OLG Frankfurt 20. Zivilsenat, 2026-01-20, 20 W 18/24

20 W 18/24Tribunal supérieur / Civil Chamber 2020 janv. 2026

Regest

1. Ein enterbter pflichtteilsberechtigter Abkömmling ist nicht berechtigt, Beschwerde im Verfahren der Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses einzulegen. 2. Eine nach § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB bindende Schlusserbeneinsetzung in einem Ehegattentestament hindert den überlebenden Ehegatten grundsätzlich auch, den Schlusserben nach dem ersten Todesfall nachträglich mit einer Testamentsvollstreckung zu beschweren. 3. Ob die Ehegatten sich von der Bindungswirkung dahingehend befreit haben, dass die nachträgliche Anordnung einer Testamentsvollstreckung zulässig sein soll, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Für eine solche Befreiung von der Bindungswirkung spricht weder die Anordnung, wonach der Überlebende über das gemeinsame Vermögen in jeder Weise frei verfügen könne, noch die Befugnis des Überlebenden, zu seinem Erben noch einen anderen Abkömmling als den Schlusserben zu berufen.

Texte intégral

OLG Frankfurt 20. Zivilsenat — 20 W 18/24 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2026-01-20

Aktenzeichen: 20 W 18/24

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2026:0120.20W18.24.00

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 59 FamFG, § 2197 BGB, § 2270 BGB, § 2271 BGB

Leitsatz

  1. Ein enterbter pflichtteilsberechtigter Abkömmling ist nicht berechtigt, Beschwerde im Verfahren der Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses einzulegen.

  2. Eine nach § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB bindende Schlusserbeneinsetzung in einem Ehegattentestament hindert den überlebenden Ehegatten grundsätzlich auch, den Schlusserben nach dem ersten Todesfall nachträglich mit einer Testamentsvollstreckung zu beschweren.

  3. Ob die Ehegatten sich von der Bindungswirkung dahingehend befreit haben, dass die nachträgliche Anordnung einer Testamentsvollstreckung zulässig sein soll, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Für eine solche Befreiung von der Bindungswirkung spricht weder die Anordnung, wonach der Überlebende über das gemeinsame Vermögen in jeder Weise frei verfügen könne, noch die Befugnis des Überlebenden, zu seinem Erben noch einen anderen Abkömmling als den Schlusserben zu berufen.

Anmerkung

Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Verfahrensgang

vorgehend AG Wiesbaden , 5. Dezember 2023, ..., Beschluss

Tenor

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 wird als unzulässig verworfen.

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1 wird der angefochtene Beschluss abgeändert. Der Antrag des Beteiligten zu 3 vom 02.02.2023/16.02.2023 auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses wird zurückgewiesen.

Der Beteiligte zu 2 hat die Hälfte der im Beschwerdeverfahren angefallenen Gerichtskosten zu tragen. Weitere Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 65.429,04 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligten zu 1 und 2 wenden sich mit ihrer Beschwerde gegen einen Beschluss des Nachlassgerichts vom 05.12.2023, mit welchem dieses die zur Erteilung eines von dem Beteiligten zu 3 beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses, das diesen als Testamentsvollstrecker über den Nachlass der Erblasserin ausweisen soll, erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet hat.

Die Erblasserin war verheiratet mit dem am XX.XX.2009 vorverstorbenen Vorname4 G. Der Beteiligte zu 2 ist das gemeinsame Kind der Eheleute. Die Erblasserin hatte keine weiteren Kinder. Der Beteiligte zu 1 ist der Sohn des Beteiligten zu 2 und das einzige Enkelkind der Erblasserin.

Die Erblasserin errichtete mit ihrem Ehemann unter dem 15.09.2004 ein öffentliches Ehegattentestament (BI. 10 ff. d. A.).

In § 2 Abs. 1 der Urkunde setzten sich die Ehegatten gegenseitig zu alleinigen und ausschließlichen Erben ein. Sie verfügten weiter im Wortlaut wie folgt:

(2) Der Überlebende von uns kann über unser Vermögen in jeder Weise frei verfügen. Er wird in keiner Weise beschränkt. Er ist unbeschränkter Vollerbe.

Unter § 3 verfügten sie, dass für den Fall des Todes des Überlebenden oder des gleich-zeitigen Versterbens der Beteiligte zu 1 Schlusserbe sein solle.

§ 4, welcher den nachfolgend wiedergegebenen Wortlaut hat, betrifft die Bindungswirkung der Verfügungen.

§4

Bindung

(1) Vorstehende Verfügungen sind wechselbezüglich.

(2) Sie sollen zu unserer beider Lebenszeit nur noch von uns gemeinschaftlich ge-ändert werden können.

(3) Sie sollen nach dem Tode des Erstversterbenden von uns durch den Überleben-den von uns einseitig geändert werden können. Allerdings nur, wenn durch eine solche Änderung ein Abkömmling von uns begünstigt wird.

In § 5 trafen die Eheleute für den Fall der Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen durch den Beteiligten zu 2 sowohl gegen den überlebenden Ehegatten als auch gegen den Schlusserben die Anordnung, dass sich der Beteiligte zu 2 auf seine Pflichtteilsansprüche zu Lebzeiten erhaltene Zuwendungen in Höhe von "gegenwärtig" 200.000,00 EUR anrechnen lassen müsse.

Unter dem 01.09.2009 erklärten die Eheleute in einem weiteren öffentlichen Ehegatten-Testament (BI. 24 ff. d. A.) die Änderung ihres gemeinschaftlichen Testaments vom 15.09.2004. Die Beurkundung vom 01.09.2009 nahm der Beteiligte zu 3 als amtlich bestellter Vertreter des Notars A in Stadt1 vor, der sich dazu in eine Klinik begab, in welcher der bereits schwer erkrankte Ehemann der Erblasserin, der zwei Wochen später verstarb, behandelt wurde.

Die Eheleute widerriefen unter § 2 Abs. 1 der Urkunde die Schlusserbeneinsetzung in § 3 ihres vorausgehenden gemeinschaftlichen Testaments und verfügten ausdrücklich, dass der Beteiligte zu 1 nicht mehr ihr Schlusserbe sein solle. Sie widerriefen die Pflichtteilsbestimmungen in § 5 des gemeinschaftlichen Testaments vom 14.09.2004 und erklärten, das vorhergehende Testament im Übrigen unverändert zu lassen (§ 2 Abs. 2 und 3 der Urkunde). Sie führten aus, dass sie Pflichtteilsansprüche nicht mehr beschränken wollten, sollten diese geltend gemacht werden.

Unter § 3 setzten die Eheleute den Beteiligten zu 2 zu ihrem Schlusserben ein. Unter § 4 trafen sie eine § 4 ihres Testaments vom 15.09.2004 ähnliche Regelung, die den folgenden auszugsweisen Wortlaut hat:

§4

Bindung

(1) Auch diese neue Schlusserbenbestimmung ist wechselbezüglich.

(2) [...]

(3) Auch diese neue Schlusserbenbestimmung soll nach dem Tode des Erstversterbenden von uns durch den Überlebenden von uns einseitig geändert werden können. Allerdings nur, wenn durch eine solche Änderung ein Abkömmling von uns begünstigt wird.

Die Urkunde vom 15.09.2004 hat das Nachlassgericht nach dem Tod des Ehemanns am 08.10.2009, jene vom 01.09.2009 am 12.04.2010 eröffnet (vgl. BI. 9 und BI. 23 d. A.) und beide Urkunden nach dem Tod der Erblasserin erneut am 23.01.2023 (BI. 50 d. A.).

Nach dem Tod ihres Ehemanns errichtete die Erblasserin am 25.02.2019 ein öffentliches Einzeltestament (BI. 59 ff. d. A.).

Die Erblasserin widerrief darin die in dem Ehegattentestament vom 01.09.2009 verfügte Berufung des Beteiligten zu 2 zu ihrem Ersatzerben. Sie erklärte, den Beteiligten zu 2 von jeglicher Erbfolge nach ihr auszuschließen. Sie setzte sodann den Beteiligten zu 1 zu ihrem alleinigen Erben ein.

Die Erblasserin ordnete Testamentsvollstreckung an. Der Testamentsvollstrecker solle den Nachlass der Erblasserin verwalten und abwickeln. Die Erblasserin bestimmte schließlich den Beteiligten zu 3 zu ihrem Testamentsvollstrecker. Sie machte Ausführungen dazu, dass sie Testamentsvollstreckung angeordnet habe, um eine reibungslose und sachgerechte Ausführung ihres letzten Willens zu sichern; der Testamentsvollstrecker solle insoweit Helfer und Unterstützer ihres Erben sein.

Auch das Einzeltestament vom 25.02.2019 ist von dem Nachlassgericht am 23.01.2023 eröffnet worden (vgl. BI. 50 d. A.).

Die Erblasserin errichtete weiterhin unter dem 24.09.2019 ein eigenhändig niedergeschriebenes und unterschriebenes Schriftstück (BI. 81 d. A.), das die Überschrift "Vermächtnis" trägt. In dieser von dem Nachlassgericht am 13.02.2023 eröffneten (vgl. BI. 80 d. A.) Urkunde erklärte die Erblasserin, im Einzelnen bezeichnete Gegenstände ihres Hausrats jeweils dem Beteiligten zu 1 und einer Frau Vorname5 D zu vermachen.

Wegen der Form und des Inhalts der vorgenannten Urkunden im Einzelnen wird auf diese Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 02.02.2023 (BI. 75 ff. d. A.) hat der Beteiligte zu 3 erklärt, seine Ernennung zum Testamentsvollstrecker anzunehmen, und gestützt auf seine Ernennung in dem Testament vom 25.02.2019 die Erteilung eines Testamentsvollstrecker-zeugnisses beantragt, das ihn als Testamentsvollstrecker über den Nachlass der Erblasserin ausweisen soll. Er hat seinen Antrag zur Niederschrift der Rechtspflegerin des Nachlassgerichts inhaltsgleich wiederholt. Wegen der Einzelheiten wird auf den genannten Schriftsatz und die Niederschrift vom 16.02.2023 (BI. 87 f. d. A.) verwiesen.

Der Beteiligte zu 1 ist mit Schriftsatz seiner -zunächst nur ihn vertretenden -Verfahrensbevollmächtigten vom 23.03.2023 (BI. 98 ff. d. A.) dem Antrag entgegengetreten. Er hat weiterhin erklärt, die Testamente vom 25.02.2019 und vom 24.09.2019 anzufechten, soweit darin Vermächtnisse zugunsten von Frau Vorname5 D ausgesetzt seien und Testamentsvollstreckung angeordnet werde.

Er hat die Auffassung vertreten, die Anordnung der Testamentsvollstreckung sei unwirksam, was auch für die Aussetzung der Vermächtnisse gelte. Die Erblasserin sei nach dem Tod ihres Ehemanns an die gemeinsamen Testamente gebunden gewesen. Aufgrund der wechselbezüglichen Ehegattentestamente vom 15.09.2004 und vom 01.09.2009 sei jede Verfügung der Erblasserin als überlebende Ehefrau unwirksam, soweit sie die Rechte des in dem gemeinschaftlichen Testament bedachten Schlusserben beeinträchtige und diesen damit schlechter stelle. Dies gelte auch für die nach dem Tod des Ehemanns erstmals erfolgte nachträgliche Anordnung einer Testamentsvollstreckung auf den eigenen Todesfall der Erblasserin, weil diese den unbeschränkt eingesetzten Schlusserben beeinträchtige. Denn dieser verlöre seine Verfügungsbefugnis über den Nachlass und würde in seinen Rechten erheblich eingeschränkt. Die nachträgliche Anordnung einer Testamentsvollstreckung durch den überlebenden Ehegatten stelle nach ständiger -nicht näher bezeichneter -Rechtsprechung eine gemäß § 2271 Abs. 2 BGB unwirksame Beeinträchtigung des durch eine wechselseitige Verfügung Bedachten dar.

Der Beteiligte zu 3 habe daher das Amt des Testamentsvollstreckers aufzugeben bzw. niederzulegen oder sei zu entlassen. Der Beteiligte zu 1 hat weitere Ausführungen dazu gemacht, dass aus entsprechenden Gründen auch die nachträgliche Aussetzung von Vermächtnissen unwirksam sei.

Mit weiterem Anwaltsschriftsatz vom 16.05.2023 (BI. 108 m. Rs. d. A.) hat der Beteiligte zu 1 den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt, mit welcher dem Beteiligten zu 3 jedwede Verfügungen über den Nachlass der Erblasserin untersagt werden sollten. Er hat insoweit darauf abgestellt, dass der Beteiligte zu 3 bereits umfangreich tätig geworden sei. Der Beteiligte zu 1 hat darauf verwiesen, dass die Ernennung des Beteiligten zu 3 zum Testamentsvollstrecker durch die Erblasserin nicht etwa deshalb wirksam sei, weil der überlebende Ehegatte ausweislich der gemeinschaftlichen Verfügungen freier und unbeschränkter Erbe habe sein sollen. Darin sei -unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des Senats- lediglich die Ermächtigung zur Vornahme von Verfügungen unter Lebenden zu sehen.

Der Beteiligte zu 3 hat mit Schriftsatz vom 31.05.2023 (Bl. 124 f. d. A.) Stellung genommen und die Auffassung vertreten, seine Ernennung zum Testamentsvollstrecker sei wirksam und nicht anfechtbar. Insbesondere verstoße diese nicht gegen § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB. Sie sei gedeckt durch den Änderungsvorbehalt in § 4 Abs. 3 des Ehegattentestaments vom 01.09.2009. Die Unterstellung des neuen Schlusserben, des Beteiligten zu 1, unter die Testamentsvollstreckung durch die ihren Ehemann überlebende Erblasserin ändere nichts an der Erbfolge. Eine solche Anordnung diene ausschließlich dem Zweck, die Durchführung des letzten Willens eines Erblassers in die Hände einer Person seines Vertrauens zu legen. Dies habe auch die Erblasserin bei Errichtung ihres Testaments vom 25.02.2019 gewollt. Ein sachgerechtes Motiv des Beteiligten zu 1 für die von diesem angestrebte Ausschaltung der von der Erblasserin so nachhaltig gewünschten Testamentsvollstreckung sei gegenwärtig nicht zu erkennen.

Ebenso sei das Vermächtnis nicht anfechtbar. Zudem sei die Frage der Anfechtbarkeit des Vermächtnisses in dem Verfahren auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses ohne Belang und in einem gesonderten Streitverfahren zu klären.

Mit Schriftsatz vom 07.06.2023 (BI. 127 m. Rs. d. A.) hat die Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten zu 1 angezeigt, auch den Beteiligten zu 2 zu vertreten, und in dessen Namen gleichfalls der Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses an den Beteiligten zu 3 widersprochen. Sie hat erklärt, dass sich auch der Beteiligte zu 2 den Anfechtungserklärungen des Beteiligten zu 1 aus dem Schriftsatz vom 23.03.2023 ausdrücklich anschließe.

Der Beteiligte zu 3 hat mit weiterem Schriftsatz vom 13.06.2023 (BI. 152 m. Rs. d. A.) nähere Ausführungen dazu gemacht, dass seiner Auffassung nach die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht vorlägen. Er hat seine Ansicht vertiefend begründet, wonach die Erblasserin nicht gehindert gewesen sei, Testamentsvollstreckung anzuordnen. Sie sei nur insoweit eingeschränkt gewesen, als "ein Abkömmling von uns" Schlusserbe habe sein sollen. Das sei auch erfolgt; der Beteiligte zu 1, der Enkel der Erblasserin, sei Schlusserbe.

Mit Beschluss vom 30.06.2023 (BI. 153 ff. d. A.) hat die Richterin des Nachlassgerichts den Antrag des Beteiligten zu 1 auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückgewiesen.

Mit Schriftsatz vom 18.07.2023 (BI. 163 ff. d. A.) hat der Beteiligte zu 3 vertiefende Ausführungen zu seiner Auffassung gemacht, wonach seine Ernennung zum Testamentsvollstrecker wirksam sei. Dies ergebe sich eindeutig im Wege der Auslegung der Ehegattentestamente.

Bei wörtlicher Auslegung gestatte § 4 Abs. 3 S. 1 dem Überlebenden zunächst uneingeschränkt eine neue Schlusserbeneinsetzung. § 4 Abs. 3 S. 2 bringe zwar die Einschränkung, dass durch die neue Schlusserbeneinsetzung "ein Abkömmling von uns begünstigt wird." Diese Einschränkung schließe aber nicht aus, die neue Schlusserbeneinsetzung mit einer Testamentsvollstreckung zu verknüpfen. Die Testamentsvollstreckung "entgünstige" den neuen Schlusserben nicht. Seine Schlusserbenstellung bleibe ihm erhalten; lediglich seine Verfügungsbefugnis über den Nachlass werde ihm zeitweilig entzogen (§ 2211 BGB), um eine Abwicklung des Nachlasses nach dem Willen der Erblasserin zu ermöglichen.

Die Auslegung nach dem wirklichen Willen führe zum gleichen Ergebnis. Dabei sei zu ermitteln, wie der Erklärungsempfänger, hier die Erblasserin, nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte die Erklärung des Erklärenden, hier ihres Ehe-manns, habe verstehen müssen. Dies sei vorliegend eindeutig: Bei einer neuen Schlusserbeneinsetzung in einem neuen Testament nach dem Tod des Erstversterben-den habe der Überlebende seine letztwillige Verfügung im gemeinschaftlichen Testament vom 01.09.2009 völlig frei ändern können. Einzige Ausnahme sei gewesen, dass der Schlusserbe zu dem Kreis der gemeinsamen Abkömmlinge habe gehören sollen. Weitere Einschränkungen der Testierfreiheit des Überlebenden habe es nicht gegeben. Diese Auslegung beruhe auch auf dem Inhalt der Vorbesprechung der Beurkundung vor dem Beteiligten zu 3. Der Ehemann der Erblasserin habe auf die Beurkundung des gemeinschaftlichen Testaments vom 01.09.2009 gedrängt. Dieser sei körperlich schwer krank gewesen. Es sei klar gewesen, dass er nur noch wenige Tage zu leben gehabt habe. Diese Annahme habe sich bestätigt. Der Ehemann habe seiner Ehefrau, der Erblasserin, unbedingt die Möglichkeit geben wollen, ihre Erbfolge und damit auch den weiteren Gang seines (eigenen) Vermögens, das nach seinem Tod ja auf die Erblasserin übergegangen sei, nach ihrem Gutdünken zu gestalten. Einzige Ausnahme habe sein sollen, dass der Schlusserbe zu dem Stamm G gehöre. Der Ehemann habe vollstes Vertrauen gehabt, dass seine Ehefrau diese einzige Ausnahme von ihrer Testierfreiheit auch bei einer Neugestaltung ihrer Erbfolge respektiere. Der Ehemann habe seine einzige und innige Ehe mit der Erblasserin als harmonisch und wechselseitig vertrauensvoll beschrieben. Der Beteiligte zu 3 hat zu dem vorgenannten Vortrag zu den Umständen des Vorgesprächs der Beurkundung vom 16.09.2009 seine Vernehmung als Zeuge angeboten.

Die Beteiligten zu 1 und 2 haben mit Anwaltsschriftsatz vom 25.07.2023 (BI. 168 ff. d. A.) weitere umfangreiche Ausführungen zu ihrer Auffassung gemacht, wonach ein Änderungsvorbehalt, welcher die Anordnung von Testamentsvollstreckung und Aussetzung von Vermächtnissen erlaube, den beiden gemeinschaftlichen Testamenten nicht zu entnehmen sei.

Durch Anordnung von Testamentsvollstreckung verliere der Erbe die Verfügungsbefugnis über den Nachlass und werde daher in seinen Rechten erheblich eingeschränkt. Dies sei mit der Bindungswirkung der wechselseitigen Schlusserbeneinsetzung in dem gemeinschaftlichen Testament nicht zu vereinbaren, so dass die Anordnung der Testamentsvollstreckung unwirksam sei. Der verstorbene Ehemann der Erblasserin wäre weder mit der Anordnung der Testamentsvollstreckung noch mit der Aussetzung von Vermächtnissen zugunsten einer nicht zur Familie gehörenden Person einverstanden gewesen. Die Erblasserin habe zu Lebzeiten ihren Ehemann und den Sohn dominiert. Entsprechend schwierig habe sich das Mutter-Sohn-Verhältnis gestaltet. Hingegen habe der Beteiligte zu 2 immer ein gutes Verhältnis zu seinem Vater gehabt. Auf Veranlassung der Erblasserin seien die Testamente bzw. die Schlusserbeneinsetzung zweimal geändert worden. Dem habe sich der Ehemann gefügt, weil das Vermögen durch die Beschränkung des Änderungsvorbehalts auf die Einsetzung eines Abkömmlings mit Sicherheit in der Familie geblieben sei. Zu Beschränkungen und Beschwerungen des Schlusserben nach dem Tod des Letztversterbenden habe sich der Ehemann nicht überreden lassen. Das habe er nicht gewollt.

Zwischen dem Beteiligten zu 2 und der Erblasserin sei es im Jahr 2018 zu Differenzen gekommen. Dies habe den Hintergrund, dass der Beteiligte zu 2 zusammen mit seinem Vater in den Jahren 1985 / 1986 das Haus in Stadt1 durch einen Anbau zu einem Zweifamilienhaus erweitert habe. Hierfür habe der Beteiligte zu 2 seine Arbeitskraft und viel Kapital investiert, ohne einen Ausgleich zu erhalten. Seine Eltern hätten ihm aber versichert, dass er nach deren Tod alles erben würde.

Nach dem Tod ihres Ehemanns sei die Erblasserin mit zunehmendem Alter vermehrt auf Hilfe angewiesen gewesen. Während einer schweren Erkrankung im Jahr 2009 hätten sich die in Kanada lebenden Beteiligten zu 1 und 2 vor Ort um die Erblasserin gekümmert. Die Ehefrau des Beteiligten zu 2 sei zwei Monate in Stadt1 gewesen. In den folgenden Jahren seien die Ehefrau des Beteiligten zu 2 und dieser jeweils halb-jährlich abwechselnd nach Deutschland geflogen. Der Beteiligte zu 2 habe mit der Erblasserin im Jahr 2017 abgesprochen, das Haus nach dem WEG zu teilen und das Vorderhaus für 500.000,00 EUR an die Familie D zu verkaufen. Frau D, die in dem Testament vom 24.09.2019 mit einem Vermächtnis bedacht ist, sei seit 2014 als Haushaltshilfe für die Erblasserin tätig gewesen.

Der Beteiligte zu 2 habe bei einem Besuch in Stadt1 im April 2018 erfahren, dass die Erblasserin entgegen aller Absprachen das Vorderhaus für 350.000,00 EUR an die Familie D verkauft und dieser ein Vorkaufsrecht für das Hinterhaus für absurd geringe 150.000,00 EUR eingeräumt habe, was nicht einmal der Hälfte des Verkehrswerts entspreche. Es handele sich dabei um böswillige gemischte Schenkungen zum Nachteil des Schlusserben. Die angeordnete Testamentsvollstreckung diene allein der Verschleierung der Schmälerung des Erbes. Die Ansprüche aus § 2287, § 2288 BGB würden geltend gemacht und seien auch auf das gemeinschaftliche Testament anwendbar. Die Ernennung des Beteiligten zu 3, dem die Erblasserin freundschaftlich verbunden gewesen sei, zum Testamentsvollstrecker sei zumindest anstößig, weil dieser an allen Testamenten der Erblasserin bzw. ihres Ehemanns als Notar bzw. Rechtsanwalt mitgewirkt habe. Mit großer Wahrscheinlichkeit habe dieser die Erblasserin auch im Zusammenhang mit der Übertragung der Immobilie beraten.

Der Beteiligte zu 3 habe in einer Nachlassaufstellung auch den wahren Wert eines in den Nachlass fallenden PKW verschleiert. Zudem sei der Verbleib der 350.000,00 EUR aus dem Verkauf des Vorderhauses ungeklärt.

Der Beteiligte zu 3 hat mit Schriftsatz vom 22.08.2023 (BI. 181 ff. d. A.) weitere vertiefende Ausführungen gemacht. U. a. hat er darauf abgestellt, dass die Rechtsansicht der Beteiligten zu 1 und 2, wonach die Erblasserin an der Anordnung einer Testamentsvoll-streckung gehindert gewesen sei, auf einem fehlerhaften Argumentationsansatz beruhe. Sie erweiterten gedanklich in unzulässiger Weise den Wortlaut des § 4 Abs. 3 des gemeinschaftlichen Testaments vom 01.09.2009 dahingehend, dass die Begünstigung eines Abkömmlings nur frei von jeglicher Testamentsvollstreckung erfolgen dürfe. Dies sei aber nach der Auslegungsregel des § 133 BGB nicht vertretbar.

Zu dem tatsächlichen Vortrag der Beteiligten zu 1 und 2 hat der Beteiligte zu 3 erwidert, dass die Erblasserin und ihr Ehemann eine harmonische Ehe geführt hätten. Die beiden Ehegattentestamente hätten nicht auf einem Willensdiktat der Erblasserin beruht, sondern auf dem gemeinsamen, jeweils eigenständigen Willen der Eheleute. Bei der Beurkundung des Testaments vom 01.09.2009 sei es bei der Formulierung des Änderungsvorbehalts nur darum gegangen, dass ein Abkömmling Schlusserbe habe sein sollen. Alles Weitere habe der Überlebende nach seinem Gutdünken regeln sollen.

Die Testamentsvollstreckung diene auch nicht der Verschleierung, sondern einzig und allein der Abwicklung des Nachlasses, wie dies beide Eheleute gemeinsam gewollt hätten. Der Beteiligte zu 3 sei auch nicht mit der Erblasserin freundschaftlich verbunden gewesen, sondern lediglich rechtlicher Berater und Vertrauter beider Eheleute.

Die Beteiligten zu 1 und 2 haben mit weiteren Anwaltsschriftsätzen vom 27.08.2023 (BI 188 ff. d. A.) und vom 27.09.2023 (BI. 205 ff. d. A.) neben wiederholenden Ausführungen zu ihrer Rechtsauffassung weitere Darlegungen im Einzelnen gemacht, wonach das Verhältnis der Eheleute zu keinem Zeitpunkt harmonisch oder vertrauensvoll, sondern schon im Jahr 1980 erheblich beeinträchtigt gewesen sei.

Die Eheleute hätten es lediglich verstanden, nach außen den Anschein einer harmonischen Ehe zu wahren. Die Auswanderung des Beteiligten zu 2 nach Kanada sei zu einem großen Teil durch das Verhalten der Erblasserin veranlasst gewesen.

Nachdem die Richterin des Nachlassgerichts mit näher begründetem Schreiben vom 13.10.2023 (BI. 202 m. Rs. d. A.) darauf hingewiesen hatte, dass sie den Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses als voraussichtlich begründet an-sehe, haben die Beteiligten zu 1 und 2 mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 08.11.2023 (BI. 215 m. Rs. d. A.) nochmals darauf abgestellt, dass es sich bei der Anordnung von Testamentsvollstreckung nach einhelliger Rechtsprechung um keine Begünstigung, sondern um eine Beeinträchtigung des Erben handele.

Mit vorliegend angefochtenem Beschluss vom 05.12.2023 (Bi. 216 ff. d. A.) hat die Richterin des Nachlassgerichts die zur Erteilung des von dem Beteiligten zu 3 beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet, die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses ausgesetzt und die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses bis zur Rechtskraft des Beschlusses zurückgestellt.

Zu den Gründen hat sie im Wesentlichen ausgeführt, die Erblasserin und deren Ehe-mann hätten in ihren beiden gemeinschaftlichen Testamenten zwar klargestellt, dass es sich bei der von ihnen vorgenommenen Schlusserbeneinsetzung um eine wechselbezügliche Verfügung handele. Abweichend von § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB hätten die Eheleute jeweils in § 4 Abs. 3 S. 1 beider Testamente verfügt, dass die Schlusserbeneinsetzung nach dem Tod des Erstversterbenden von dem Überlebenden einseitig geändert werden könne. Diese umfassende ausdrückliche Änderungsbefugnis hätten die Eheleute jeweils in § 4 Abs. 3 S. 2 beider Testamente nur dahingehend eingeschränkt, dass im Fall einer Abänderung der Schlusserbeneinsetzung ein Abkömmling von ihnen begünstigt werden müsse. Weitere Einschränkungen der in § 4 Abs. 3 S. 1 enthaltenen Abänderungsbefugnis des Längstlebenden hätten die Eheleute weder verfügt noch fänden sich im Testament Andeutungen, dass der zum Schlusserben einzusetzende Abkömmling nach dem übereinstimmenden Willen der Testierenden zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung nicht mit einer Testamentsvollstreckung belastet werden dürfe. Insbesondere seien die von den Beteiligten zu 1 und 2 vorgebrachten Differenzen mit der Erblasserin nicht geeignet, eine Einschränkung des Änderungsvorbehalts um den Ausschluss einer Testamentsvollstreckung im Wege ergänzender Auslegung zu begründen. Mit der Einsetzung des Beteiligten zu 1, bei dem es sich um einen gemeinsamen Abkömmling der Eheleute handele, habe sich die Erblasserin an die Einschränkung des § 4 Abs. 3 S. 1 des gemeinschaftlichen Testaments gehalten. Da die Eheleute weitere Einschränkungen nicht verfügt hätten, habe die Erblasserin den von ihr zum Schlusserben eingesetzten Beteiligten zu 1 in ihrem einseitigen Testament mit einer Testamentsvollstreckung belasten und den Beteiligten zu 3 zum Testamentsvollstrecker ernennen dürfen. Unabhängig davon, ob der Beteiligte zu 3 mit der Erblasserin freundschaftlich verbunden oder lediglich langjähriger rechtlicher Berater und Vertrauter der Eheleute gewesen sei, verstoße dessen Ernennung auch nicht gegen die guten Sitten im Sinne von § 138 BGB, weil ein Erblasser üblicherweise eine ihm nahestehende Person zum Testamentsvollstrecker ernenne.

Gegen den ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 13.12.2023 zugestellten (vgl. BI. 235 d. A.) Beschluss des Nachlassgerichts haben die Beteiligten zu 1 und 2 mit am 29.12.2023 bei dem Nachlassgericht eingegangenem (vgl. BI. 237 d. A.) Anwaltsschrift-satz vom gleichen Tag (BI. 238 m. Rs. d. A.) Beschwerde eingelegt und diese mit weiterem Anwaltsschriftsatz vom 12.01.2024 (BI. 241 ff. d. A.) begründet.

Sie sind unter Verweis auf ihr erstinstanzliches Vorbringen nach wie vor der Auffassung, dass die Erblasserin zur Anordnung einer Testamentsvollstreckung zu Lasten des Beteiligten zu 1 nicht befugt gewesen sei. Die Änderungsbefugnis nach § 4 Abs. 3 S. 1 des gemeinschaftlichen Testaments vom 01.09.2009 sei entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts nicht umfassend gewesen. Sie habe nur zur Abänderung der Schlusserbeneinsetzung berechtigt. Diese Abänderungsbefugnis sei durch § 4 Abs. 3 S. 2 noch zusätzlich dahingehend eingeschränkt worden, dass im Fall der Abänderung nur ein Abkömmling der Eheleute habe begünstigt werden dürfen. Im Übrigen habe der Überlebende keine Abänderungsbefugnis gehabt. Mit der Ansicht des Nachlassgerichts werde der Sinn des Berliner Testaments der Eheleute ad absurdum geführt.

Es sei nicht zulässig, dass ein überlebender Ehegatte entgegen einer wechselbezüglichen Schlusserbeneinsetzung Testamentsvollstreckung anordne. Es müssten sich demnach auch keine Andeutungen finden lassen, dass der Schlusserbe durch den überlebenden Ehegatten nicht mit einer Testamentsvollstreckung belastet werden dürfe. Umgekehrt müsse dem Überlebenden eine ausdrückliche Befugnis zur Anordnung einer Testamentsvollstreckung nach dem ersten Todesfall eingeräumt sein.

Die Richterin des Nachlassgerichts hat mit Beschluss vom 16.01.2024 (BI. 243 m. Rs. d. A.) der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Zu den Gründen hat sie ausgeführt, das Beschwerdevorbringen rechtfertige eine anderweitige Beurteilung der Sach- und Rechtslage nicht.

Der Berichterstatter des Senats hat mit Schreiben vom 08.02.2024 (BI. 252 m. Rs. d. A.) den Beteiligten zu 2 auf Bedenken an dessen Beschwerdebefugnis und damit an der Zulässigkeit dessen Beschwerde hingewiesen.

Der Beteiligte zu 3 ist mit Schriftsatz vom 25.02.2024 (BI. 254 f. d. A.) der Beschwerde entgegengetreten. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss, der nach seiner Auffassung zutreffend begründet sei und verweist insoweit auch auf seine erstinstanzlichen Rechtsausführungen. Er ist der Ansicht, dass die Beschwerde des Beteiligten zu 2 unzulässig sei, weil dieser durch die angefochtene Entscheidung nicht in seinen Rechten beeinträchtigt und damit nicht beschwerdeberechtigt im Sinne des § 59 Abs. 1 FamFG sei. In die Rechtsstellung des Beteiligten zu 2, der lediglich pflichtteilsberechtigt sei, greife der die Testamentsvollstreckung betreffende nachlassgerichtliche Feststellungsbeschluss nicht ein.

Die Beteiligten zu 1 und 2 haben mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 12.03.2024 (BI. 259 d. A.) die Auffassung vertreten, dass sich bei einer weiten Auslegung des § 59 Abs. 1 FamFG die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 2 schon dar-aus ergebe, dass er an dem erstinstanzlichen Verfahren beteiligt worden sei.

Letztlich wird wegen des Vorbringens der Beteiligten im Verfahren vor dem Nachlassgericht und im Beschwerdeverfahren auch auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, auch sofern diese vorstehend nicht bezeichnet worden sind, verwiesen.

II.

A. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 war als unzulässig zu verwerfen.

Diesem fehlt die Berechtigung im Sinne von § 59 Abs. 1 FamFG, Beschwerde gegen den angefochtenen Beschluss einzulegen, mit welchem das Nachlassgericht die zur Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet hat.

  1. Nach der genannten Vorschrift steht die Beschwerde demjenigen zu, der durch den angefochtenen Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Erforderlich ist ein unmittelbarer nachteiliger Eingriff in materielle Rechte des Beschwerdeführers (vgl. Jokisch in Sternal, FamFG, 22. Aufl., § 59 FamFG; Rn. 9), welche von dessen bloßen rechtlichen Interessen zu unterscheiden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 18.04.2012, XII ZB 623/11, juris Tz. 12).

2.Der Beteiligte zu 2 hat aufgrund des hier gegenständlichen Erbfalls lediglich einen schuldrechtlichen Pflichtteilsanspruch gegen den Erben aus § 2303 Abs. 1 S. 1 BGB erworben.

Zwar wäre der Beteiligte zu 2 als einziges Kind der Erblasserin gemäß § 1924 Abs. 1, Abs. 2 BGB nach der gesetzlichen Erbfolge deren Alleinerbe geworden. Die Erblasserin hat aber in ihrem formgerecht (§§ 2232, § 2231 Nr. 1 BGB) errichteten Einzeltestament vom 25.02.2019 den Beteiligten zu 1 gemäß § 1937 BGB zu ihrem Alleinerben bestimmt und damit die gesetzliche Erbfolge ausgeschlossen.

An der Wirksamkeit der Erbeinsetzung des Beteiligten zu 1 sind keine Bedenken erkennbar. Insbesondere war die Erblasserin ausweislich der Regelung in § 4 Abs. 3 des Ehegattentestaments vom 01.09.2009 nicht nach § 2271 Abs. 1 S. 1 BGB gehindert, den Beteiligten zu 1, bei dem es sich um einen Abkömmling der Erblasserin und ihres Ehemanns handelt, unter Widerruf der Erbeinsetzung des Beteiligten zu 2 in dem Ehegattentestament zu ihrem Alleinerben zu berufen. Denn die Ehegatten gestatteten in dem gemeinschaftlichen Testament -insoweit eindeutig -eine Abänderung der Erb-folge durch den Überlebenden nach dem ersten Todesfall dahingehend, dass ein gemeinsamer Abkömmling als Erbe eingesetzt und damit begünstigt wird. Dass dahingehend keine Bindungswirkung bestand, davon gehen auch die Beteiligten übereinstimmend aus.

Schließlich gibt es auch für eine nach dem Willen der Erblasserin bestehende Abhängigkeit im Sinne von § 2085 BGB der in ihrem Einzeltestament erfolgten Erbeinsetzung des Beteiligten zu 1 und der Anordnung der Testamentsvollstreckung in dem gleichen Testament keinen Anhaltspunkt, so dass es für die Erbenstellung des Beteiligten zu 1 auch nicht darauf ankommt, ob die Testamentsvollstreckung wirksam angeordnet ist oder nicht.

  1. a) Nach -soweit ersichtlich -ganz überwiegender Ansicht (u. a. OLG Hamm, Be-schluss vom 09.05.1977, 15 W 473/76, Tz. 21; KG Berlin, Beschluss vom 19.11.2013, 6 W 171/13, Tz. 4; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.07.2018, 3 Wx 95/18, Tz. 15; jeweils juris; Jokisch in Sternal, a. a. O., § 59 FamFG; Rn. 85; Grziwotz in MüKo BGB, 10. Aufl., § 2368 BGB, Rn. 19; Linke in beckOGK, Stand: 01.12.2025, § 2368 BGB, Rn. 76; Siegmann / Höger in BeckOK BGB, 76. Ed Stand: 01.11.2025, § 2368 BGB, Rn. 31), welcher der Senat folgt, ist ein Pflichtteilsberechtigter durch die in Aussicht genommene Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses nicht in seinen Rechten beeinträchtigt und damit nicht beschwerdeberechtigt. Das Pflichtteilsrecht wird nämlich durch die Feststellung der zur Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlichen Tatsachen, die keine Entscheidung über das Pflichtteilsrecht enthält, nicht berührt, weil der schuldrechtliche Anspruch des Pflichtteilsberechtigten aus § 2303 Abs. 1 S. 1 BGB gegen den Erben nach § 2213 Abs. 1 S. 3 BGB nicht gegen den Testamentsvoll-strecker geltend gemacht werden kann (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 06.11.2003, 6 W 10/03, Tz. 4; Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 19.01.2015, 2 W 57/13, Tz. 32; beide juris).

b) Soweit die Rechtsprechung dem Pflichtteilsberechtigten ein Antrags- und damit auch ein Beschwerderecht in Verfahren der Entlassung des Testamentsvollstreckers (Hanseatisches OLG Bremen, Beschluss vom 01.02.2016, 5 W 38/15; KG Berlin, Be-schlüsse vom 09.10.2001, 1 W 411/01 und vom 22.02.2005, 1 W234/02; BayObLG, Beschluss vom 10.01.1997, 1 Z BR 65/95, jeweils juris) und der gerichtlichen Ernennung eines Testamentsvollstreckers (KG Berlin, Beschluss vom 28.03.1963, 1 W 429/63, NJW 1964, 1553 ff.) eingeräumt hat, lässt sich daraus für das Verfahren der Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses nichts herleiten. Die genannte Rechtsprechung stützt sich im Wesentlichen auf den in § 2227 BGB und § 2200 Abs. 2 BGB verwendeten Begriff des Beteiligten, der regelmäßig weit auszulegen sei. Beteiligter im Sinne der genannten Vorschriften sei jeder, der -auch ohne, dass eine unmittelbare Betroffenheit in eigenen Rechten vorliege -ein rechtliches Interesse an der Testamentsvollstreckung habe. Ein solches rechtliches Interesse des Pflichtteilsberechtigten bestehe, weil dieser für die Zwangsvollstreckung in den Nachlass, der einer Testamentsvollstreckung unterliege, nach § 748 Abs. 3, Abs. 1 ZPO neben dem auf Leistung gerichteten Titel gegen den Erben einen auf Duldung der Zwangsvollstreckung gerichteten Titel gegen den Testamentsvollstrecker benötige (vgl. zu letztgenannter Voraus-setzung in Bezug auf Nachlassgläubiger allgemein: BGH, Beschluss vom 13.07.1961, V ZB 9/61, juris Tz. 11).

Das Abstellen auf ein bloßes rechtliches Interesse ohne konkrete Rechtsbetroffenheit begegnet schon für die Verfahren der Entlassung und gerichtlichen Ernennung eines Testamentsvollstreckers allerdings Bedenken, weil allein aufgrund einer sich aus Vor-schriften des materiellen Rechts ergebenden Beteiligtenstellung rechtliche Interessen des Beschwerdeführers nicht unmittelbar berührt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 22.09.2016, 20 W 158/16, juris Tz. 4). Zudem hat die oben genannte Rechtsprechung ihren Ursprung noch in der Zeit der Geltung des FGG. Nach § 1 FGG waren die allgemeinen Vorschriften des FGG einschließlich des weitgehend § 59 Abs. 1 FamFG entsprechenden § 20 Abs. 1 FGG nur anwendbar, soweit nicht ein anderes bestimmt war. Als solche anderen § 20 FGG vorgehenden Bestimmungen wurden die eingangs genannten Vorschriften des § 2227 BGB und des § 2200 Abs. 2 BGB angesehen. Eine § 1 FGG vergleichbare Vorschrift kennt aber das FamFG nicht, so dass Zweifel bestehen, ob die genannten Vorschriften des BGB § 59 Abs. 1 FamFG in gleicher Weise verdrängen, wie es für § 20 Abs. 1 FGG angenommen wurde.

Jedenfalls gibt es für das Verfahren der Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses keine § 2227 BGB und § 2200 Abs. 2 BGB vergleichbare Vorschrift, so dass die Beschwerdeberechtigung in einem solchen Verfahren in jedem Fall eine unmittelbare Betroffenheit des Beschwerdeführers in eigenen Rechten im Sinne von § 59 Abs. 1 FamFG voraussetzt, an der es in der Person des Beteiligten zu 2 vorliegend fehlt.

  1. Schließlich kann der Beteiligte zu 2 -entgegen der von ihm vertretenen Auffassung -auch ein Beschwerderecht nicht schon daraus herleiten, dass das Nachlassgericht ihn an dem erstinstanzlichen Verfahren formell beteiligt hat.

Eine Rechtsgrundlage für seine Hinzuziehung zu dem Verfahren dürfte bereits fehlen. An dem Verfahren der Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses kann das Nachlassgericht neben dem Testamentsvollstrecker als obligatorischem Beteiligten (§ 345 Abs. 3 S. 1 FamFG) die Erben und einen etwaigen Mitvollstrecker beteiligen (§ 345 Abs. 3 S. 2 FamFG). Erbe im Sinne der Vorschrift ist dabei nur der Erbe, der durch die Testamentsvollstreckung tatsächlich beschwert ist (vgl. Lamberz in Sternal, a. a. O., § 345 FamFG, Rn. 35).

Jedenfalls kann aus einer bloßen formellen Beteiligtenstellung im Anwendungsbereich des § 59 Abs.1 FamFG noch kein Beschwerderecht hergeleitet werden, ohne dass die nach § 59 Abs. 1 FamFG erforderliche Beschwer in materiellen Rechten vorliegt (so auch die Gesetzesbegründung: BT-Drs. 16/6308, S. 204), an der es aber-wie ausgeführt -vorliegend fehlt.

B. Hingegen ist die Beschwerde des Beteiligten zu 1 zulässig und auch begründet.

1.Sie ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft. Der Beteiligte zu 1 ist als mit der Testamentsvollstreckung beschwerter Erbe beschwerdeberechtigt nach § 59 Abs. 1 FamFG. Die Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere innerhalb der Frist des § 63 Abs. 1 FamFG schriftlich bei dem Nachlassgericht eingelegt worden (§ 64 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 FamFG).

2.Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Entgegen dem angefochtenen Be-schluss liegen die Voraussetzungen gemäß § 354 Abs. 1, § 352e Abs. 1 S. 1 FamFG zur Erteilung des von dem Beteiligten zu 3 beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses nicht vor.

a) Die Anordnung von Testamentsvollstreckung und die Ernennung des Beteiligten zu 3 zum Testamentsvollstrecker (§ 2197 Abs. 1 BGB) in dem Einzeltestament der Erblasserin vom 25.02.2019 sind nach § 2271 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.

Nach der genannten Vorschrift erlischt das Recht zum Widerruf einer in einem gemeinschaftlichen Testament im Sinne des § 2265 BGB getroffenen Verfügung, die mit einer Verfügung des anderen Ehegatten im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit gemäß § 2270 Abs. 1 BGB steht, mit dem Tod des anderen Ehegatten.

aa) Vorliegend stehen in dem Ehegattentestament von 2009 die Einsetzung der Erblasserin durch ihren vorverstorbenen Ehemann zu dessen Alleinerbin und die Einsetzung des Beteiligten zu 2 zum Schlusserben durch die Erblasserin im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit zueinander. Dies ergibt sich ausdrücklich schon aus § 4 Abs. 1 dieses Ehegattentestaments, das zudem die Regelungen des vorausgehenden gemeinschaftlichen Testaments aus dem Jahr 2004 mit Ausnahme der Aufhebung der Regelungen zum Pflichtteil und der Person des Schlusserben ausdrücklich unberührt lassen sollte.

Auch das erste Ehegattentestament enthielt in dessen § 4 Abs. 1 bereits eine gleichartige ausdrückliche Anordnung von Wechselbezüglichkeit.

bb) Die Bindung des überlebenden Ehegatten nach § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB hat zur Folge, dass dieser nach dem ersten Todesfall seine wechselbezüglichen Verfügungen grundsätzlich nicht mehr aufheben oder ändern darf. Nach dem Tod des anderen Ehe-gatten getroffene Verfügungen sind unwirksam, soweit diese den wechselbezüglichen Anordnungen in dem gemeinschaftlichen Testament widersprechen und die Rechte des in dieser Verfügung Bedachten oder auch nur die wirtschaftliche Bedeutung einer wechselbezüglichen Verfügung beeinträchtigen (vgl. unter Bezugnahme auf § 2289 Abs. 1 BGB: Raff in Staudinger, BGB, Neubearb. 2022, § 2271 BGB, Rn. 57 m. w. N.). Weil die Anordnung von Testamentsvollstreckung regelmäßig zur Folge hat, dass der Erbe gemäß § 2205 BGB in seiner Verfügungsbefugnis über den Nachlass beschränkt wird, stellt die nachträgliche Anordnung von Testamentsvollstreckung durch den über-lebenden Ehegatten den teilweisen Widerruf einer ohne Beschränkungen wechselbezüglich verfügten Erbeinsetzung dar mit der Folge, dass deren nachträgliche Anordnung durch den überlebenden Ehegatten unwirksam ist (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 11.07.1966, 1 W 1583/66, OLGZ 1966, 503, 503; BayObLG, Beschluss vom 20.07.1990, BReg la Z 34/90, FamRZ 1991, 111, 113; OLG Köln, Beschluss vom 16.10.2013, 2 Wx 252/13, juris, Tz. 12; Braun / Schuhmann in Burandt / Rojahn, ErbR, 4. Aufl., § 2271 BGB, Rn. 40; Braun in beckOGK, a. a. O., § 2271 BGB, Rn. 14). Zudem liegt eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bedeutung einer Erbeinsetzung durch die nachträgliche Anordnung einer Testamentsvollstreckung schon dadurch vor, dass -wie vorliegend ausdrücklich angeordnet und dem gesetzlichen Regelfall (§ 2221 BGB) entsprechend -der Testamentsvollstrecker eine Vergütung für seine Tätigkeit beanspruchen kann.

cc) Im Grundsatz hatte vorliegend demnach das ausdrücklich angeordnete Verhältnis der Wechselbezüglichkeit der Einsetzung des Schlusserben durch den einen Ehegatten zu dessen eigener Einsetzung zum Erben durch den anderen Ehegatten für den ersten Todesfall zur Folge, dass die nachträgliche Anordnung von Testamentsvollstreckung durch den überlebenden Ehegatten einen nach der gesetzlichen Regelung des § 2271 Abs. 1 BGB unwirksamen Widerruf seiner Schlusserbeneinsetzung darstellte. Weil vorliegend die von der Erblasserin nachträglich angeordnete Testamentsvollstreckung sogar ausdrücklich die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis über den Nachlass gemäß § 2205 S. 1 BGB umfassen sollte, kann es insoweit auch keine Auswirkungen haben, dass die Erblasserin ausweislich der Ausführungen in Ihrem Einzeltestament vom 25.02.2019 die Anordnung der Testamentsvollstreckung mit der Unterstützung des in Kanada wohnhaften Erben bei der Abwicklung des Nachlasses begründet hat.

b) Die Eheleute haben in ihrem gemeinschaftlichen Testament von 2009 die Erblasserin auch nicht von der Bindungswirkung dahingehend befreit, dass ihr die erstmalige An-ordnung einer Testamentsvollstreckung gestattet gewesen wäre.

aa) Ehegatten können in ihrem gemeinschaftlichen Testament einander das Recht ein-räumen, eigene wechselbezügliche Verfügungen nach dem Tod des anderen Ehegatten einseitig aufzuheben oder zu ändern, wobei es sich auch dann noch um wechselbezügliche Verfügungen handelt. Denn den Ehegatten steht es frei, in einem gemeinschaftlichen Testament Bestimmungen zu treffen, ob und auch inwieweit ihre letztwilligen Anordnungen wechselbezüglich sein sollen, so dass sie auch die Widerruflichkeit wechselbezüglicher Verfügungen über den im Gesetz vorgesehenen Rahmen hinaus erweitern können (vgl. zum Ganzen grundlegend: BGH, Urteil vom 26.04.1951, IV ZR 4/50, NJW 1951, 959, 960; vgl. auch: KG Berlin, Urteil vom 07. 10.1976, 12 U 2349/75, juris Tz. 76, Lange in Münchener Kommentar zum BGB, 10. Aufl., § 2271 BGB, Rn. 39; Litzenburger in BeckOK BGB, a. a. 0., § 2271 BGB, 30).

bb) Von dieser Möglichkeit haben die Erblasserin und ihr Ehemann in dem gemeinschaftlichen Testament aus dem Jahr 2004 und mit ähnlichem Wortlaut bedeutungsgleich in jenem aus dem Jahr 2009 zwar Gebrauch gemacht, ohne dass davon aber die Befugnis zur Anordnung einer Testamentsvollstreckung umfasst wäre.

(1) Eine erweiterte Widerruflichkeit ergibt sich -wie auch der Beteiligte zu 1 zutreffend anführt -allerdings nicht daraus, dass jeweils nach § 2 Abs 2 beider Ehegattentestamente der überlebende Ehegatte über das gemeinsame Vermögen in jeder Weise frei verfügen können und in keiner Weise beschränkt sein sollte. Nach der klaren Struktur des notariellen Testaments ging es den Ehegatten insoweit um die Befugnis des Über-lebenden zur Verfügung unter Lebenden. Der überlebende Ehegatte sollte nicht bloß Vorerbe des Erstversterbenden mit den sich aus §§ 2113 bis 2115 BGB ergebenden Beschränkungen seiner Verfügungsbefugnis unter Lebenden sein, sondern ausweislich § 2 Abs. 2 S. 3 beider Ehegattentestamente dessen unbeschränkter Vollerbe. Vor diesem Hintergrund stützt der Beteiligte zu 3 seine Auffassung, wonach weitgehende Befreiungen von der Bindungswirkung bestehen sollen, auch nicht auf die Regelungen in § 2 Abs. 2 der beiden Ehegattentestamente.

(2) Eine Erweiterung der Widerrufsmöglichkeiten haben die Eheleute vielmehr aus-schließlich jeweils in § 4 Abs. 3 ihrer beiden Ehegattentestamente bestimmt. Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 3 umfasst diese Erweiterung aber nicht die Anordnung einer den Erben des Letztversterbenden, den Schlusserben, beschwerenden Testamentsvollstreckung. Eine solche lässt sich im Wege der Auslegung der Bestimmung nicht entnehmen, so dass es bei der Unwirksamkeit nach § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB der Anordnung der den Beteiligten zu 1 beschwerenden Testamentsvollstreckung verbleibt.

(a)Testamente sind nach § 133, § 2084 BGB ausgehend von ihrem Wortlaut auszulegen, wobei der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften ist; es ist also zu ermitteln, was der Erblasser mit seinen Worten sagen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.1982, IVa ZR 94/81, BGHZ 86, 41 ff., Tz. 16; BayObLG, Beschluss vom 17.05.2001, 1Z BR 121/00, Tz. 25, jeweils juris; Weidlich in Grüneberg, BGB, 85. Aufl., § 2084 BGB, Rn. 1; Leipold in Münchener Kommentar zum BGB, 10. Aufl., § 2084 BGB, Rn. 8). Bei gemeinschaftlichen Testamenten ist entsprechend § 157 BGB auch darauf abzustellen, wie jeweils der eine Ehegatte die Verfügungen des anderen verstehen konnte, mithin auf das gemeinsame Verständnis beider Ehegatten (vgl. BGH, Urteil vom 07.10.1992, IV ZR 160/91, juris Tz. 12).

Dabei hat das Gericht im Wege einer erläuternden Auslegung zur Ermittlung des Willens der Testierenden zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung alle ihm zugänglichen Umstände auch außerhalb der Testamentsurkunde heranzuziehen und sich auch ihrer zur Erforschung des wirklichen Willens zu bedienen (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.1982, BGHZ 86, 41 ff., zitiert nach juris Rn. 16).

(b)Die Formulierung des § 4 Abs. 3 des Ehegattentestaments von 2009 lässt sich ihrem Wortlaut nach nur dahingehend verstehen, dass der überlebende Ehegatte in Bezug auf die Einsetzung seines Erben für den Fall seines Letztversterbens nur insoweit zum Widerruf berechtigt sein sollte, als er die Erbeinsetzung dahingehend abändert, dass ein anderer gemeinsamer Abkömmling an dessen Stelle als Alleinerbe oder möglicher-weise -was hier keiner näheren Erörterung bedarf -auch neben diesem als Miterbe eingesetzt wird. Eine darüberhinausgehende Erweiterung seines Widerrufsrechts in Form der Gestattung einer Beschwerung des Erben oder Beschränkung dessen Verfügungsbefugnis lässt sich dem Wortlaut hingegen nicht entnehmen.

In § 4 Abs. 3 S. 1 des Ehegattentestaments aus dem Jahr 2009 räumten sich die Ehe-leute zwar ein Recht zur Änderung "diese[r] neue[n] Schlusserbenbestimmung", also der Erbeinsetzung des Beteiligten zu 2 ein. Sie schränkten dieses Recht aber in § 4 Abs. 3 S. 2 sogleich dahingehend ein, dass dies nur zulässig sein sollte, "wenn durch eine solche Änderung ein Abkömmling von uns begünstigt wird". Damit ist die Bindungs-wirkung nur insoweit aufgehoben, als einen Abkömmling begünstigende Verfügungen getroffen werden. Die Annahme, dass jegliche beschwerende oder beschränkende Ver-fügungen zulässig sein sollten, solange der Schlusserbe nur aus dem Kreis der gemein-samen Abkömmlinge berufen wird, ist mit dem Wortlaut, der ausschließlich "begünstigende" Verfügungen zulässt, nicht vereinbar.

Dies schließt nach dem Wortlaut eindeutig aus, dass der überlebende Ehegatte nach dem Tod des Erstversterbenden ausschließlich erstmals Testamentsvollstreckung bei Beibehaltung der Person des Schlusserben anordnet. Bei einer solchen handelt es sich nämlich um keine den zum Schlusserben berufenen Abkömmling begünstigende Ver-fügung, sondern -wie vorstehend bereits ausführlich begründet -um eine diesen beschwerende.

Daran kann sich auch nicht dadurch etwas ändern, dass die Erblasserin -im Rahmen der ihr eingeräumten Änderungsbefugnis -nach dem Tod ihres Ehemanns anstelle des Beteiligten zu 2 den Beteiligten zu 1 zu ihrem Alleinerben einsetzte. Denn der zulässige Austausch der Person der Schlusserben ändert nichts daran, dass die Anordnung einer Testamentsvollstreckung aus genannten Gründen keine diesen begünstigende Verfügung darstellt und damit gleichfalls nicht von der in § 4 Abs. 3 S. 2 des Ehegattentestaments von 2009 eingeräumten Änderungsbefugnis umfasst ist. Dass das Verständnis des Wortlauts seitens des Beteiligten zu 3 unzutreffend ist, wonach die Erblasserin jedenfalls nach Gebrauchmachen der -ihr von ihrem Ehemann eingeräumten -Befugnis zur Berufung eines anderen Schlusserben aus dem Kreis der Abkömmlinge von allen weiteren Bindungen habe befreit sein sollen, zeigt auch die folgende Überlegung. Wäre diese Annahme zutreffend, wäre die Erblasserin nach einem zulässigen Austausch des Schlusserben von jeder weiteren Bindung befreit gewesen, hätte mit einer weiteren zulässigen Änderung den ursprünglich 2009 berufenen Schlusserben erneut zum Erben einsetzen und diesen -befreit von jeder weiteren Bindung -nunmehr beliebig mit einer Testamentsvollstreckung oder auch durch andere Verfügungen beschweren können.

Dies widerspräche aber der ausdrücklich gewollten Bindungswirkung im Hinblick auf die Schlusserbeneinsetzung in dem Ehegattentestament von 2009, von der nur einen Abkömmling begünstigende Verfügungen ausgenommen sein sollten.

(c) Auch eine von dem Wortlaut ausgehende erläuternde Auslegung des Ehegattentestaments führt zu keinem anderen Ergebnis.

Jeder Ehegatte wollte bereits in dem Testament von 2004 offensichtlich für den Fall seines Erstversterbens dem Überlebenden gerade nicht die völlig freie letztwillige Verfügung über den Nachlass ermöglichen, was auch für die in dem Testament aus dem Jahr 2009 verfügte Schlusserbeneinsetzung ausdrücklich gelten sollte. Dafür sprechen die detaillierten Regelungen jeweils in § 4 beider Ehegattentestamente unter der Überschrift "Bindung".

Es ist davon auszugehen, dass jeder Ehegatte den anderen nur deshalb zu seinem Erben für den Fall seines Erstversterbens einsetzte, weil dieser wiederum für diesen Fall in dem Testament von 2004 den Beteiligten zu 1 und in jenem von 2009 den Beteiligten zu 2 -in beiden Fällen einen gemeinsamen Abkömmling -als seinen Erben ein-setzte. Denn nach § 2270 Abs. 1 BGB kennzeichnet das Verhältnis der von den Ehe-gatten ausdrücklich angeordneten Wechselbezüglichkeit, dass die Verfügung des einen nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen sein würde. Davon ist nach § 2270 Abs. 2 BGB sogar im Zweifel -und damit ohne ausdrückliche Verfügung zum Verhältnis der Wechselbezüglichkeit -auszugehen, wenn dem einen Ehegatten von dem anderen eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist, also bei der vorliegenden Gestaltung der wechselseitigen Erbeinsetzung der Eheleute und der Berufung eines gemeinsamen Abkömmlings zum Schlusserben.

Nach der gesetzlichen Wertung ist also davon auszugehen, dass ein Ehegatte, der für den Fall seines eigenen Vorversterbens den anderen in einem gemeinschaftlichen Testament zu seinem Alleinerben einsetzt, regelmäßig den Willen hat, dass der andere, der für diesen Fall einen Abkömmling zu seinem Erben beruft, an diese Verfügung nach dem ersten Todesfall gebunden ist, sofern die Eheleute keine davon abweichende Ver-fügung getroffen haben. Diese Wertung gilt auch und insbesondere dann, wenn es sich um eine harmonische Ehe handelt und die Eheleute einander vorbehaltlos vertrauen. Denn auch dann sind Entwicklungen nach dem ersten Todesfall, wie z. B. eine Wiederverheiratung des Überlebenden, nicht absehbar. Vor diesem Hintergrund kann vorliegend daraus, dass -worauf der Beteiligte zu 3 wesentlich abstellen will -der Ehemann seine einzige und innige Ehe mit der Erblasserin anlässlich der Beurkundung im Jahr 2009 als harmonisch und wechselseitig vertrauensvoll beschrieben habe, nicht abgeleitet werden, dass die Eheleute dem Überlebenden mit Ausnahme des eingeschränkten Kreises möglicher Schlusserben von jeder Bindung freistellen wollten.

Dies gilt vor dem Hintergrund, dass § 4 Abs. 3 des Ehegattentestaments von 2009 auch für juristische Laien seinem Wortlaut nach eindeutig dahingehend zu verstehen ist, dass die Befreiung von der Bindungswirkung nur begünstigende Verfügungen umfassen sollte. Dann aber liegt es fern, dass der Ehemann einen der beurkundeten Fassung des Testaments widersprechenden Willen dahingehend hatte, dass er seiner Ehefrau ihre Testierfreiheit nach seinem in Kürze zu erwartenden Tod im Übrigen vollständig hätte erhalten wollen, soweit nur gemeinsame Abkömmlinge als Erben eingesetzt sind. Träfe dies zu, wäre die Erblasserin auch nicht gehindert gewesen, einen zum Erben eingesetzten Abkömmling mit Vermächtnissen dergestalt zu beschweren, dass der Nachlass durch diese vollständig aufgezehrt worden wäre und der Abkömmling nur die formale Erbenstellung, aber keinen wirtschaftlichen Vorteil aus dem Nachlass erhalten hätte. Dass solches nach dem übereinstimmenden Willen der Eheleute gewollt gewesen wäre, lässt sich schon nicht damit vereinbaren, dass sie schon in ihrem Testament von 2004 und im Wesentlichen gleichlautend in demjenigen von 2009 detaillierte und um-fangreiche Regelungen zur Wechselbezüglichkeit und zur Bindungswirkung ihrer Ver-fügungen getroffen haben.

Zudem legt der Umstand einer Änderung des Ehegattentestaments aus dem Jahr 2004 kurz vor dem für die Ehegatten absehbaren Tod des Ehemanns nahe, dass es dem Ehemann für die Erblasserin erkennbar im Fall seines zu erwartenden Vorversterbens nicht allein darauf ankam, dass ein gemeinsamer Abkömmling die formale Erbenstellung erlangt, sondern vielmehr darauf, dass der gemeinsame Nachlass den Abkömmlingen auch wirtschaftlich zeitnah und in vollem Umfang zufließt. Dafür spricht auch die Aufhebung der in dem Testament von 2004 noch vorgesehenen Pflichtteilsklausel durch das Testament von 2009. Denn anders als noch in dem Testament von 2004 sollte der Beteiligte zu 2 als in dem Testament von 2009 eingesetzter Schlusserbe auch dann, wenn er nach dem ersten Todesfall -also nach den Vorstellungen der Eheleute im Jahr 2009 nach dem Tod des Ehemanns -Pflichtteilsansprüche gelten machen sollte, sich nicht mehr vorausgehende Zuwendungen anrechnen lassen müssen. Daraus ist zu schließen, dass es dem Ehemann anders als noch 2004 weniger auf die Versorgung seiner Ehefrau nach seinem Tod ankam, weil die Geltendmachung des Pflichtteils durch den Beteiligten zu 2 schon auch nach dem ersten Todesfall ohne Folgen für diesen bleiben sollte. Dies spricht aber für den Willen des Ehemanns, dass seinen Abkömmlingen der gesamte gemeinsame Nachlass zufließen sollte, ob in Form von Pflichtteilsansprüchen oder als Erben. Dass dann aber der Ehemann jegliche Art von Beschwerungen des zum Schlusserben eingesetzten Abkömmlings nach seinem Tod hätte zulassen wollen, liegt fern. Dies zeigt sich auch daran, dass die Eheleute in beiden Testamenten neben der wechselseitigen Erbeinsetzung ausschließlich zunächst 2004 zugunsten des Beteiligten zu 1 und dann 2009 zugunsten des Beteiligten zu 2 verfügten, Beschwerungen eines der eingesetzten Abkömmlinge oder Begünstigungen Dritter aber gerade nicht vorsahen.

Vor diesem Hintergrund kann auch unterstellt werden, dass sich aus den Äußerungen des Ehemanns bei der Vorbesprechung der von dem Beteiligten zu 3 durchgeführten Beurkundung des Testaments von 2009 dessen unbedingter Wille ergeben hat, der Erblasserin die Möglichkeit zu geben, ihre Erbfolge nach ihrem Gutdünken zu gestalten und als Ausnahme nur habe gelten sollen, dass der Schlusserbe zum Stamm G gehören solle. Daraus kann aber nicht der gemeinsame Wille entnommen werden, dass die aller Voraussicht nach ihren Ehemann überlebende Erblasserin befugt sein sollte, auch Verfügungen zu treffen, welche die Erbenstellung des -gegebenenfalls auch noch von ihr abweichend eingesetzten -Abkömmlings beeinträchtigen.

(d) Auch kommt eine ergänzende Auslegung des Ehegattentestaments von 2009 mit dem von dem Beteiligten zu 3 angenommen Ergebnis einer weitergehenden Befreiung von der Bindungswirkung nicht in Betracht. Eine solche setzt voraus, dass eine planwidrige Unvollständigkeit des Testaments vorliegt, insbesondere weil der Testierende die Möglichkeit einer später eingetretenen Änderung der Verhältnisse zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung nicht erkannte, wenn davon auszugehen ist, dass dieser in bestimmter Weise testiert hätte, wenn dies der Fall gewesen wäre (Litzenburger in BeckOK BGB, a. a. O., § 2084 BGB, Rn. 37 bis 39). Für eine planwidrige Unvollständigkeit der Ehegattentestamente hinsichtlich einer Befreiung des überlebenden Ehegatten von der Bindungswirkung im Hinblick auf eine Anordnung von Testamentsvollstreckung gibt es aber keinen Anhaltspunkt.

Insbesondere waren die von der Erblasserin in ihrem öffentlichen Einzeltestament von 2019 für die Anordnung von Testamentsvollstreckung aufgeführten Gründe den Eheleuten schon 2004 bekannt. Denn ausweislich der Angaben in beiden Ehegattentestamenten lebte der in dem Testament von 2009 bedachte Beteiligte zu 2 schon 2004 in Kanada. Dass die Eheleute demnach die sich aus dem voraussichtlichen Aufenthalt des Schlusserben zum Zeitpunkt des zweiten Todesfalls im Ausland ergebenden Auswirkungen auf die Abwicklung des Nachlasses bei Errichtung ihrer Ehegattentestamente nicht erkannt hätten, kann ausgeschlossen werden. Wenn sie dann aber nicht schon in dem öffentlichen Ehegattentestament vom 2009 Testamentsvollstreckung anordneten, kann nicht von einem hypothetischen Willen des Ehemanns ausgegangen werden, er hätte der Erblasserin die Befugnis einräumen wollen, eine solche noch nach seinem Tod anzuordnen.

War die Erblasserin demnach an einem teilweisen Widerruf ihrer in dem Testament von 2009 verfügten Schlusserbeneinsetzung dahingehend gehindert, dass sie nach dem Tod ihres Ehemanns ihren Erben mit einer Testamentsvollstreckung beschwert, ist die darauf gerichtete Verfügung in ihrem Einzeltestament vom 25.02.2019 unwirksam. Es ist aufgrund dessen weder wirksam Testamentsvollstreckung über den Nachlass der Erblasserin angeordnet noch der Beteiligte zu 3 wirksam zum Testamentsvollstrecker bestellt.

Lassen sich demzufolge die zur Erteilung des von diesem beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlichen Tatsachen nicht feststellen (§ 354 Abs. 1, § 352e Abs. 1 FamFG, § 2368 BGB), war in Abänderung des angefochtenen Feststellungsbeschlusses der Antrag des Beteiligten zu 3 auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückzuweisen.

III.

A. 1. Es entspricht vorliegend billigem Ermessen im Sinne von § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG, dass der Beteiligte zu 2 die Hälfte der für das Beschwerdeverfahren angefallenen Gerichtskosten trägt. Während die gesetzliche Veranlasserhaftung des Beteiligten zu 1 für Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens aus § 22 Abs. 1 S. 1 GNotKG wegen des Erfolgs seiner Beschwerde nach § 25 Abs. 1 GNotKG erloschen ist, bleibt die gesetzliche Haftung des Beteiligten zu 2 für die gesamten Gerichtskosten des auch von ihm beantragten Beschwerdeverfahrens zunächst bestehen. Dessen Belastung mit den vollen Kosten des Beschwerdeverfahrens erschiene aber unbillig, weil er selbst in dem hypothetischen Fall der Erfolglosigkeit auch der Beschwerde des Beteiligten zu 1 in der Sache jedenfalls im wirtschaftlichen Ergebnis nur die Hälfte der Gerichtskosten zu tragen gehabt hätte. Zwar haften mehrere Kostenschuldnereiner Gerichtskostenforderung nach § 32 GNotKG als Gesamtschuldner. Auch ein etwa nicht anteilig, sondern allein für diese in Anspruch genommener Kostenschuldner hat aber einen materiell-rechtlichen Ausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 S. 1 BGB (vgl. Bormann in Bor-mann / Diehn / Sommerfeldt, GNotkG, 5. Aufl., § 32 GNotKG, Rn. 13) gegen die übrigen Kostenschuldner, so dass er im Ergebnis die Gerichtskosten -gegebenenfalls nach Durchsetzung seiner Ausgleichsansprüche -nur anteilig trägt. Haftet vorliegend der Beteiligte zu 2 allein für die Gerichtskosten, entspricht es daher der Billigkeit, diese von Vornherein auf einen hälftigen Anteil zu begrenzen.

  1. Der Senat hat eine Erstattung von Beteiligten zur Durchführung des Beschwerdeverfahrens etwa angefallenen notwendigen Aufwendungen (§ 80 S. 1 FamFG) nicht angeordnet.

Bei der nach § 81 Abs. 1 S: 1 FamFG zu treffenden Ermessensentscheidung ist eine umfassende Gesamtbetrachtung anzustellen (vgl. Weber in Sternal, FamFG, 22. Aufl., § 81 FamFG, Rn. 32), in deren Rahmen das Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten nur einen möglichen Gesichtspunkt darstellt. Vorliegend ist im Verhältnis zwischen dem mit seiner Beschwerde obsiegenden Beteiligten zu 1 und dem Beteiligten zu 3 von einer Erstattung von Aufwendungen abzusehen, weil die maßgebliche Testamentsauslegung von dem Nachlassgericht und dem Senat mit unterschiedlichem Ergebnis vorgenommen worden ist.

Vor diesem Hintergrund entspräche es auch nicht der Billigkeit, wenn der Beteiligte zu 3 Aufwendungen dennoch erstattet erhielte, nur weil die Beschwerde des Beteiligten zu 2 unzulässig ist. Unabhängig davon, ob dem Beteiligten zu 3, der Rechtsanwalt ist und persönlich an dem Verfahren beteiligt war, überhaupt zur Durchführung des Beschwerdeverfahrens notwendige Aufwendungen entstanden sind, hat der Senat -auch im Verhältnis zu dem Beteiligten zu 2 in Abweichung von der Sollvorschrift des § 84 FamFG -und damit für das Beschwerdeverfahren insgesamt -folglich nach billigem Ermessen von der Anordnung einer Erstattung notwendiger Aufwendungen abgesehen.

  1. Für das erstinstanzliche Verfahren war -insoweit mit der angefochtenen Entscheidung -eine Kostenentscheidung nicht angezeigt. Für die Gerichtskosten des Verfahrens der Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses bleibt es bei der gesetzlichen Haftung des Beteiligten zu 3 als Antragsteller aus § 22 Abs. 1 GNotKG. Auch für eine Anordnung einer Erstattung von Beteiligten zur Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens etwa entstandenen notwendigen Aufwendungen bestand schon im Hinblick auf die abweichenden Entscheidungen in erster und zweiter Instanz kein Anlass.

B. Der Geschäftswert war nach § 61 Abs. 1 i. V. m. § 40 Abs. 5 S. 1 GNotKG auf 20 % des Nachlasswerts zum Zeitpunkt des Erbfalls festzusetzen, wobei Nachlassverbindlichkeiten nicht abgezogen werden. Ein Abzug von Verbindlichkeiten gleich welcher Form und gleich welchen Inhalts kommt nicht in Betracht (vgl. Sikora in Korintenberg, GNotKG, 22. Aufl., § 40 GNotKG, Rn. 51), so dass es allein auf den Wert der Aktiva im Nachlass ankommt, weil auch Fälle erfasst werden sollen, in denen die Hauptaufgabe des Testamentsvollstreckers in der Erfüllung von Verbindlichkeiten des Erblassers besteht (vgl. BT-Drs. 17/11471 [neu], S. 166). Vorliegend war die Erblasserin beim Erbfall Eigentümerin einer der beiden Eigentumswohnungen in dem Haus Straße1 in Stadt1. In den Nachlass fiel zudem die Kaufpreisforderung aus dem Verkauf dieser Immobilie in Höhe von 150.000,00 EUR. Nach dem Vorgesagten sind die Werte beider Vermögensgegenstände zu addieren und die gegen den Nachlass gerichtete Forderung auf Übereignung der Immobilie nicht wertmäßig in Abzug zu bringen. Wenn der Immobilienwert mangels konkreter abweichender Angaben -die Beteiligten zu 1 und 2 verweisen nur pauschal darauf, dass dieser wesentlich höher sei -mit dem Kaufpreis gleichgesetzt wird, ergibt sich ein Betrag von 300.000,00 EUR, zu dem noch weitere 27.145,16 EUR gemäß der Aufstellung des Beteiligten zu 3 (Anlage zum Schreiben vom 08.04.2023 an den Beteiligten zu 1; BI. 199 d. A.) hinzuzurechnen waren. 20 % des demnach für den Aktivnachlass anzusetzenden Werts von insgesamt 327.145,16 EUR ergeben den festgesetzten Wert.

C. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind, § 70 FamFG. Eine Nichtzulassungsbeschwerde findet nicht statt, weil sie im Gesetz nicht vorgesehen ist.

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