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9 O 161/25•LG Gießen 9. Zivilkammer, 2025-11-18, 9 O 161/25
9 O 161/25Tribunal cantonal18 nov. 2025
Entscheidungsdatum: 2025-11-18
Aktenzeichen: 9 O 161/25
ECLI: ECLI:DE:LGGIESS:2025:1118.9O161.25.00
Dokumenttyp: Urteil
Der Antrag auf Feststellung, dass das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erledigt ist, wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat die Verfügungsklägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert wird bis zum 5.11.2025 auf bis 1,2 Millionen € und ab dem 5.11.2025 auf bis 35.000 € festgesetzt.
Die Parteien streiten um die Kosten eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung.
Die Verfügungsklägerin ist im Bereich der Planung und Realisierung von Versorgungs- und Telekommunikationsinfrastruktur-Projekten sowie der Ausführung von Instandhaltungs- und Serviceleistungen für die Versorgungs- und Telekommunikationsbranche tätig. Sie wurde am 18.11.2021 als … ins Handelsregister eingetragen. Seit dem 10.6.2025 firmiert sie unter … .
Unternehmenszweck der Verfügungsbeklagten ist die Versorgung der Bevölkerung mit Energie und Wasser, Telekommunikationsinfrastrukturen, Telekommunikations- und Rundfunkdiensten sowie verwandten Diensten und der Betrieb von Hallenbädern, Freizeitbädern und Eisbahnen sowie Blockheizkraftwerken mit Fernwärmeversorgung. Einzige Gesellschafterin ist die … .
Zur Finanzierung der Glasfaservollerschließung ihrer Gesellschafterin schloss die Verfügungsbeklagte am 18.11.2021 mit der … einen Darlehensvertrag über 15.800.000 € (Bl. 1639 ff. d. A., Bl. 1667 d. A.). Ihre Gesellschafterin übernahm die Ausfallbürgschaft in gleicher Höhe für alle Ansprüche, die der ... aus der Gewährung dieses Darlehens gegen die Verfügungsbeklagte zustehen (Bl. 1644 ff. d. A.). Nach dem Jahres- und Tätigkeitsabschluss nach EnWG für das Jahr 2023 (Bl. 45 ff. d. A.) wies die Bilanz der Verfügungsbeklagte einen Jahresfehlbetrag von -247.770,95 € auf. Im Vergleich dazu lag der Jahresfehlbetrag im Jahr 2022 bei -1.403.790,81 €. Die Verbindlichkeiten der Verfügungsbeklagten gegenüber Kreditinstituten stiegen von 23.342.507,39 € im Jahr 2022 auf 29.250.959,42 im Jahr 2023 an.
Die Parteien – die Verfügungsklägerin als Auftragnehmer und die Verfügungsbeklagte als Auftraggeber – schlossen am 01.03.2023 einen Generalunternehmervertrag über die schlüsselfertige und funktionsgerechte Planung und Herstellung eines Glasfasernetzes in .... Zur Vertiefung wird auf den Vertrag, der in § 20 eine Gerichtsstandsvereinbarung enthielt, Bezug genommen und verwiesen (Anlage AG3, Bl. 274 ff. d. A.).
In § 12 Generalunternehmervertrag vereinbarten die Parteien soweit vorliegend von Bedeutung:
§ 12 Sicherheit
(1)
Der Auftragnehmer leistet an den Auftraggeber je Einzelauftrag eine Sicherheit für die Vertragserfüllung. Diese dient der Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertragsverhältnis, insbesondere der vertragsgemäßen und rechtzeitigen Ausführung, der Leistung von Schadensersatz, der Zahlung der Vertragsstrafe nach dem Generalunternehmervertrag sowie der Rückerstattung von Überzahlungen einschließlich Zinsen. Ausgenommen sind Mängelansprüche des Auftraggebers gegenüber dem Auftragnehmer, die nach der jeweiligen Abnahme entstehen.
Die Sicherheit ist in Höhe von 10 % des jeweils prognostizierten Auftragswertes zu leisten. Soweit Nachtragsleistungen des Auftragsnehmers den jeweiligen prognostizierten Auftragswert um mehr als 5 % erhöhen, kann der Auftraggeber eine entsprechende Erhöhung der jeweiligen Bürgschaftssumme verlangen. Die jeweilige Sicherheit ist durch eine Bürgschaft gemäß nachstehendem Abs. 3 zu leisten. Leistet der Aufragnehmer die Vertragserfüllungssicherheit nicht binnen 8 Kalendertagen nach dem Vertragsschluss über einen Einzelauftrag, ist der Auftraggeber berechtigt, Abschlagszahlungen einzubehalten, bis der Sicherheitsbetrag erreicht ist. Der einbehaltene Betrag ist auf Anforderung des Auftragnehmers auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Der Auftragnehmer ist berechtigt, diesen Einbehalt durch eine den vorstehenden Anforderungen entsprechende Bürgschaft abzulösen.
Die Vertragserfüllungssicherheit für einen Einzelauftrag wird zurückgegeben, wenn der Auftragnehmer
a)
die nach dem jeweiligen Einzelauftrag geschuldete Leistung vertragsgemäß erfüllt hat,
b)
die Schlussabnahme des jeweils geschuldeten Bauvorhabens erklärt wurde,
c)
der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Unterlagen gemäß § 9 Abs. 2 des Generalunternehmervertrags zum jeweiligen Einzelauftrag vollständig übergeben hat und
d)
die vereinbarte jeweilige Sicherheit für Mängelansprüche geleistet wurde.
(2)
Der Auftragnehmer leistet an den Auftraggeber je Einzelauftrag eine Sicherheit für Mängelansprüche. Diese dient der Sicherung der Mängelansprüche des Auftraggebers, insbesondere wegen bei und/oder nach der Abnahme vorliegender Mängel einschließlich Schadensersatz sowie der Erfüllung der Ansprüche des Auftraggebers wegen erfolgter, aber wiederum mangelhafter Nacherfüllung des Auftragnehmers. Die Sicherheit beträgt 5 % des jeweils prognostizierten Auftragswertes einschließlich eventueller Nachträge. Nach Ablauf von 5 Jahren ab der jeweiligen Auftragserteilung kann der Auftragnehmer eine Reduzierung der jeweiligen Gewährleistungssicherheit auf 3 % des jeweils prognostizierten Auftragswertes verlangen.
Der Auftraggeber ist berechtigt, von der jeweiligen Schlusszahlung 5 % als Sicherheit für die vorgenannten Ansprüche einzubehalten ("Sicherheitseinbehalt"). Der Auftragnehmer ist jederzeit berechtigt, den jeweiligen Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft für Mängelansprüche abzulösen, die den Anforderungen des Abs. 3 genügt. Ebenso kann der Auftragnehmer wahlweise die Einzahlung auf ein Sperrkonto verlangen. Die Auswahl des Sperrkontos erfolgt nach billigem Ermessen des Auftraggebers.
Der Auftraggeber wird eine nicht verwertete Sicherheit nach Ablauf der Gewährleistungsfristen zurückgeben, sobald der Auftragnehmer ihn hierzu auffordert. Sofern zum Zeitpunkt des Verlangens noch Ansprüche aus Mängeln resultieren, die vor Ablauf der Gewährleistungsfrist gerügt wurden, darf der Auftraggeber einen entsprechenden Teil der Sicherheit bis zur Erfüllung dieser Mängelansprüche zurückhalten.
(3)
Wird eine Sicherheit durch eine Bürgschaft geleistet, so muss der Bürge ein in der europäischen Gemeinschaft zugelassenes Kreditinstitut oder Kreditversicherer sein (Bonitätsindex Fitch oder vergleichbar mindestens A). Die Bürgschaftserklärung muss schriftlich, unbefristet und unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage abgegeben werden. Das Recht zur Hinterlegung muss ausgeschlossen sein. Ferner muss der Bürge erklären, dass Gerichtsstand nach Wahl des Auftraggebers der Ort des Bauvorhabens oder der Sitz des Auftraggebers ist und die Bürgschaftsforderung nicht vor der gesicherten Hauptforderung verjährt.
(4)
Der Anspruch des Auftragnehmers auf eine Sicherheit nach § 650e BGB ist ausgeschlossen, soweit der Auftraggeber eine anderweitige Sicherheit auf Verlangen des Auftragnehmers stellt.
Darüber hinaus schlossen die Parteien einen weiteren Rahmenvertrag über Installations- und Serviceleistungen der Netzebene 4 (Anlage AG4, Bl. 300 ff. d.A.), der ebenfalls eine Gerichtsstandsvereinbarung enthielt (Bl. 306 d. A.)
Schließlich schlossen die Parteien drei voneinander unabhängige Bauverträge: Leistungsabruf 1 vom 01.03.2023, Ausbau-Teilgebiet "Kernstadt/Baugebiet 22 (Bl. 313 ff. d. A.), Leistungsabruf 2 vom 14.08.2023, Ausbau-Teilgebiet "... Ost, …, … (Bl. 318 ff. d. A.) und Leistungsabruf Nr. 1 Netzebene 4 vom 14.08.2023, Gesamtes Ausbaugebiet (Bl. 323 ff. d. A.).
Die Verfügungsklägerin begann mit dem Ausbau des Glasfasernetzes.
Die Verfügungsklägerin stellte diverse Abschlagrechnungen in einer Gesamthöhe von mehr als 11 Millionen Euro, die teilweise durch die Verfügungsbeklagte beglichen wurden. Einen Betrag in Höhe von jedenfalls 98.435,18 € behielt die Verfügungsbeklagte ein, da die Verfügungsklägerin keine Vertragserfüllungssicherheit i.S.v. § 12 Abs. 1 Generalunternehmervertrag gestellt hatte.
Im Jahr 2024 ergab sich ein zusätzlicher Finanzierungsbedarf für das Projekt. Am 03.07.2024 führten die Parteien ein Gespräch über den Cash-Flow. Sie einigten sich darauf, dass – um drei Monate zu überbrücken – eine Anrechnung der getätigten Anzahlung in Höhe von 2.041.500 € auf bestehende und zukünftige (Abschlags-)Rechnungen erfolgen sollte sowie auf einen Zahlungsaufschub von 30 auf 45 Tage nach Rechnungsdatum.
Zur Nachfinanzierung schloss die Verfügungsbeklagte am 23.10.2024 weitere Darlehensverträge mit der ... über 4.453.012 € (Bl. 1647 ff. d. A.) und 546.988 € (Bl. 1653 ff. d. A.). Ihre Gesellschafterin übernahm erneut die Ausfallbürgschaft in jeweils gleicher Höhe für alle Ansprüche, die der ... aus der Gewährung dieser Darlehen gegen die Verfügungsbeklagte zustehen (Bl. 1658 ff. d. A.).
Die Verfügungsklägerin begehrte ab Januar 2025 verschiedene Teilabnahmen. Dies verweigerte die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 20.03.2025 (Bl. 376 ff. d. A.) aufgrund von fehlerhafter Dokumentation und diverser Mängel, die im Einzelnen zwischen den Parteien streitig sind.
In der Zeit von KW 10-20 des Jahres 2025 wurden lediglich 43 Wohneinheiten an das Glasfasernetz angeschlossen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 11.04.2025 setzte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin erfolglos eine Frist zur Mängelbeseitigung innerhalb von sieben Kalendertagen und drohte die Kündigung des Vertrags an (Bl. 365 ff. d. A.).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.04.2025 (Bl. 1375 ff. d. A.) forderte die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin erneut erfolglos unter Fristsetzung bis zum 02.05.2025 auf, die von ihr bezeichneten Mängel zu beseitigen.
Per E-Mail vom 25.04.2025 (Bl. 1425 f. d. A.) bat die Verfügungsklägerin um Fristverlängerung bis zum 16.05.2025.
Mit Schreiben vom 12.05.2025 (Bl. 1438 ff. d. A.) bat die Verfügungsklägerin um Fristverlängerung zur Gesamtfertigstellung und Mängelbeseitigung bis zum 30.06.2025 für den Abschnitt … und …, bis zum 30.08.2025 für Kernstadt I und II und … und bis zum 30.10.2025 für ... Ost.
Dies lehnte die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 23.05.2025 (Bl. 1449 ff. d. A.) ab und setzte der Verfügungsklägerin letztmalig eine Frist zur Mangelbeseitigung und Fertigstellung bis zum 11.06.2025.
Die Verfügungsbeklagte beauftragte Herrn …, Sachverständiger für Elektrotechnik, Fachbereich Anlagenelektronik, mit der Erstellung eines Gutachtens hinsichtlich der durch die Verfügungsklägerin erbrachte Leistung. Der Sachverständige stellte in seinem schriftlichen Gutachten vom 05.06.2025 (Bl. 413 ff. d. A.) und seinem Ergänzungsschreiben vom 13.06.2025 (Bl. 1373 f. d. A.) diverse Mängel fest und schätzte die Schadenshöhe auf ca. 5.000.000 €.
Mit Schreiben vom 07.06.2025 (Bl. 1549 ff. d. A.) forderte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte zur Stellung einer Bauhandwerkersicherheit in Höhe von 5.000.000 € bis zum 23.06.2025 auf.
Seit dem 10.06.2025 firmiert die Verfügungsklägerin als … .
Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.06.2025 (Bl. 79 ff. d. A.) erklärte die Verfügungsbeklagte die außerordentliche Kündigung der Verträge aus wichtigem Grund und stellte klar, dass sie Nacherfüllungsansprüche nicht vereiteln wolle.
Am 23.06.2025 stellte die Verfügungsbeklagte gegenüber der Verfügungsklägerin als Begünstigter unter ihrem Namen … eine Bauhandwerkersicherheit in Form einer Bürgschaft über 5.000.000 € (Bl. 1559 f. d. A.).
Bürge war die … . Darin übernahm der Bürge die selbstschuldnerische Bürgschaft für sämtliche Vergütungsansprüche gemäß 650f Abs. 2 BGB der Verfügungsklägerin aus dem Bauvorhaben mit Auftragsdatum "20.06.2025" und der Bezeichnung "Leistungsabruf 1 v. 1.3.23 zum GU-Rahmenvertrag NE3 v. 1.3.23 in der Netzebende 3 Teilgebiet Kernstadt Leistungsabruf 2 v. 14.8.23 zum GU-Rahmenvertrag NE3 v. 1.3.23 in der Netzebende 3 …. Ost,…,…. Leistungsabruf v. 22.8.23 zum Rahmenvertrag NE4 v.22.8.23 in der Netzebene 4,einschl. NT 1+2" gegen die Verfügungsbeklagte und verpflichtet sich jeden Betrag bis zu einem Höchstbetrag von 5.000.000 € an die Verfügungsklägerin zu zahlen.
Weiter heißt es:
"Der Bürge ist berechtigt, im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Auftraggebers die vorliegende Bürgschaft mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Auftragnehmer bei Zugang der Widerspruchserklärung noch nicht erbracht hat. Zahlungen wird der Bürge gemäß § 650f Abs. 2 BGB nur leisten, wenn der Auftraggeber den Zahlungsanspruch des Auftragnehmers anerkennt oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf. Unabhängig davon behalten wir uns die Überprüfung vor, ob der geltend gemachte Anspruch des Auftragnehmers berechtigt ist."
Die Bürgschaftsurkunde wurde der Verfügungsklägerin am selben Tag per E-Mail übermittelt (Bl. 1557 d. A.).
Mit Schreiben vom 26.06.2025 zeigte die Verfügungsbeklagte an, den Sicherheitseinbehalt in Höhe von 98.435,18 € aufzulösen und einen Betrag in Höhe von 5.000.000 € wegen der von ihr behaupteten Mängeln einzubehalten (Bl. 1578 f. d. A.).
Die Verfügungsklägerin erhob die Unsicherheitseinrede.
Nach der Bonitätsauskunft der … vom 17.07.2025 (Bl. 1625 ff. d. A.) ergab sich für die Verfügungsbeklagte ein Bonitätsindex von 193 und eine Ausfallwahrscheinlichkeit von 0,25 %. Unternehmen haben jederzeit die Möglichkeit, über die Creditreform Auskünfte zu ihren Geschäftspartnern einzuholen.
Nach Abzug der geleisteten Zahlungen sowie Verrechnungen aus Restzahlungen und genutzten Skonti berühmte sich die Verfügungsklägerin am 16.7.2025 eines noch offenen Anspruchs in Höhe von 3.469.064 €. Deren Sicherung Gegenstand des Verfahrens auf Erlass der einstweiligen Verfügung war.
Der … veröffentlichte am 22.10.2025 einen Artikel, wonach die Stadt ... sparen müsse und nur der Haushalt 2025 von der Kommunalaufsicht genehmigt worden sei. Der Haushaltsentwurf für 2026 habe keine Zustimmung erhalten.
Die Verfügungsbeklagte machte neben dem Mängeleinbehalt ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von weiteren 5.000.000 € als Druckzuschlag geltend.
Die Verfügungsklägerin hat behauptet, die gestellte Bürgschaft sei als Bauhandwerkersicherheit untauglich.
Die Verfügungsbeklagte habe sich vor Antragstellung in einer finanziell äußerst angespannten Lage befunden. Das Cash-Flow-Problem, die geringe Aktivierungsquote von nur 43 Wohneinheiten in KW 10-20/2025 und die schleppende Bauleistung hätten ein konkretes und nicht bloß spekulatives Risiko der finanziellen Stabilität der Verfügungsklägerin begründet. Es habe eine glaubhafte Gefahr einer Vereitelung des Zahlungsanspruchs bestanden.
Die behauptete finanzielle Konsolidierung und das Anbieten einer Bürgschaft in der Antragserwiderung vom 08.08.2025 seien als erledigende Ereignisse zu qualifizieren. Obwohl die Verfügungsbeklagte die Bürgschaft bereits vor der Antragstellung übermittelt hatte, sei deren inhaltliche Tauglichkeit ungeklärt gewesen. Die bloße Aushändigung einer Bürgschaftsurkunde schaffe noch keine gesicherte, prüfbare Gleichwertigkeit zur verlangten insolvenzfesten Separierung. Die Bürgschaftshöhe sei zwar ausreichend, ihre Zweckbindung sei jedoch zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht dargelegt gewesen.
Die Verfügungsbeklagte habe die Sicherheitseinbehalte zur Finanzierung anderer Projekte aufgewandt.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, dass die Unsicherheitseinrede des § 321 BGB einen Anspruch auf eine angemessene Sicherheit in Form der Hinterlegung der einbehaltenen Beträge begründe.
Die Verfügungsklägerin behauptet, die Verfügungsbeklagte habe erst durch die nachträgliche Offenlegung des Bürgschaftsangebots, der Nachfinanzierungsdarlehen, der korrespondierenden Bürgschaften und einer Bank-Zweckbindungsbestätigung, die Abgaben der eidesstattlichen Versicherungen zur Vermögens- und Liquiditätslage und durch ihre behauptete finanzielle Konsolidierung nachträglich Sicherheit geleistet.
Die Verfügungsklägerin hat ursprünglich mit ihrer Antragsschrift vom 16.07.2025, die am selben Tag bei Gericht eingegangen ist, wie folgt beantragt, 1. die Verfügungsbeklagte im Wege der Einstweiligen Verfügung zu verpflichten, den von ihr aus den Abschlagsrechnungen Nr. … bis … einbehaltenen Mängelrückbehalt in Höhe von 3.469.064 € EUR (Einbehalt wegen Mängeln und darauf ergangener Druckzuschlag) sowie hierauf entfallende gesetzliche Zinsen ab Rechtshängigkeit auf ein vom Gericht zu bezeichnendes Sperrkonto einzuzahlen und bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Hauptsache dort gesondert zu verwahren; 2. hilfsweise wird beantragt, die unter Ziffer 1 genannten Beträge an das Gericht einstweilen zu hinterlegen, bis über die dem Einbehalt zugrundeliegenden Mängel rechtskräftig entschieden ist. Mit Schriftsatz vom 15.08.2025 hat die Verfügungsklägerin die Hauptsache für erledigt erklärt. Dem hat die Verfügungsbeklagte widersprochen.
Die Verfügungsklägerin beantragt nunmehr (Bl. 1806-1807 d. A.),
es wird festgestellt, dass sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 16.07.2025 in der Hauptsache erledigt hat.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte behauptet ihre wirtschaftliche Lage sei bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung stabil gewesen. Die Verfügungsklägerin könne aufgrund der abgegebenen Bürgschaft keine weitere Sicherheit verlangen. Es sei kein erledigendes Ereignis eingetreten.
Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht statthaft gewesen sei.
Zur Vertiefung des Sach- und Streitstandes und wegen der Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung jeweils nebst Anlagen Bezug genommen und verwiesen.
Der Antrag auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, ist zulässig. Der Verfügungsklägerin steht es auch in einem einstweiligen Verfügungsverfahren frei, ihre ursprünglich auf Zahlung bzw. Hinterlegung gerichteten Anträge für erledigt zu erklären und gemäß § 264 Nr. 2 ZPO nur noch die Feststellung zu begehren, dass sie die Leistung zu Recht gefordert hat (vgl. MüKo/ZPO, Schulz, 7. Auflage 2025, § 91a Rn. 9). Das Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO folgt aus dem berechtigten Interesse, in dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eine dieses Verfahren abschließende Entscheidung auch über die Kosten zu erhalten.
Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts Gießen folgt aus §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 38 ZPO i. V. m. § 20 Abs. 1 Generalunternehmervertrag (Bl. 298 d. A.) und § 14 Abs. 1 Rahmenvertrag (Bl. 307 d. A.).
Der Antrag ist auch in seiner geänderten Form unbegründet. Ein Kostenfeststellungsantrag ist begründet, wenn der ursprüngliche Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zulässig und begründet war und durch ein nach Rechtshängigkeit eintretendes Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist.
Der Verfügungsklägerin ist allerdings zuzugeben, dass der Antrag ursprünglich zulässig war.
Der von der Verfügungsklägerin gewählte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war das statthafte Rechtsinstitut.
Gemäß § 935 ZPO sind einstweilige Verfügungen in Bezug auf den Streitgegenstand zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Gemäß § 916 Abs. 1 ZPO ist der Arrest das zulässige Rechtsinstitut, wenn es um die Sicherung der Zwangsvollstreckung in das bewegliche oder unbewegliche Vermögen wegen einer Geldforderung oder wegen eines Anspruchs geht, der in eine Geldforderung übergehen kann.
Der Verfügungsbeklagten ist zuzugeben, dass die Sicherung eines Zahlungsanspruchs grundsätzlich nur im Wege des Arrestes erfolgen kann, sodass eine einstweilige Verfügung auf Bestellung einer Sicherheit für einen Geldanspruch bzw. auf Eintragung einer Vormerkung bzw. Sicherungshypothek daher grundsätzlich nicht möglich ist.
Anders verhält es sich jedoch, wenn das materielle Recht selbst neben dem auf Geld gerichteten Anspruch einen Anspruch auf ein Sicherungsmittel gewährt. So verhält es sich in Bezug auf eine Sicherheitsleistung nach § 650 f BGB, den vertraglichen Anspruch gemäß § 12 Abs. 2 Unterabsatz 3 S. 3 Generalunternehmervertrag und nach der für die Zulässigkeit maßgeblichen Auffassung der Verfügungsklägerin in Bezug auf § 321 Abs. 2 S. 1 BGB. Vergleiche zu § 650 f BGB: MüKo/ZPO, Drescher, 7. Auflage 2025, § 916 Rn. 34.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war ursprünglich allerdings unbegründet. Es fehlt sowohl an einem Verfügungsanspruch als auch an einem Verfügungsgrund. Zudem ist kein erledigendes Ereignis nach Rechtshängigkeit eingetreten.
Die Verfügungsklägerin hatte gegen die Verfügungsbeklagte im insoweit maßgeblichen Zeitraum keinen Verfügungsanspruch auf Zahlung eines Betrags i.H.v. 3.469.064 € auf ein Sperrkonto aus § 12 Abs. 2 Unterabsatz 3 S. 3 Generalunternehmervertrag.
Danach konnte der Auftragnehmer wahlweise die Einzahlung auf ein Sperrkonto verlangen. Bei dem einzuzahlenden Betrag handelt es sich um einen abstrakten Sicherheitseinbehalt für Mängelansprüche i.H.v. 5 % der jeweiligen Schlusszahlung.
Die Verfügungsklägerin hat weder dargetan noch ist ersichtlich, dass eine der von der Verfügungsbeklagten vorgenommenen Kürzungen sich auf eine Zahlung auf eine Schlussrechnung bezog.
Die Verfügungsklägerin hatte gegen die Verfügungsbeklagte im insoweit maßgeblichen Zeitraum keinen Verfügungsanspruch auf Leistung einer Sicherheit aus § 650 f Abs. 1 BGB (mehr).
Danach kann der Unternehmer vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbart und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 % des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Das gilt auch für Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten. Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat. Ansprüche mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen kann, bleiben bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt, es sei denn sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt.
Die Sicherheit ist auch dann als ausreichend anzusehen, wenn sich der Sicherungsgeber das Recht vorbehält, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat. Die Sicherheit kann gemäß § 650 f Abs. 2 S. 1 BGB durch ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des Bürgerlichen Gesetzbuchs zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. Das umfasst gemäß § 232 Abs. 2 BGB eine von einem solchen Institut abgegebene Bürgschaftserklärung. Der Bürge darf Zahlungen an den Unternehmer nur leisten, soweit der Besteller den Vergütungsanspruch des Unternehmers anerkennt oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf. Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit bestimmt, so kann er gemäß § 650 f Abs. 5 S. 1 BGB die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen.
Soweit sich der Anspruch mit dem Verfügungsantrag nicht deckt, war das allerdings unschädlich, weil die Kammer gemäß § 938 Abs. 1 ZPO den Inhalt einer einstweiligen Verfügung nach freiem Ermessen bestimmt.
Der Anspruch war vorliegend jedoch bereits vor Rechtshängigkeit gemäß § 362 BGB erfüllt, weil die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin die geforderte Sicherheit in Gestalt einer von ihr anzunehmenden Bürgschaftserklärung bzw. eines Bürgschaftsvertrages zugunsten Dritter §§ 765, 328 BGB i.V.m. § 350 HGB bereits vor Rechtshängigkeit überließ.
Entgegen der zunächst vertretenen Ansicht der Verfügungsklägerin erfüllte die Bürgschaftserklärung auch die Anforderungen des § 650 f BGB.
Der Besteller hat ein Wahlrecht, in welcher Form er eine Sicherheit stellt; darunter fällt auch die Stellung eines tauglichen Bürgen (BeckOK Bauvertragsrecht, Scharfenberg, Stand: 15.08.2025, § 650 f BGB Rn. 27). Bei der … handelt es sich um eine taugliche Bürgin.
Die Verfügungsklägerin ist in der Bürgschaftserklärung als Gläubigerin nicht falsch bezeichnet. Vielmehr erfolgte die Bürgschaftserklärung nach der Umfirmierung der Verfügungsklägerin und entspricht daher dem Handelsregister zum Zeitpunkt der Abgabe der Bürgschaftserklärung.
Auch der Einwand der Verfügungsklägerin hinsichtlich des falschen Auftragsdatums verfängt nicht. Die Bürgschaftserklärung bezieht sich nach ihrem eindeutigen Wortlaut auf die Leistungen aus dem Leistungsabruf 1 v. 1.3.23 zum GU-Rahmenvertrag NE3 v. 1.3.23 in der Netzebende 3 Teilgebiet Kernstadt, den Leistungsabruf 2 v. 14.8.23 zum GU-Rahmenvertrag NE3 v. 1.3.23 in der Netzebende 3 ...Ost,…,…. und den Leistungsabruf v. 22.8.23 zum Rahmenvertrag NE4 v.22.8.23 in der Netzebene 4, einschl. NT 1+2. Der Bürge hat sich verpflichtet, die selbstschuldnerische Bürgschaft für sämtliche Vergütungsansprüche aus diesen Verträgen mit einem Höchstbetrag von 5.000.000 € zu übernehmen. Dies ergibt die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB. Das fehlerhafte Auftragsdatum "20.06.2025" ist daher unschädlich.
Die Bürgschaft ist auch nicht aufgrund der Auftragssumme untauglich. Die Bürgschaftserklärung bezieht sich auf einen Betrag in Höhe von 5.000.000 €. Diesen Betrag hat die Verfügungsklägerin selbst in ihrer Aufforderung zur Stellung einer Sicherheit verlangt. Ohnehin bemisst sich die Sicherheit nach dem voraussichtlichen Vergütungsanspruch; bereits entrichtete Abschlagszahlungen oder Vorauszahlungen vermindern den zu sichernden Vergütungsanspruch (BeckOK/Poseck/Voit, BGB, 74. Edition, Stand: 01.02.2024, § 650f, Rn. 9, 11).
Auch die in der Bürgschaftserklärung enthaltene Widerrufsklausel führt nicht zur Untauglichkeit der Bürgschaft. Vielmehr ist nach dem Gesetzeswortlaut des § 650 f Abs. 1 S. 5 BGB selbst, die Sicherheit auch dann als ausreichend anzusehen, wenn sich der Sicherungsgeber das Recht vorbehält, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat.
Zudem ist es unschädlich, dass die Zahlungspflicht des Bürgen an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft ist, wie das Anerkenntnis des Auftraggebers oder ein vorläufig vollstreckbares Urteil. Auch dies ist nach § 650 f Abs. 2 S. 2 BGB gerade gesetzlich vorgesehen.
Schließlich folgt auch aus der Formulierung "Unabhängig davon behalten wir uns die Überprüfung vor, ob der geltend gemachte Anspruch des Auftragnehmers berechtigt ist." keine Nichterfüllung des Anspruchs der Verfügungsklägerin. Die Regelung des § 768 BGB, auf die sich dieser Passus bezieh, steht, anders als die Einrede der Vorausklage, einer Bürgschaft iS.v. § 650 BGB gerade nicht entgegen.
Die Verfügungsklägerin trägt vor, dass ihr noch offene Vergütungsansprüche in Höhe von 3.469.064 € zustünden. Der durch die Bürgschaftserklärung abgesicherte Betrag in Höhe von 5.000.000 € übersteigt diese offenen Forderungen. Die Verfügungsklägerin hatte bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung Kenntnis vom Bestehen und dem Inhalt der Bauhandwerkersicherung in Form der Bürgschaft.
Der Annahme der Bürgschaftserklärung der Sicherungsgeberin bedurfte es, sollte es sich hierbei nicht ohnehin um einen Bürgschaftsvertrag zugunsten Dritter zwischen der Verfügungsbeklagten und der Sicherungsgeberin gehandelt haben, für die Erfüllung des Anspruchs auf Bestellung einer Sicherheit gemäß § 650 f BGB entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin nicht. Die Verfügungsbeklagte hatte mit der Überlassung der entsprechenden Erklärung das ihrerseits Erforderliche getan.
Die Sicherheit verstößt auch nicht gegen § 12 Abs. 3 Generalunternehmervertrag. Zum einen ist die Regelung des § 650 f BGB ausweislich des Abs. 6 der Vorschrift unabdingbar. Zum anderen bezieht sich die Regelung ausweislich ihrer systematischen Stellung in § 12 Abs. 3 Generalunternehmervertrag lediglich auf Sicherungsverpflichtungen der Verfügungsklägerin. Das folgt aus einer Auslegung an Hand der §§ 133, 157 BGB.
Ein Verfügungsanspruch der Verfügungsklägerin folgt auch nicht aus § 321 BGB.
Nach § 321 BGB kann, derjenige, der aus einem gegenseitigen Vertrag vorzuleisten verpflichtet ist, die ihm obliegende Leistung verweigern, wenn nach Abschluss des Vertrags erkennbar wird, dass sein Anspruch auf die Gegenleistung durch mangelnde Leistungsfähigkeit des anderen Teils gefährdet wird; das Leistungsverweigerungsrecht entfällt, wenn die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird. § 321 BGB enthält eine Unsicherheitseinrede.
Das Gesetz gibt dem Vorleistungspflichtigen allerdings keinen Anspruch auf die Gegenleistung oder auf Sicherheitsleistung Zug-um-Zug gegen die Bewirkung der eigenen Leistung (BGH, Urteil vom 27.06.1985 – VII ZR 265/84, Rn. 13 zitiert nach juris; Staudinger, Schwarze, 2020, § 321 BGB, Rn. 70). Demnach kann der Vorleistungspflichtige den Vorleistungsberechtigten auf Basis des § 321 BGB nicht zur Sicherheitsleistung zwingen. Sollte man dies anders sehen wollen, änderte dies im Ergebnis nichts, weil im vorliegend eröffneten Anwendungsbereich von § 650 f BGB davon auszugehen wäre, dass diese Regelung die allgemeine Regelung des § 321 BGB als lex specialis verdrängen würde.
Ein Verfügungsanspruch folgt auch nicht aus § 940 ZPO. Einstweilige Verfügungen sind danach auch zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Regelung enthält keine materiellrechtliche Anspruchsgrundlage. Diese sind in der ZPO, bei der es sich weit überwiegend um öffentliches Recht handelt, sehr selten.
Der Verfügungsklägerin stand auch kein Verfügungsgrund zur Seite.
Ein Verfügungsgrund liegt gemäß §§ 935, 917 ZPO vor, wenn die objektiv begründete Gefahr besteht, dass durch Veränderung des status quo die Rechtsverwirklichung des Antragstellers mittels des im Hauptsacheprozess erlangten Urteils einschließlich dessen Vollstreckung vereitelt oder erschwert werden könnte. Der Arrestgrund bezeichnet für Geldforderungen als die Besorgnis, dass ohne den Arrest die Vollstreckung des Urteils vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde, die Gefahr, die dem Gläubiger für die Durchsetzung seines Anspruchs im Prozess durch die Dauer des Hauptsacheverfahrens aus der Sicht eines unbeteiligten Dritten droht (MüKo/ZPO, Drescher, 7. Auflage 2025, § 917, Rn. 3). Die schlechte Vermögenslage des Schuldners führt ebenso wenig wie Insolvenzreife zu einem Arrestgrund (MüKo/ZPO, Drescher, § 917, Rn. 5). Zwar würde die Vollstreckung des Urteils bei schlechter Vermögenslage möglicherweise vereitelt. Maßgebend ist aber die Gefährdung der Rechtsstellung des Gläubigers im Vergleich zum künftigen Ergebnis des Hauptprozesses. Es kommen daher nur Fälle in Betracht, in denen bei Bestehen der schlechten Vermögenslage des Schuldners eine weitere Vermögensverringerung durch Handlungen des Schuldners bis zum Abschluss des Hauptverfahrens zu befürchten ist.
Ein solcher Dringlichkeitsgrund wurde durch die Verfügungsklägerin vorliegend nicht hinreichend im Sinne von § 294 ZPO glaubhaft gemacht.
Soweit sie sich auf ein Gespräch über den Cash-Flow am 03.07.2024 beruft, genügt das nicht. Die dort vereinbarten Maßnahmen bezogen sich auf einen Zeitraum von lediglich drei Monaten und waren bei Antragstellung bereits abgelaufen. Zudem hat die Verfügungsbeklagte auch nach diesem Gespräch weiterhin Abschlagsrechnungen der Verfügungsklägerin beglichen.
Soweit sich die Verfügungsklägerin auf den Jahres- und Tätigkeitsabschluss der Verfügungsbeklagte aus dem Jahr 2023 bezieht, genügt das ebenfalls nicht. Sie verkennt, dass auch danach weiterhin Zahlungen der Verfügungsbeklagte an die Verfügungsklägerin erfolgt sind, was gegen einen Liquiditätsengpass spricht. Zudem lag der Jahresfehlbetrag im Jahr 2022 bei -1.403.790,81 € also deutlich höher als derjenige von 2023 und die Verfügungsbeklagte beglich dennoch Rechnungen der Verfügungsklägerin. Selbst wenn die Verfügungsbeklagte für die Finanzierung anderweitiger Projekte auf den einbehaltenen Werklohn zurückgriff, liegt darin kein Verfügungsgrund. Denn die Pflicht zu einem treuhänderischen Einbehalt bestand hier gerade nicht.
Auch begründet der Umstand, dass die Verfügungsbeklagte Beträge für andere Verträge – wie Gutachterverträge – aufgewandt hat, keinen Verfügungsgrund. Es steht der Verfügungsbeklagten frei Verträge mit Dritten abzuschließen. Ebenso kann die Verfügungsklägerin keinen Verfügungsgrund aus –aus ihrer Sicht – unangemessen hohen Forderungen der Verfügungsbeklagten im Rahmen von Vergleichsverhandlungen schließen.
Dass der Haushalt der Stadt ... für 2026 nicht genehmigt wurde begründet ebenfalls keine Eilbedürftigkeit. Die Stadt ... übernahm eine Ausfallbürgschaft gegenüber der … für ein an die Verfügungsbeklagte ausgezahltes Darlehen. Gegenüber der Verfügungsklägerin wurde jedoch eine Bürgschaft durch die … übernommen.
Soweit die Verfügungsklägerin vorträgt, dass die Verfügungsbeklagte ihr die Nacherfüllung in Form der Mängelbeseitigung verweigert habe, ist daraus nicht ersichtlich, weshalb die Verfügungsbeklagte dadurch ihre Liquidität gefährdet haben sollte. Zudem hat die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin in ihren Schriftsätzen vom 17.04.2025 und 23.05.2025 erfolglos zur Mangelbeseitigung aufgefordert.
Außerdem wurde vor der Antragstellung eine Bürgschaftserklärung durch die … abgegeben, sodass die Verfügungsklägerin hinreichend abgesichert war. Für die Verfügungsklägerin war anhand der Bürgschaftserklärung auch ersichtlich, dass ihre Ansprüche aus dem hiesigen Bauvorhaben durch die Bürgschaft abgesichert wurden.
Auch dass in der KW 10-20 des Jahres 2025 nur 43 Wohneinheiten angeschlossen wurden, begründet keine Handlung einer Vermögensverringerung durch die Verfügungsbeklagte.
Auch die schleppende Bauleistung stellt kein Risiko der finanziellen Stabilität der Verfügungsbeklagten dar. Vielmehr war die Klägerin als Unternehmerin für die Bauleistung verantwortlich. Die Verfügungsbeklagte hat diese mehrfach zu Mangelbeseitigung und Fertigstellung der Arbeiten aufgefordert. Die Verfügungsklägerin selbst hatte es daher in der Hand, die Bauleistungen zu erbringen.
Gegen die Dringlichkeit spricht schließlich, dass die Verfügungsklägerin über ein Jahr nach Kenntnis von einem vorübergehendem Cashflow-Problem zugewartet hat, bevor sie einstweiligen Rechtsschutz beantragt hat (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 11.11.2021, Az.: 6 U 121/21, Rn 24 zitiert nach juris). Weshalb die Verfügungsbeklagte eine vermögensverringernde Handlung der Verfügungsbeklagten und welche vermögensverringernde Handlung sie in zeitlichem Zusammengang mit ihrer Antragstellung befürchtet, hat die Verfügungsklägerin nicht dargetan.
Auch aus einer Gesamtschau der vorstehend dargestellten Umstände folgt ein Verfügungsgrund nicht.
Es ist auch kein erledigendes Ereignis nach Rechtshängigkeit eingetreten.
Bereits der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat Rechtshängigkeitswirkung (Stein/Jonas/ZPO, Bruns, 23. Auflage 2020, vor § 935 Vorbemerkungen, Rn. 9). Der ursprüngliche Antrag der Verfügungsklägerin ist am 16.07.2025 anhängig. geworden
Die Bürgschaftserklärung der … stammte vom 23.06.2025 und wurde der Verfügungsbeklagten am selben Tag übersandt (Bl. 1557 d. A.). Soweit die Verfügungsklägerin meint, die Sicherheit sei nicht geleistet worden, solange sie die Erklärung nicht angenommen habe, gelten die vorstehenden Ausführungen. Selbst wenn es so wäre, hätte sie dieses Angebot bereits vor der Einreichung ihres Antrags angenommen. Dies ergibt sich aus der Antragsschrift vom 16.07.2025. Bereits in dieser führt die Verfügungsklägerin aus, dass die Verfügungsbeklagte zur Sicherung der Ansprüche eine Bürgschaft gestellt hat, was, die Richtigkeit der Rechtsansicht der Verfügungsklägerin unterstellend, eine stattgehabte Annahme impliziert.
Auch die Offenlegung des Credit-Reform-Indexes durch die Verfügungsbeklagte in ihrer Antragserwiderung vom 08.08.025 stellt kein erledigendes Ereignis dar. Es wäre der Verfügungsklägerin jederzeit möglich gewesen, sich durch allgemein zugängliche Informationsquellen oder durch einfache Erkundigungen ein Bild von der wirtschaftlichen Situation der Verfügungsbeklagten zu verschaffen. Unternehmen haben jederzeit die Möglichkeit, über die Creditreform Auskünfte zu ihren Geschäftspartnern einzuholen. Dass sie von diesen naheliegenden Möglichkeiten keinen Gebrauch gemacht hat, fällt allein in ihren Verantwortungsbereich, sodass ihre geltend gemachte Unkenntnis allein von ihr selbst zu vertreten ist. Die Liquidität der Verfügungsbeklagten hat sich nach Rechtshängigkeit gerade nicht verändert.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2, 45 Abs. 1 S. 2 und 3, 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Die Kammer hat nach billigem Ermessen den Wert des Verfahrens auf Erlass der einstweiligen Verfügung auf ein Drittel der Hauptsache bestimmt. Der Streitwert des Kostenfeststellungsantrags bestimmt sich nach dem Kosteninteresse (BGH, Beschluss vom 2.2.2016 – XI ZR 135/15, BeckRS 2016, 4105).
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