VG Frankfurt 1. Kammer — 1 G 1403/05 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2005-06-03

Aktenzeichen: 1 G 1403/05

ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2005:0603.1G1403.05.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 44c Abs 1 KredWG, § 44c Abs 6 KredWG

Leitsatz

1. § 44c Abs. 1 KWG ermächtigt nicht zur Auferlegung von Auskunfts- und Vorlagepflichten zur Ermittlung aller Unternehmen, in deren Geschäftstätigkeit der Adressat des Auskunfts- und Vorlagebegehrens einbezogen ist. Die Ermächtigung setzt vielmehr schon den durch Tatsachen begründeten Verdacht voraus, dass ein bestimmtes Unternehmen unerlaubte Geschäfte nach KWG betreibt und der Adressat in diese Geschäftstätigkeit einbezogen ist.

2. § 44c Abs. 6 KWG ermächtigt nur zur Auferlegung von Mitwirkungspflichten, wenn gegen ein bestimmtes Unternehmen der durch Tatsachen begründete Verdacht besteht oder bereits feststeht, dass es unerlaubte Geschäfte nach KWG betreibt und geklärt werden soll, ob der Adressat in diese Geschäfte einbezogen ist. Der Verdacht der Einbeziehung muss dabei ebenfalls durch Tatsachen begründet sein.

Verfahrensgang

nachgehend Hessischer Verwaltungsgerichtshof, 6 TG 1664/05

Tenor

1. Soweit die Beteiligten die Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Hinsichtlich der Ziffern III, 5 und III,6 des Bescheides vom 20.04.2005 wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs angeordnet. Im übrigen wird der Antrag abgelehnt.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin zu 3/4 und die Antragsgegnerin zu 1/4.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 105.000 EUR festgesetzt.

Gründe

1 I.

Die Antragstellerin ist Treuhandkommanditistin der X GmbH & Co KG (im Folgenden: KG). In dieser Eigenschaft erwirbt sie im Auftrag von Anlegern (Treugebern) im eigenen Namen, aber für Rechnung des Treugebers einen Kapitalanteil an der KG. Der Beteiligungsbetrag beträgt mindestens 2.500 €. Geschäftszweck der KG ist gemäß § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages "die Verwaltung eigenen Vermögens, ohne dabei genehmigungspflichtige Finanzdienstleistungen zu erbringen". Sie bietet interessierten Anlegern eine Unternehmensbeteiligung als Kommanditist an. Die Antragstellerin verwaltet die Beteiligungen der Anleger als Treuhänderin. Die KG nimmt die Einlagen der anlegenden Kommanditisten entgegen und leitet diese auf ein Konto der Y Wertpapierhandelsbank AG weiter. Die Y AG legt das Geld in Finanzinstrumenten an.

2 Komplementärin der KG ist die Firma XX GmbH (im Folgenden: GmbH). Ausweislich des § 4 des Gesellschaftsvertrages der KG erbringt sie keine Einlage und ist weder am Kapital der Gesellschaft noch am Ergebnis (§ 17 Abs. 1) beteiligt. Bei Gründung der KG war neben der Antragstellerin noch der Geschäftsführer der GmbH Kommanditist. Beide Kommanditisten erbrachten eine Einlage von je 500 €. Der Geschäftsführer der GmbH ist zugleich Geschäftsführer der KG. Nach § 5 des Gesellschaftsvertrages konnten weitere Kommanditisten bis zum 31.12.2004 beitreten, und zwar wahlweise unmittelbar oder über die Antragstellerin als Treuhandkommanditistin. Die Gesellschaft soll bis zum 31.12.2007 bestehen (§ 1 Abs. 4). In § 18 des Gesellschaftsvertrages ist geregelt, dass die Komplementärin einmalig während der Zeichnungsphase eine Marketing- und Beteiligungsangebotsgebühr in Höhe von 2,5% des eingezahlten Kapitals erhält sowie eine laufende Haftungsvergütung in Höhe von 1,25% des Kapitals, und eine Vergütung für die Geschäftsführung (1,3% bis Ende 2004, danach 2,4 % des Kapitals). Der geschäftsführende Kommanditist erhält eine laufende Vergütung von 0,7 % des Kapitals, die Antragstellerin eine laufende Treuhandvergütung von 0,6 % des Gesellschaftskapitals und zuzüglich im ersten Geschäftsjahr eine Einmalvergütung von 0,9 % der Beteiligungssumme. Die laufenden Vergütungen sind auch in Verlustjahren zu zahlen.

3 Mit Verfügung vom 20.04.2005 wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin an,

4 1. etwaig beabsichtigte Umstellungsangebote an die Anleger/Treugeber bezüglich der mit ihnen geschlossenen Treuhandverträge in Verbindung mit dem Gesellschaftsvertrag der KG vorher zur Prüfung einzureichen,

5 2. es zu unterlassen, den Anlegern/Treugebern den Abschluss neuer Treuhandverträge oder die Änderung der bestehenden Treuhandverträge ohne Zustimmung der Antragsgegnerin anzubieten oder mit ihnen Vertragsabschlüsse oder -änderungen herbei zu führen und

6 3. es zu unterlassen, als Treuhandkommanditistin der KG Änderungen des Gesellschaftsvertrages der KG zuzustimmen, ohne dass die Änderungen der Antragsgegnerin vorher zur Kenntnis und Prüfung eingereicht worden sind und der Änderung zugestimmt worden ist.

7 Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 50.000,00 € an.

8 Ferner forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf,

9 1. die Protokolle über sämtliche Gesellschafterbeschlüsse der KG vorzulegen

10 2. entsprechende Anschreiben an die Anleger/Treugeber vorzulegen, soweit solche erfolgt sind,

11 3. mitzuteilen, was auf der am 03.05.2005 geplanten Gesellschafterversammlung beschlossen werden soll und die diesbezüglichen Einladungsschreiben vorzulegen,

12 4. mitzuteilen, ob und welche Umstellungsangebote von der Antragstellerin den Treugebern der KG unterbreitet wurden und diese vorzulegen,

13 5. sämtliche Jahresabschlüsse vorzulegen,

14 6. sämtliche Gesellschaften zu benennen, bei denen die Antragstellerin als Treuhandkommanditistin fungiert oder fungiert hat,

15 7. Abrechnungen für jeden einzelnen Anleger/Treugeber vorzulegen.

16 Sofern die Antragstellerin dem nicht innerhalb einer Woche nach Zustellung des Bescheides nachkommen sollte, drohte die Antragsgegnerin die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 50.000 € an.

17 Schließlich ordnete sie hinsichtlich der Zwangsgeldfestsetzungen die sofortige Vollziehung an.

18 In den Gründen des Bescheides ist ausgeführt, dass die KG unerlaubte Bankgeschäfte betreibe und die Antragstellerin in diese Geschäfts einbezogen sei. Die Antragsgegnerin sei deshalb befugt, das Betreiben dieser Geschäftstätigkeit zu untersagen. Die verfügten Unterlassungsgebote sollen sicherstellen, dass die Antragstellerin nicht vor Erlass einer solchen Verbotsverfügung die Treuhandverträge umstelle und an der Umstellung des Gesellschaftsvertrages der KG mitwirke. Hinsichtlich der Auskunfts- und Vorlageverpflichtung beruft sich die Beklagte auf § 44c Abs. 1 und 6 KWG.

19 Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin Widerspruch erhoben, über den noch nicht entschieden ist. Am 28.04.2005 beantragte sie bei Gericht vorläufigen Rechtsschutz.

20 Sie hält die Auferlegung der Unterlassungs-, Auskunfts- und Vorlageverpflichtung für rechtswidrig, weil sie nicht in Bankgeschäfte einbezogen sei oder gewesen sei, die von der KG ohne erforderliche Erlaubnis betrieben würden oder worden seien. Die KG betreibe nämlich ausweislich ihres Gesellschaftsvertrages nur die Verwaltung des eigenen Vermögens durch Investition in Finanzinstrumente. Dazu bediene sie sich eines lizenzierten Finanzportfolioverwalters, nämlich der Y AG. Sie selbst sei weder mit der Anschaffung noch mit der Veräußerung von Finanzinstrumenten befasst. Selbst wenn sie das täte, würde es sich dabei aber jedenfalls nicht um eine Tätigkeit für fremde Rechnung handeln, weil sie dabei nur ihr eigenes Vermögen verwalte. Im Gegensatz zu einem erlaubnispflichtigen Finanzkommissionsgeschäft würden weder die Finanzinstrumente selbst noch die Erträge daraus unmittelbar an die anlegenden Gesellschafter durchgeleitet. Die Gesellschafter nähmen nach dem Gesellschaftsvertrag nicht am laufenden oder jährlichen Gewinn und Verlust der KG teil, sondern hätten lediglich einen auf Geld gerichteten Anspruch auf den Liquiditätsgewinn am Ende der fünfjährigen Laufzeit der Gesellschaft. Die gegenteilige Ansicht werde auch nicht durch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise nahe gelegt, die am Schutzzweck des Kreditwesensgesetzes orientiert sei. Denn dem Anliegen des Anlegerschutzes und der Stabilität des Finanzsystems werde bereits durch die Beaufsichtigung der Y ausreichend Rechnung getragen.

21 Die KG betreibe auch keine erlaubnispflichtige Finanzportfolioverwaltung. Denn sie verwalte nicht das in Finanzinstrumente angelegte Vermögen der Gesellschafter. Vermögensverwaltung bestehe in der laufenden Überwachung und Anlage von Vermögensobjekten. Die in Rede stehenden Finanzinstrumente würden jedoch von der KG nicht laufend überwacht und angelegt. Vielmehr sei allein die Y mit der Vermögensverwaltung betraut. Jedenfalls verfüge die KG auch nicht über den für eine Finanzportfolioverwaltung notwendigen Entscheidungsspielraum, der ausgeschlossen sei, weil der Entscheidungsspielraum allein bei Y liege. Die Antragstellerin sieht sich in ihrem Rechtsstandpunkt durch das Urteil des BVerwG vom 22.09.2004 (- 6 C 29.03 -) bestätigt.

22 Selbst wenn der Tatbestand des § 44c Abs. 1 KWG erfüllt wäre, wäre die Auferlegung der Auskunfts- und Vorlagepflichten jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin von ihrem Ermessen einen fehlerhaften Gebrauch gemacht habe. Das gelte jedenfalls für die unter 5. und 6. auferlegten Pflichten, die in keinem Zusammenhang mit der KG stünden.

23 Hinsichtlich des angeordneten Sofortvollzugs der Zwangsgeldandrohungen trägt die Antragstellerin ergänzend vor, dass das besondere Sofortvollzugsinteresse nicht ausreichend begründet worden sei.

24 In dem Erörterungstermin am 02.06.2005 hat die Antragstellerin erklärt, dass hinsichtlich der Regelungen zu I und zu II sowie zu III, 1-4 der Verfügung das Eilrechtsschutzbedürfnis nicht mehr bestehe. Insoweit erklärte sie die Hauptsache für erledigt. Dem hat sich die Antragsgegnerin angeschlossen.

25 Die Antragstellerin beantragt nunmehr noch,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 28.04.2005 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 20.04.2005 hinsichtlich der unter Ziffer III, 5 bis 7 erlassenen Anweisungen anzuordnen und hinsichtlich des Sofortvollzugs der Zwangsgeldandrohung unter Ziffer IV der Verfügung die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen.

26 Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

27 Die Antragsgegnerin trägt vor, die KG und deren Komplementärin betrieben Finanzkommissionsgeschäfte, ohne im Besitz einer Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz zu sein. Die KG beauftrage die Y im eigenen Namen mit dem Erwerb von Finanzinstrumenten. Ihr Handeln sei also auf den Erwerb von Finanzinstrumenten im eigenen Namen gerichtet. Die Y werde als Zwischenkommissionärin in diese Geschäfte einbezogen. Der Erwerb der Finanzinstrumente erfolge auch für fremde Rechnung, nämlich für Rechnung der einzelnen Anleger. Es handele sich nicht um Verwaltung des Eigenvermögens der KG. Das zeige sich daran, dass das Verhältnis zwischen Komplementärin und Kommanditisten der KG nicht durch ein gemeinsames, sondern durch gegensätzliche Interessen gekennzeichnet sei. Während es den Kommanditisten um die Wertentwicklung der Finanzinstrumente ginge, bezöge sich das Interesse der Komplementärin allein auf die Vergütung der von ihr erbrachten Dienstleistung. Nichts anderes gelte auch für die Antragstellerin und den Geschäftsführer der KG. Deren Einlage von je 500 € trete gegenüber dem Umfang der Einlagen der übrigen Kommanditisten völlig in den Hintergrund. Dagegen hätten beide ebenfalls ein Interesse an Vergütungsansprüchen, die auch in Verlustjahren zu befriedigen seien und deshalb völlig von der Entwicklung des Gesellschaftskapitals abgekoppelt seien. Der Charakter einer Dienstleistung werde auch dadurch unterstützt, dass die Anleger lediglich über die Antragstellerin an der KG beteiligt seien und somit bewusst außerhalb der KG verblieben. Das Urteil des BVerwG betreffe einen anderen Fall.

28 Da die Antragstellerin in die Geschäfte der KG einbezogen sei, könnten auch ihr gegenüber Weisungen für die Sicherung der Abwicklung erteilt werden. Die Auferlegung der Auskunfts- und Vorlagepflichten sei durch § 44c Abs. 1 KWG in vollem Umfang gedeckt. Das gelte auch für die unter III, Nr. 5 und 6 auferlegten Pflichten. Die Vorlage der Jahresabschlüsse diene dem Zweck, die Geschäftstätigkeit der Antragstellerin umfassend zu prüfen, um festzustellen, ob und in welchem Umfang sie in unerlaubte Bankgeschäfte einbezogen sei. Diesem Zweck diene auch die Angabe, welche Beteiligungen an anderen Gesellschaften die Antragstellerin noch halte.

29 Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

30 II.

Soweit die Beteiligten übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in analoger Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

31 Im übrigen ist der Antrag zulässig.

32 Hinsichtlich der Anordnungen zu Ziffer III, 5 und 6 ist er auch begründet. Das Interesse der Antragstellerin, bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens und eines sich möglicherweise daran anschließenden Klageverfahrens den in den genannten Ziffern auferlegten Pflichten nicht nachkommen zu müssen, überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit (§ 49 KWG). Denn die Verfügung erweist sich insoweit als offensichtlich rechtswidrig.

33 Mit der Anordnung zu Ziffer III, 6 begehrt die Antragsgegnerin Auskünfte über sämtliche Gesellschaften, bei denen sie als Treuhandkommanditistin fungiert oder fungiert hat. Mit der Anordnung zu Ziffer III, 5 begehrt sie die Übersendung sämtlicher Jahresabschlüsse der Antragstellerin. Der Zweck dieser Anordnung steht erkennbar im Zusammenhang mit dem Zweck der Anordnung zu Ziffer III, 6. Die Antragsgegnerin will anhand der Jahresabschlüsse die Plausibilität der Angaben überprüfen, die die Antragstellerin nach Ziffer III, 6 zu machen hat.

34 Für beide Anordnungen fehlt es an einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Insbesondere ist die Maßnahme weder durch § 44c Abs. 1 KWG gedeckt, noch durch § 44c Abs. 6 KWG.

35 Nach § 44 Abs. 1 KWG kann die Antragsgegnerin von einem Unternehmen Auskünfte und die Vorlage von Unterlagen verlangen, die sich auf Geschäftsangelegenheiten im Rahmen ihrer Einbeziehung in die Geschäfte eines anderen Unternehmens beziehen, bei dem Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass es unerlaubte Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen betreibt. Voraussetzung für ein Verlangen nach § 44c Abs. 1 KWG ist also, dass folgender Sachverhalt feststeht: Es muss ein Unternehmen geben, für das der durch Tatsachen begründete Verdacht unerlaubter Geschäftstätigkeit besteht und das Unternehmen, an welches die Forderung gerichtet ist, muss in diese Geschäftstätigkeit einbezogen oder einbezogen gewesen sein. Die Antragsgegnerin begehrt jedoch im Rahmen der Ziffern III, 5 und 6 Auskünfte und Unterlagen von der Antragstellerin, durch deren Vorlage überhaupt erst geklärt werden soll, ob die Antragstellerin in solche Geschäfte einbezogen ist oder war. Das Verlangen der Antragsgegnerin soll also der Ermittlung jenes Sachverhaltes dienen, der tatbestandliche Voraussetzung für das Verlangen selbst ist. Damit wird die Auskunfts- und Vorlagepflicht nicht mehr von einem auf Tatsachen gestützten Verdacht abhängig gemacht, sondern von einem Generalverdacht, der die tatbestandlichen Begrenzungen des § 44c Abs. 1 KWG sprengt.

36 Das Verlangen kann auch nicht auf § 44c Abs. 6 KWG gestützt werden. Diese Norm ermächtigt nämlich nur zur Auferlegung von Mitwirkungs- und Duldungspflichten, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass ein Unternehmen in die unerlaubten Geschäfte eines anderen Unternehmens einbezogen ist. Es geht nach dieser Norm also um die Klärung der Frage, ob überhaupt eine solche geschäftliche Verbindung zwischen den beiden Unternehmen besteht. Auch im Rahmen des § 44c Abs. 6 KWG muss es zunächst (mindestens) einen durch Tatsachen erhärteten Verdacht der unerlaubten Geschäftstätigkeit gegen ein Unternehmen geben, um dann durch das Verlangen von Auskünften und der Vorlage von Unterlagen klären zu können, ob ein anderes Unternehmen in diese Geschäfte einbezogen ist. Um diese Fragestellung geht es jedoch in den Ziffern III, 5 und 6 des Bescheides nicht.

37 Die Anordnung nach Ziffer III,7 verlangt die Einreichung der Abrechnungen für jeden einzelnen Anleger/Treugeber. Die Antragsgegnerin hat im Erörterungstermin hierzu klargestellt, dass sich dies nur auf die Anleger der KG bezieht und nicht auf alle übrigen Anleger/Treugeber, für die die Antragstellerin noch tätig sein mag.

38 Die Anordnung dient dem Zweck, das von der KG eingesammelte Geld, welches sich auf einem Konto der Y AG bei der Dresdner Bank befindet, den Anlegern zuzuordnen, um eine geordnete Abwicklung zu ermöglichen. Falls die KG tatsächlich unerlaubte Bankgeschäfte betreibt, besteht hieran ein starkes öffentliches Interesse. Dagegen wiegt das Interesse der Antragstellerin daran, die Abrechnungen nicht vorlegen zu müssen, leicht. Sie muss über diese Abrechnungen ohnehin verfügen, so dass ihr kein übermäßiger Aufwand zugemutet wird. Die bloße Mitteilung der Abrechnungen verschlechtert auch in keiner Weise ihre rechtliche Position. Sollte sich also herausstellen, dass die KG keine unerlaubten Bankgeschäfte betreibt, so hat sie eine vergleichsweise unbedeutende Beeinträchtigung erlitten. Sie kann deshalb insoweit keinen vorläufigen Rechtsschutz beanspruchen.

39 Die Anordnung des Sofortvollzugs hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung unter Ziffer IV begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Zwangsgeldandrohung selbst ist hinreichend bestimmt und hält sich in den Grenzen des § 17 FinDAG. Die Antragsgegnerin hat ihr Ermessen hinsichtlich der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes fehlerfrei ausgeübt. Zwar besagt die Androhung, dass ein Zwangsgeld von 50.000 EUR nicht nur dann verhängt werden kann, wenn sämtliche auferlegten Auskünfte nicht erteilt und sämtliche verlangte Unterlagen nicht vorgelegt werden, sondern auch schon dann, wenn der Auskunfts- und Vorlagepflicht nur teilweise nachgekommen wird. Diese pauschale Androhung erscheint bei summarischer Prüfung gleichwohl rechtlich unbedenklich, zumal zum Zeitpunkt der Androhung noch nicht feststeht, ob und inwieweit die Antragstellerin ihren Pflichten nachkommen wird. Das schließt nicht aus, dass die konkrete Festsetzung des Zwangsgeldes in vollem Umfang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unvereinbar sein kann, wenn dem eine nur eher geringfügige Missachtung der Auflagen gegenübersteht. Dieser Rechtsanwendungsfehler macht aber ggf. erst die Zwangsgeldfestsetzung rechtswidrig und noch nicht ihre Androhung.

40 Die Antragsgegnerin hat auch das besondere Sofortvollzugsinteresse (§ 80 Abs. 3 VwGO) ausreichend begründet. An diese Begründungspflicht können hier keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Wie § 49 KWG zeigt, will der Gesetzgeber die sofortige Vollziehbarkeit der Anordnungen nach § 44c KWG. Da er es aber versäumt hat, auch die auf solche Anordnungen bezogenen Zwangsgeldandrohungen mit sofortiger Vollziehbarkeit zu versehen, kann dem Zweck des § 49 KWG nur dadurch entsprochen werden, dass die Antragsgegnerin den Sofortvollzug im Einzelfall anordnet.

41 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Dabei hat die Kammer jede einzelne Anordnung mit einem Streitwert bewertet und die Quotelung sodann unter Berücksichtigung sowohl des teilweisen Obsiegens und Unterliegens als auch unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des erledigten Teils vorgenommen. Zu diesem Zweck wurde der Wert jeder einzelnen Anordnung unter Ziffer I mit 50.000 EUR und unter Ziffer III mit 5.000 EUR angenommen. Der Wert der beiden Zwangsgeldandrohungen wurde mit je 25.000 EUR berücksichtigt. Maßgeblich für die Einschätzung der Erfolgsaussichten des erledigten Teils war auch der Umstand, dass die Kammer die Frage offen lassen will, ob die KG unerlaubte Bankgeschäfte betreibt und deshalb auch insoweit eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung und dem privaten Interesse an der aufschiebenden Wirkung vorzunehmen ist.

42 Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG; dabei legt die Kammer wegen der geringeren Bedeutung des Eilverfahrens die Hälfte des Streitwertes zugrunde, der für die Hauptsache anzusetzen wäre.

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