OLG Frankfurt 20. Zivilsenat — 20 W 197/23 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2024-10-07

Aktenzeichen: 20 W 197/23

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:1007.20W197.23.00

Dokumenttyp: Beschluss

Orientierungssatz

Zur Frage, ob die Bestellung eines Betreuers für eine Ehescheidungsverfahren bereits stillschweigend die Genehmigung nach § 125 Abs. 2 S. 2 FamFG enthält

Verfahrensgang

vorgehend AG Darmstadt, 21. Juni 2023, 43 VI 31/21, Beschluss nachgehend BGH, 1. April 2026, XII ZB 647/24, Rechtsbeschwerde zurückgewiesen, Beschluss

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird abgeändert. Die zur Erteilung des Erbscheins gemäß dem Antrag der Beteiligten zu 1 vom 17.02.2022 erforderlichen Tatsachen werden für festgestellt erachtet. Die sofortige Wirksamkeit dieses Beschlusses wird ausgesetzt und die Erteilung des Erbscheins durch das Nachlassgericht wird bis zur Rechtskraft dieses Beschlusses zurückgestellt. Das Nachlassgericht wird angewiesen, den am 25.08.2021 erteilten Erbschein einzuziehen.

Die Beteiligte zu 1 hat die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens der Erteilung des neuen Erbscheins und ½ der Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens der Einziehung des alten Erbscheins zu tragen. Die Beteiligten zu 2 und 3 haben ½ der Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens der Einziehung des alten Erbscheins als Gesamtschuldner zu tragen. Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren sind nicht zu erheben. Eine Erstattung notwendiger Aufwendungen findet in beiden Instanzen nicht statt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Herr Vorname1 X (im Folgenden: Erblasser) war in erster Ehe verheiratet mit Frau Vorname2 X. Die Eheleute bewohnten das Grundstück Straße1 in Stadt1 (Bundesland1), ursprünglich Stadt2, als deren Eigentümer zu je ½ sie im Grundbuch eingetragen waren. Die Beteiligten zu 2 und 3 sind die aus dieser Ehe stammenden Kinder.

Die erste Ehefrau des Erblassers verstarb am XX.XX.2011. Nach ihrem Tod wurde im Grundbuch für ihren Miteigentumsanteil an dem Grundstück eine Erbengemeinschaft, bestehend aus den Beteiligten zu 2 und 3, eingetragen.

Am XX.XX.2016 heiratete der damals 80-jährige Erblasser die damals 26-jährige Beteiligte zu 1. Die Beteiligte zu 1 ist … Staatsangehörige mit begrenzten Deutschkenntnissen. Ein Kind von ihr lebte in Land1 in einer Pflegefamilie.

Ende November 2018 beauftragten die Beteiligten zu 2 und 3 einen Rechtsanwalt mit der Einleitung einer Teilungsversteigerung hinsichtlich des Grundstücks.

Vom 30.11. bis 17.12.2018 befand sich der Erblasser stationär in der Klinik1 in der dortigen Klinik für Geriatrie. Bei ihm wurde eine mittelgradige Demenz diagnostiziert. Mit Schreiben vom 13.12.2018 (Bl. 1 ff. d.Bet.-A.) regte die Klinik1 eine Betreuung für den Erblasser an. Die Beteiligte zu 1 befinde sich „ab und zu für einige Zeit“ in Land1, in dieser Zeit sei der Erblasser nicht ausreichend versorgt. Die Beteiligte zu 1 erscheine mit der Situation überfordert. Das Verhältnis des Erblassers zu den Beteiligten zu 2 und 3 sei nicht gut.

Die Geschehnisse nach der Entlassung des Erblassers aus der Klinik1 sind im Einzelnen zwischen den Beteiligten streitig. Jedenfalls wurde der Erblasser am 21.12.2018 durch die Beteiligten zu 2 und 3 in dem Pflegeheim Y in Stadt3 untergebracht und das Schloss an dem Haus in Stadt1 (Bundesland1) ausgetauscht, während die Beteiligte zu 1 nach Land1 zurückkehrte.

Der Beteiligte zu 2 regte am 28.12.2018 bei dem Betreuungsgericht die Einrichtung einer Betreuung für den Erblasser zur Vertretung im Zwangsversteigerungsverfahren an (Bl. 9 ff. d.Bet.-A.). Im Bericht der Betreuungsbehörde vom 25.01.2019 (Bl. 33 ff. d.Bet.-A.) heißt es, eine ausreichende Verständigung mit dem Erblasser sei nur begrenzt möglich. Er sei zeitlich, örtlich und zur Situation unscharf orientiert, könne seine Angelegenheiten selbstständig nicht mehr regeln und sei betreuungsbedürftig. Von der Ehe mit der Beteiligten zu 1 habe er sich persönliche Pflege und Versorgung im Alter erhofft.

Der Zwangsversteigerungsvermerk wurde am 28.01.2019 ins Grundbuch eingetragen (Amtsgericht Stadt7, Az. …).

In einem von dem Betreuungsgericht eingeholten Sachverständigengutachten des Z vom 21.03.2019 (Bl. 41 ff. d.Bet.-A.) heißt es, der Erblasser sei nur bedingt ansprechbar, eine Testdiagnostik sei nicht möglich. Er sei nicht in allen Qualitäten orientiert, sein Gedankengang sei formal verlangsamt und inhaltlich diffus. Er leide an einem hirnorganischen Psychosyndrom und sei nicht in der Lage, seinen Willen frei zu bestimmen und seine Angelegenheiten selbst zu besorgen.

Im Mai 2019 kam die Beteiligte zu 1 vorübergehend wieder nach Deutschland und stellte mit einem Bekannten, einem Herrn Q, Nachforschungen nach dem Erblasser an. Sie sprachen in dem Pflegeheim vor, trafen den Erblasser dort aber nicht an und hinterließen die Anschrift des Herrn Q in Stadt4 (Lkr. Stadt5). An dem Haus in Stadt1 (Bundesland1) hinterließen sie ebenfalls einen Zettel mit der Anschrift des Herrn Q und dem Vermerk, dass Post für die Beteiligte zu 1 an ihn weitergeleitet werden solle.

Der Erblasser wurde im Rahmen des Betreuungsverfahrens am 02.07.2019 richterlich angehört. Gemäß dem Vermerk (Bl. 63 f. d.Bet.-A.) war ein geordnetes Gespräch nur teilweise möglich. Der Erblasser sei zeitlich und örtlich nicht orientiert. Es sei deutlich, dass er nicht in der Lage sei, sich um seine Angelegenheiten zu kümmern.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Stadt7 vom 15.07.2019 (Az. …, …) wurde Rechtsanwalt P als Betreuer des Erblassers mit dem Aufgabenkreis „Vertretung im Versteigerungsverfahren vor dem AG Stadt7 (…)“ bestellt (Bl. 67 f./70 d.Bet.-A.). In der Folge gab das Amtsgericht Stadt7 das Betreuungsverfahren an das für Stadt3 örtlich zuständige Amtsgericht Darmstadt ab.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 09.09.2019 nahmen die Beteiligten zu 2 und 3 den Antrag auf Teilungsversteigerung zurück, da sich die „Umstände […] geändert“ hätten (Bl. 87 d.Bet.-A.), dementsprechend wurde der Zwangsversteigerungsvermerk im Grundbuch gelöscht.

Mit anwaltlichem Schriftsatz an das Betreuungsgericht vom 24.09.2018 (Bl. 52 f. d.A.) erklärte der Beteiligte zu 2, der Erblasser habe ihm gegenüber „mehrmals, authentisch und nachvollziehbar, geäußert, dass er möchte, dass seine Ehe geschieden“ werde. Gemäß § 125 Abs. 2 FamFG werde für einen geschäftsunfähigen Ehegatten das Verfahren durch den gesetzlichen Vertreter geführt, welcher für den Antrag auf Ehescheidung der Genehmigung des Betreuungsgerichts bedürfe. Da die materiellen Voraussetzungen der Ehescheidung im Sinne der §§ 1565, 1566 BGB vorlägen, beantrage er, für den Erblasser einen Betreuer mit dem Aufgabenkreis „Vertretung im Ehescheidungsverfahren“ zu bestellen. Als Betreuer sei er zu bestellen.

Die Betreuungsbehörde führte am 31.10.2019 ein Gespräch mit dem Erblasser und dem Beteiligten zu 2 und berichtete darüber am 08.11.2019 (Bl. 56 d.A.). Eine ausreichende sachdienliche Verständigung mit dem Erblasser sei „nur begrenzt möglich“ gewesen. Der Beteiligte zu 2 habe erklärt, das Zwangsversteigerungsverfahren sei „eingestellt“, solange der Erblasser noch verheiratet sei, lohne sich auch ein Verkauf des Hauses nicht. Der Erblasser habe erklärt, er wolle sich von der Beteiligten zu 1 scheiden lassen, da sie ihren „Verpflichtungen“ nicht nachgekommen sei. Er wünsche, dass ihn der Beteiligte zu 2 im Scheidungsverfahren vertrete.

Mit ärztlichem Zeugnis vom 18.12.2019 (Bl. 57 f. d.A.) stellte der Allgemeinmediziner R die Diagnose Demenz. Der Erblasser sei stark verlangsamt, seine Schwingungsfähigkeit sei vermindert, er sei zu Zeit und Ort nicht orientiert und wirke bei komplexen Zusammenhängen überfordert. Der Uhrentest sei pathologisch. Die Fähigkeit, zur freien Willensbildung alle erforderlichen Fakten und die sich ergebenden Konsequenzen angemessen zu berücksichtigen, sei „deutlich eingeschränkt“. Mit einer Verbesserung sei nicht zu rechnen, es bestehe ein Fürsorgebedürfnis für alle Angelegenheiten.

Bei seiner richterlichen Anhörung am 29.01.2020 erklärte der Erblasser ausweislich des Anhörungsvermerks (Bl. 61 ff. d.A.) auf die Frage, ob er verheiratet bleiben wolle oder geschieden werden wolle: „Ich wollte praktisch verheiratet bleiben.“ Auf die später erneut gestellte Frage erklärte der Erblasser: „Ich möchte geschieden werden, da meine Frau ihren Aufgaben nicht gerecht wird.“ Der Richter vermerkte, der Erblasser sei „offensichtlich örtlich und zeitlich vollkommen desorientiert“.

Mit Beschluss vom selben Tag (Bl. 160 ff. d.Bet.-A.; Leseabschrift Bl. 168 f. d.Bet.-A.), der im Wesentlichen formularmäßig erging, erweiterte das Betreuungsgericht den Aufgabenkreis um „Vertretung im Ehescheidungsverfahren“ und ließ den bisherigen Bereich „Vertretung im Versteigerungsverfahren vor dem Amtsgericht Stadt7 (Az. …)“ entfallen. Mit gesondertem Beschluss vom selben Tag (Bl. 164 ff. d.Bet.-A.; Leseabschrift Bl. 170 f. d.Bet.-A.) entließ das Betreuungsgericht den bisherigen Betreuer Rechtsanwalt P und bestellte den Beteiligten zu 2 zum neuen Betreuer.

Der Erblasser, vertreten durch den Beteiligten zu 2 als seinen Betreuer, beantragte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 09.03.2020 an das Amtsgericht Stadt5 - Familiengericht - (Bl. 1 ff. d.Fam.-A.) die Scheidung von der Beteiligten zu 1. Als Anschrift der Beteiligten zu 1 war „c/o“ die Anschrift des Herrn Q angegeben. Der Antrag sollte dort am 08.04.2020 durch Niederlegung zugestellt werden, aber Herr Q sandte die Zustellung mit Schreiben vom 15.05.2020 zurück, da die Beteiligte zu 1 unter der Anschrift nicht wohnhaft sei (Bl. 11 d.Fam.-A.). Das Familiengericht bat den Erblasser mit Schreiben vom 19.05.2020 um Mitteilung der aktuellen Anschrift der Beteiligten zu 1 (Bl. 16 d.Fam.-A.), woraufhin dieser mit anwaltlichem Schriftsatz vom 19.06.2020 (Bl. 19 ff. d.Fam.-A.) die öffentliche Zustellung des Scheidungsantrags beantragte, da er den derzeitigen Aufenthaltsort der Beteiligten zu 1 nicht kenne und es „gänzlich unmöglich“ sei, diesen in Erfahrung zu bringen. Nach einer offenbar erfolglosen EMA-Anfrage bewilligte das Familiengericht mit Beschluss vom 25.06.2020 (Bl. 24 f. d.Fam.-A.) die öffentliche Zustellung des Scheidungsantrags an die Beteiligte zu 1, da ihr Aufenthaltsort unbekannt sei und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich sei. Der Aushang an der Gerichtstafel erfolgte am 29.06.2020 (Bl. 26 d.Fam.-A.).

Eine gesonderte Genehmigung des Betreuungsgerichts für den Scheidungsantrag liegt nicht vor.

Am 05.12.2020 verstarb der Erblasser, ohne dass zuvor eine Entscheidung über den Scheidungsantrag erging.

Mit notarieller Urkunde vom 29.12.2020 (UR-Nr. … der Notarin O in Stadt6; Bl. 2 ff. d.A.), eingereicht mit notariellem Schriftsatz vom 05.01.2021 (Bl. 1 d.A.), beantragte der Beteiligte zu 2 einen Erbschein nach dem Erblasser für sich und die Beteiligte zu 3 als Erben zu je ½. Das Nachlassgericht bestellte für die Beteiligte zu 1, da diese derzeit unbekannten Aufenthalts sei, mit Beschluss vom 04.02.2021 einen Verfahrenspfleger (Bl. 47 d.A.).

Mit Beschluss vom 29.06.2021 (Bl. 128 ff. d.A.) erachtete das Nachlassgericht die zur Erteilung des beantragten Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt. Die Beteiligten zu 2 und 3 seien aufgrund gesetzlicher Erbfolge Erben des Erblassers zu je ½ geworden. Das Erbrecht der Beteiligten zu 1 sei gemäß § 1933 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Die Voraussetzungen für eine Scheidung der Ehe hätten zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers vorgelegen und der Erblasser habe die Scheidung beantragt. Der Scheidungsantrag erfülle die Anforderungen des § 133 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 FamFG und sei der Beteiligten zu 1 wirksam am 30.07.2020 zugestellt worden. Die nach § 125 Abs. 2 FamFG erforderliche betreuungsgerichtliche Genehmigung liege vor. Habe das Betreuungsgericht - wie hier mit Beschluss vom 29.01.2020 - einen Betreuer für den Wirkungskreis einer Ehesache bestellt, sei in der Bestellung zugleich auch die Genehmigung für den Antrag auf Scheidung der Ehe zu sehen. Abgesehen davon sei das Erfordernis einer separaten Genehmigung im vorliegenden Fall eine Förmelei. Das Betreuungsgericht habe sich aufgrund des Antrags vom 24.09.2019 ausdrücklich mit der Änderung des Aufgabenkreises von der Vertretung im Zwangsversteigerungsverfahren in den Aufgabenkreis „Vertretung im Ehescheidungsverfahren“ befasst. Der Antrag vom 24.09.2019 beziehe sich ausdrücklich auf die nach § 125 Abs. 2 FamFG erforderliche Genehmigung. Der Erblasser sei von der Betreuungsbehörde und dem Betreuungsrichter ausdrücklich auch zu der Frage einer Ehescheidung angehört worden. Es sei daher unschädlich, dass das Betreuungsgericht in dem Beschluss vom 09.01.2020 nicht ausdrücklich beschlossen habe, dass die nach § 125 Abs. 2 FamFG erforderliche und auch beantragte Genehmigung erteilt werde. Die materiellen Voraussetzungen für eine Ehescheidung hätten zum Todeszeitpunkt gemäß § 1585 Abs. 1 BGB vorgelegen. Die Ehe sei zu diesem Zeitpunkt gescheitert gewesen. Die Ehepartner hätten seit dem 21.12.2018 und damit über ein Jahr getrennt gelebt und es habe seit dem 21.12.2018 keinen Kontakt mehr zwischen ihnen gegeben. Zudem sei die Ehe zerrüttet gewesen und es sei nicht zu erwarten gewesen, dass die Lebensgemeinschaft der Ehegatten wiederhergestellt werden würde (wird näher ausgeführt).

Nachdem kein Rechtsmittel eingelegt wurde, erteilte das Nachlassgericht am 25.08.2021 den entsprechenden Erbschein (Bl. 157 d.A.).

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 17.02.2022 hat die Beteiligte zu 1 einen Erbschein nach dem Erblasser beantragt, der sie als Erbin zu ½ und die Beteiligten zu 2 und 3 als Erben zu je ¼ ausweist (Bl. 198 f. d.A.).

Das Nachlassgericht hat den Antrag „und de[n] darin enthaltene[n] konkludente[n] Antrag auf Einziehung des Erbscheins vom 25.08.2021“ mit Beschluss vom 21.06.2023 zurückgewiesen (Bl. 363 ff. d.A.). Der Antrag werde so ausgelegt, dass auch eine rechtsmittelfähige Entscheidung über die Einziehung des Erbscheins beantragt werde, denn nur wenn der bereits erteilte Erbschein eingezogen würde, könnte ein neuer Erbschein mit dem beantragten Inhalt erteilt werden. Der Erbschein vom 25.08.2021 sei aber nicht unrichtig, die Beteiligte zu 1 sei nicht Erbin geworden. Hinsichtlich der Gründe werde Bezug genommen auf die Ausführungen in dem Beschluss vom 29.06.2021. Das Gericht sei weiter überzeugt, dass die Voraussetzungen für eine Ehescheidung zum Todeszeitpunkt gemäß § 1565 BGB vorgelegen hätten. Die Ehe des Erblassers sei gescheitert gewesen (wird näher ausgeführt). Die sich aus § 1565 Abs. 2 BGB mittelbar ergebende Voraussetzung für die Scheidung, dass die Ehe nur nach Ablauf eines Trennungsjahres geschieden werden können solle, sei zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers erfüllt gewesen, da die Eheleute jedenfalls seit dem 21.12.2018 nach § 1567 BGB getrennt gelebt hätten und weder der Erblasser noch die Beteiligte zu 1 den Willen gehabt hätten, die Lebensgemeinschaft wiederherzustellen.

Der Beschluss ist der Beteiligten zu 1 am 03.07.2023 zugestellt worden (Bl. 372 d.A.). Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 02.08.2023 (Bl. 376 ff. d.A.), bei Gericht eingegangen am selben Tag, hat die Beteiligte zu 1 Beschwerde eingelegt, die Einziehung des Erbscheins vom 25.08.2021 beantragt und die Erteilung eines neuen Erbscheins beantragt, dessen Quoten sie, ihren späteren Angaben zufolge irrtümlich, mit ¾ für sich und je 1/8 für die Beteiligten zu 2 und 3 bemessen hat. Auf Hinweis des Senats hat sie mit weiterem Schriftsatz vom 19.09.2024 die Quoten wieder auf die ursprünglich beantragten ½ für sich und je ¼ für die Beteiligten zu 2 und 3 berichtigt (Bl. 405 d.A.).

Die Beteiligte zu 1 meint, sie sei als Ehefrau des Erblassers dessen gesetzliche Erbin zu ½. Der Scheidungsantrag habe gemäß § 125 Abs. 2 FamFG der betreuungsrechtlichen Genehmigung bedurft, weswegen kein wirksamer Scheidungsantrag vorliege. Es sei nicht richtig, dass der Aufgabenkreis „Vertretung im Ehescheidungsverfahren“ gleichzeitig die Genehmigung für den Antrag auf Scheidung durch den Betreuer beinhalte. Auch die materiellen Voraussetzungen einer Scheidung hätten nicht vorgelegen.

Die Beteiligten zu 2 und 3 halten den Erbschein vom 25.08.2021 für richtig. Es gebe keinen Grund für dessen Einziehung. Das Ehegattenerbrecht sei nach § 1933 BGB ausgeschlossen. Die Scheidungsvoraussetzungen hätten vorgelegen. Die Ehe sei gescheitert gewesen, mit der Herstellung einer ehelichen Lebensgemeinschaft sei nicht mehr zu rechnen gewesen.

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 20.09.2023 nicht abgeholfen (Bl. 387 f. d.A.).

II.

Die Beschwerde hat Erfolg. Das Nachlassgericht ist zur Einziehung des bisherigen Erbscheins anzuweisen, nach Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses hat es den neuen Erbschein zu erteilen (§ 352e Abs. 2 FamFG).

1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 63, 64 FamFG). Die Beteiligte zu 1 ist auch gemäß § 59 Abs. 1 FamFG beschwerdeberechtigt, da sie sowohl mit dem Antrag auf Erlass eines neuen Erbscheins (§ 59 Abs. 2 FamFG) als auch mit dem Antrag auf Einziehung des bisherigen Erbscheins ihr eigenes Erbrecht geltend macht, das in dem neuen Erbschein ausgewiesen werden soll, während es in dem bisherigen Erbschein nicht enthalten ist.

Zwar ist zweifelhaft, ob die Beteiligte zu 1 tatsächlich in erster Instanz konkludent beantragt hat, den bisherigen Erbschein einzuziehen, weil die Einziehung des Erbscheins Voraussetzung für die Erteilung eines neuen Erbscheins sei, wie das Nachlassgericht gemeint hat. Die Einziehung eines Erbscheins erfolgt nach § 2361 Satz 1 BGB von Amts wegen, eines Antrags bedarf es nicht (Herzog, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2023, § 2361 Rn. 17; Neukirchen, in: BeckOGK, Std. 01.07.2023, § 2361 BGB Rn. 40). Nachdem das Nachlassgericht aber den vermeintlichen Antrag abschlägig beschieden hat, ist die Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 1 nicht in Frage zu stellen, zumal eben gerade kein Fall des § 59 Abs. 2 FamFG vorliegt.

2. Die Beschwerde ist auch begründet. Der Erblasser ist beerbt worden durch die Beteiligte zu 1 zu ½ und die Beteiligten zu 2 und 3 zu je ¼. Der anderslautende bisherige Erbschein ist unrichtig (§ 2361 Satz 1 BGB).

Die Erbquoten ergeben sich aus gesetzlicher Erbfolge gemäß §§ 1924 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4, 1931 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 1371 Abs. 1 BGB. Das Erbrecht der Beteiligten zu 1 als Ehefrau des Erblassers ist nicht nach § 1933 Satz 1 BGB ausgeschlossen.

Nach § 1933 Satz 1 BGB ist das Erbrecht für den überlebenden Ehegatten ausgeschlossen, wenn zur Zeit des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt hatte. Es kann dahinstehen, ob hier die materiellen Voraussetzungen der Scheidung nach §§ 1565 ff. BGB gegeben waren. Jedenfalls fehlt es an einem wirksamen Scheidungsantrag.

Zwar hat der Erblasser, vertreten durch den Beteiligten zu 2 als seinen Betreuer, einen Scheidungsantrag eingereicht. Es kann dabei dahinstehen, ob der Scheidungsantrag der Beteiligten zu 1 wirksam im Wege der öffentlichen Zustellung zugestellt worden ist. Der Antrag ist jedenfalls nicht wirksam, weil die nach § 125 Abs. 2 Satz 2 FamFG erforderliche betreuungsrechtliche Genehmigung fehlt. Diese Genehmigung ist als Voraussetzung der rechtswirksamen Äußerung des Scheidungswillens Voraussetzung eines wirksamen Scheidungsantrags (OLG Celle NJW 2013, 2912; OLG Brandenburg FamRZ 2023, 1156, 1157; Leipold, in: Münchener Kommentar BGB, 9. Aufl. 2022, § 1933 Rn. 6).

a) Die Genehmigung nach § 125 Abs. 2 Satz 2 FamFG war erforderlich. Der Erblasser war schon bei Einreichung des Scheidungsantrags geschäftsunfähig (§ 125 Abs. 2 Satz 1 FamFG).

Die Geschäftsunfähigkeit des Erblassers ergibt sich aus dem Bericht der Betreuungsbehörde vom 25.01.2019, dem Sachverständigengutachten vom 21.03.2019 und der richterlichen Anhörung am 02.07.2019, die in die erste Betreuerbestellung am 15.07.2019 mündeten. Bestätigt werden diese Feststellungen durch das ärztliche Zeugnis vom 18.12.2019 und die richterliche Anhörung vom 29.01.2020, die zu der zweiten Betreuerbestellung führten. Dementsprechend ist der Scheidungsantrag auch durch den Betreuer des Erblassers gestellt worden. Die Geschäftsunfähigkeit des Erblassers ist von den Beteiligten in diesem Verfahren nicht in Zweifel gezogen worden.

b) Die Genehmigung nach § 125 Abs. 2 Satz 2 FamFG ist nicht erteilt worden. Ausdrücklich ist dies nicht geschehen. Entgegen der Ansicht des Nachlassgerichts ist eine solche Genehmigung auch nicht stillschweigend in dem Beschluss des Betreuungsgerichts vom 29.01.2020 enthalten, mit dem der Beteiligte zu 2 zum Betreuer des Erblassers mit dem Aufgabenkreis „Vertretung im Ehescheidungsverfahren“ bestellt wurde.

aa) Die Frage, ob die Bestellung eines Betreuers für ein Ehescheidungsverfahren bereits stillschweigend die Genehmigung nach § 125 Abs. 2 Satz 2 FamFG enthält, ist allerdings umstritten (bejahend Borth, in: Musielak/Borth/Frank, FamFG, 7. Aufl. 2022, § 125 Rn. 6; Lorenz, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 125 FamFG Rn. 6 [in der 35. Aufl. 2024 findet sich keine Stellungnahme mehr zu der Frage]; verneinend Lugani, in: Münchener Kommentar FamFG, 3. Aufl. 2018, § 125 Rn. 15 [mit allerdings fehlgehender Begründung]; Weber, in: BeckOK FamFG, 51. Edit., Std. 01.08.2024, § 125 Rn. 8; wohl auch OLG Hamm NJW 2014, 158, 159). Richtig ist die Ansicht, die eine gesonderte Genehmigung neben der Betreuerbestellung verlangt. Dies ergibt sich bereits aus Wortlaut und Systematik des Gesetzes, das unmissverständlich eine Genehmigung, also eine nachträgliche Zustimmung (§ 184 Abs. 1 BGB), des Betreuungsgerichts verlangt, die sich auf einen (bereits vorliegenden) Scheidungsantrag bezieht. Wäre die Genehmigung bereits in der Betreuerbestellung zu sehen, wäre die Regelung überflüssig.

Auch Sinn und Zweck der Vorschrift sprechen für ein zweistufiges Verfahren. Das Betreuungsgericht hat im Genehmigungsverfahren entsprechend § 1821 Abs. 2 bis 4 BGB zu prüfen, ob die Scheidung den Wünschen oder dem mutmaßlichen Willen des geschäftsunfähigen Ehegatten entspricht und diesen Wünschen gefolgt werden kann (vgl. König Rpfleger 2024, 509; die frühere Formel vom „wohlverstandenen Interesse“ des Geschäftsunfähigen, so noch BGH NJW 2002, 671, erscheint nach der Betreuungsrechtsreform problematisch). Zur Durchführung dieser Prüfung bedarf das Betreuungsgericht möglichst umfassender Informationen, die es von dem Betreuer erhält. Mithin muss zuerst ein Betreuer mit einem einschlägigen Aufgabenkreis bestellt werden, wobei nur grundsätzlich zu prüfen ist, ob eine Ehescheidung in Betracht kommt. Ist dies von vornherein nicht der Fall, besteht naturgemäß schon kein Bedürfnis für die Bestellung eines Betreuers. Wird ein Betreuer bestellt, so hat dieser die näheren Tatsachen zu ermitteln, sofern sie ihm noch nicht bekannt sind. Auf dieser Grundlage hat er zu entscheiden, ob ein Ehescheidungsantrag gestellt werden soll. Bejaht er dies, hat er die von ihm ermittelten beziehungsweise ihm bekannten Tatsachen dem Betreuungsgericht mitzuteilen, um diesem eine fundierte Beurteilung der Frage, ob eine Genehmigung erteilt werden soll, zu ermöglichen.

Hier kann dahinstehen, ob das Betreuungsgericht die Bestellung des Betreuers bereits (ausdrücklich) mit der „Genehmigung“ eines noch zu stellenden Scheidungsantrags verbinden kann (so wohl geschehen im Fall OLG Hamm NJW 2014, 158). Dies mag in Betracht kommen, wenn der Sachverhalt durch das Betreuungsgericht bereits im Verfahren über die Bestellung eines Betreuers so ausermittelt worden ist, dass es zur Entscheidung über die „Genehmigung“ keiner weiteren Informationen durch den künftigen Betreuer mehr bedarf. Ein solcher Fall einer ausdrücklichen Genehmigung liegt hier nicht vor.

Selbst wenn eine solche Verbindung der „Genehmigung“ mit der Betreuerbestellung möglich wäre, besagt dies nichts zu der Frage, ob von einer stillschweigenden „Genehmigung“ auszugehen ist. Das Betreuungsgericht müsste in einem solchen Fall bei der Betreuerbestellung entscheiden, ob es bereits jetzt über ausreichende Informationen verfügt, um die „Genehmigung“ zu erteilen, und die Erteilung gegebenenfalls in dem Beschluss deutlich machen. Anderenfalls hinge die Erteilung der Genehmigung von der objektiv schwer zu beantwortenden Frage ab, ob das Betreuungsgericht über ausreichende Informationen verfügte, was angesichts der einschneidenden Folgen einer fehlenden Genehmigung zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit führen würde.

bb) Der vorliegende Fall weist auch keine Besonderheiten auf, die dazu führen würden, dass hier ausnahmsweise doch von einer stillschweigenden Genehmigung durch das Betreuungsgericht auszugehen wäre. Der Umstand, dass in dem Schriftsatz vom 24.09.2019 die Notwendigkeit der Genehmigung des Scheidungsantrags durch das Betreuungsgericht angesprochen wurde, ohne dass diese Genehmigung - entgegen dem Eindruck, den die Begründung des Beschlusses vom 29.06.2021 vermittelt - ausdrücklich beantragt wurde, führt zu keiner anderen Beurteilung. Selbst im Falle eines ausdrücklich formulierten Antrags auf Erteilung der Genehmigung hätte das Betreuungsgericht diesen nicht vorab bescheiden müssen, so dass das Schweigen in dem Beschluss vom 29.01.2020 nicht als Erteilung der Genehmigung gedeutet werden kann.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Sie entspricht billigem Ermessen.

Die Gerichtskosten für die Erteilung des neuen Erbscheins in erster Instanz hätte die Beteiligte zu 1 in jedem Fall tragen müssen.

Die Gerichtskosten für die Einziehung des alten Erbscheins sind billigerweise zwischen der Beteiligten zu 1 einerseits und den Beteiligten zu 2 und 3 andererseits zu teilen. Einerseits profitiert die Beteiligte zu 1 von der Einziehung des alten Erbscheins, außerdem hat sie durch ihren Weggang nach, ohne eine ladungsfähige Anschrift zu hinterlassen, ihre Beteiligung an dem früheren Erbscheinsverfahren zumindest erheblich erschwert, mit der Folge, dass sie keine Überprüfung der damaligen fehlerhaften Entscheidung in der Rechtsmittelinstanz veranlassen konnte, so dass ein neuerliches Verfahren erforderlich wurde. Andererseits sind die Beteiligten zu 2 und 3 in dem Verfahren unterlegen. Diese Umstände haben etwa gleiches Gewicht.

Hinsichtlich der Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens besteht keine Veranlassung, von der Regelung der erfolgreichen Beschwerde in §§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG abzugehen. Eine Erstattung notwendiger Aufwendungen wäre unbillig im Hinblick darauf, dass die Entscheidung auf einer ungeklärten Rechtsfrage beruht, die der Senat abweichend von der Ansicht des Nachlassgerichts beurteilt.

Einer Wertfestsetzung für die Beschwerdeinstanz bedarf es danach nicht.

4. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG. Die im Schrifttum kontrovers beantwortete Frage, ob in einer einschlägigen Betreuerbestellung zugleich stillschweigend die Genehmigung eines Ehescheidungsantrags nach § 125 Abs. 2 Satz 2 FamFG liegt, hat grundsätzliche Bedeutung, die Fortbildung des Rechts erfordert eine Entscheidung darüber.

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