derartig hohen Grad von Wahrscheinlichkeit hält die Kammer aufgrund folgender Tatsachen für gegeben:
Unabhängig von der in der Sitzung am 20.01.2017 erörterten Frage, ob für die Kenntnis von Organen der Antragsgegnerin die Grundsätze des Anscheinsbeweises angewendet werden können, genügen diese Tatsachen nach Auffassung der Kammer als Indizien dafür, den nach § 142 Abs. 2 AktG erforderlichen, hinreichenden Verdacht zu begründen.
Die Kammer hält es für überraschend, dass es der Antragsgegnerin nicht möglich gewesen sein soll, die Einzelheiten des für sie so entscheidenden "Schadensstiches" vom 27.07.2015 zu rekonstruieren. Aber selbst wenn bei dieser Gelegenheit nur das zur Sprache gekommen sein sollte, was die Antragsgegnerin darüber mitgeteilt hat, so fehlte nur noch die Kenntnis, dass der Softwareinsatz gegen US-Recht verstieß. Aber in Zusammenhang mit dem Inhalt der Notiz vom 14.11.2014 "über eine geplante Software-Neukalibrierung zur Behebung des erhöhten Emissionsverhaltens" und der Warnung zweier Vertrauter im Mai 2014 über dramatisch erhöhte Stickoxyde, für die es keine Erklärung gebe, ist von einem Verdacht im Sinne von § 142 Abs. 2 AktG auszugehen.
Dabei sind noch gar nicht berücksichtigt die Äußerung des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden XXX der Antragsgegnerin in dem von der Staatsanwaltschaft Braunschweig geführten Ermittlungsverfahren, der damalige Vorstandsvorsitzende Winterkorn habe früher Kenntnis erlangt.
(bb) An dem Vorliegen von Unredlichkeiten und groben Verletzungen des Rechtes gemäß § 142 Abs. 2 AktG kann in Anbetracht all dieser Umstände, insbesondere eines möglichen Rechtsverstoßes gegen § 15 WpHG, nicht gezweifelt werden.
(2) schwerer Verstoß gegen Compliance
Quasi als "Kehrseite der Medaille" folgt aus dem Gesagten, dass dann, wenn der Einbau der "defeat device" über mehr als zehn Jahre hinweg in mehr als elf Millionen Dieselfahrzeuge - zumindest schwer vollstellbar - von Organen der Antragsgegnerin unentdeckt geblieben sein sollte, daraus zwangsläufig, dass es auf der Compliance-Ebene der Antragsgegnerin zu schweren Versäumnissen gekommen ist.
Daraus resultiert das verständliche Bestreben der Antragstellerinnen, durch den Antrag zu 2. etwas darüber in Erfahrung zu bringen, was die Antragsgegnerin getan haben, um entsprechende Vorgänge für die Zukunft zu verhindern. Diesen Antrag hält die Kammer deshalb für begründet. d) In analoger Anwendung von § 168 Abs. 1 Nr. 4 Aktiengesetz ist weiter jedoch zu prüfen, ob die Sonderprüfung nicht gleichwohl wegen Unverhältnismäßigkeit zu unterbleiben hat (vgl. dazu Hüffer-Koch, Aktiengesetz, a. a. O., § 142 Rdnr. 21 unter Hinweis auf BTS-DRS 15/5092, Seite 18; Riechers-Fetter, in Kölner Kommentar, a. a. O., § 142 Rdnr. 2099).
(1) Nach Auffassung der Kammer ist zwar nach den Untersuchungsergebnissen von XXX durchaus noch zusätzlicher weiterer Erkenntnisgewinn zu erwarten. Nach Schilderungen der Antragsgegnerin in der Sitzung am 20.01.2017 ging es bei der Vergleichsvereinbarung vom 11.01.2017 vor allem um die nach US-amerikanischem Strafrecht zulässige Bestrafung der Antragsgegnerin selbst, wie sich auch dem nur der Kammer vorliegenden "Statement of facts" (Anlage K 46) entnehmen lässt. Im Mittelpunkt stand dabei naturgemäß nicht die im vorliegenden Verfahren nach deutschem Recht interessierende Frage, ob und wenn ja, wann genau welche Organe der Antragsgegnerin erstmals von der Abgasmanipulation Kenntnis erlangt haben.
Genau dieser Frage geht indes ausweislich ihrer Presseinformation vom 27.01.2017 die Staatsanwaltschaft Braunschweig nunmehr nach. Die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft München II sind - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin - dabei sehr wohl ebenfalls von Belang. Zwar richtet sich dieses Ermittlungsverfahren ausweislich der Pressemitteilung der Staatsanwaltschaft München II vom 15.03.2017 (Anlage AG 53) nicht gegen Organe oder Mitarbeiter der Antragsgegnerin. Die Ergebnisse der Durchsuchung bei XXX in diesem Ermittlungsverfahren, von der die WirtschaftsWoche vom 16.03.2017 (Anlage ASt 39) berichtet, beziehen sich indes auch auf die Antragsgegnerin, weil die Untersuchungen von XXX ausschließlich der Antragsgegnerin galten.
Den genannten Staatsanwaltschaften stehen dabei gegenüber einem eventuell von der Kammer einzusetzenden Sonderprüfer überlegene Zwangsmittel, etwa die Vornahme von Durchsuchungen, insbesondere auch im privaten Bereich der Organe und Mitarbeiter der Antragsgegnerin, und die Beschlagnahme von Gegenständen zur Verfügung stehen. Die Prüfung erschöpft sich damit nicht gemäß § 145 Abs. 1 bis 3 AktG auf Untersuchungen bei der Antragsgegnerin selbst.
Deshalb ist zweifelhaft, ob der zu erwartende zusätzliche Erkenntnisgewinn gerade durch die Bestellung eines Sonderprüfers erreicht werden kann, dem nur eingeschränkte Aufsichtsrechte zustehen. Der Wert dieses Auskunftsrechtes dürfte zudem umso geringer zu bewerten sein, als fraglich ist , welche Unterlagen einem vom Gericht bestellter Sonderprüfer von der Antragsgegnerin nun überhaupt noch zur Verfügung gestellt werden können.
Die dagegen von den Antragstellerinnen mit Schriftsatz vom 16.05.2017 vorgebrachten Einwände veranlassen die Kammer nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung:
Der tragende Grund für die von der Kammer getroffene Entscheidung liegt, um es noch einmal zu verdeutlichen, darin, dass infolge Zeitablaufs durch die in den inzwischen anhängigen Ermittlungsverfahren vorgenommenen Beschlagnahmen eine auf den Bereich der Antragsgegnerin beschränkte Sonderprüfung nicht mehr sinnvoll durchgeführt werden kann. Gerade wegen des Ausmaßes und des Umfangs der notwendigen Ermittlungen dürfte eine rein interne Prüfung bei der Antragsgegnerin auch nicht zielführend sein.
Auf die nach Darstellung der Antragstellerinnen angeblich fehlende Nähe von XXX zu der Antragsgegnerin und darauf, dass ein Abschlussbericht von XXX nicht vorliegt und nach Angaben der Antragsgegnerin auch nicht mehr erstellt und vorgelegt werden wird, kommt es ebenfalls nicht an. Die Kammer hat selbst oben zu II. 2d (1) zu erkennen gegeben, dass sie die Arbeit von XXX für die in diesem Verfahren zu prüfenden Gesichtspunkte nicht für ausreichend hält. Dies wird zudem bestätigt durch die Angaben der Antragsgegnerin, die Ermittlungen von XXX würden noch vorgeführt.
Der von den Antragstellerinnen in den Vordergrund gestellte Zweck, das Bestehen und das Ausmaß etwaiger zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche der Aktionäre feststellen zu lassen, verfängt letztlich auch nicht; denn dies kann gerade nicht alleiniger Zweck der Sonderprüfung sein, wie die Kammer bereits oben unter II. 2b in ihren Ausführungen zum Rechtsmissbrauch dargestellt hat.
(2) Bezüglich der Compliance spricht für eine Unverhältnismäßigkeit, dass der in dem Antrag formulierte Zweck durch die Einsetzung eines unabhängigen Monitors bei der Antragsgegnerin für drei Jahre, die die Antragsgegnerin dargestellt hat und die auch in der Sitzung am 20.01.2017 thematisiert wurde, bereits erreicht ist.
Denn nach dem Verständnis der Kammer ist den Antragstellerinnen nach dem Wortlaut des Antrages zu 2. daran gelegen, in Erfahrung zu bringen, wie - in die Zukunft gerichtet - dem entgegengewirkt werden kann, dass es nicht erneut zu Manipulationen von Abgaswerten und anderen technischen Daten kommen kann. Gerade, um das zu gewährleisten, ist der Monitor eingesetzt worden.
III.
Die außergerichtliche Kosten haben die Beteiligten nach § 81 FamFG selbst zu tragen, weil der Antrag nicht von Vorneherein unbegründet ist (vgl. zu dieser Kostenregelung allgemein Bürgers/ Körber, AktG, aaO, § 146 Rdnr. 8)
Sie ist - in Fortführung ihres Beschlusses vom 08.08.2016 (Bl. 42 d. A.) - dabei angesichts der Bedeutung der Sache von einem wesentlich höheren Wert als dem Regelwert von 60.000,00 € gemäß § 67 Abs. 1 GNotKG ausgegangen.
Diese Entscheidung kann mit der Beschwerde angefochten werden. Sie ist binnen eines Monates einzulegen bei dem Landgericht Hannover, 30175 Hannover, Volgersweg 65.
Beschwerdeberechtigt ist, wer durch diese Entscheidung in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Die Beschwerde wird durch Einreichung einer Beschwerdeschrift oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle des genannten Gerichts eingelegt. Sie kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichts erklärt werden. Sie ist von dem Beschwerdeführer oder seinem Bevollmächtigten zu unterzeichnen. Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Soll die Entscheidung nur zum Teil angefochten werden, so ist der Umfang der Anfechtung zu bezeichnen. Die Beschwerde soll begründet werden.
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