OLG Frankfurt 25. Zivilsenat — 25 U 27/05 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2011-08-08

Aktenzeichen: 25 U 27/05

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0808.25U27.05.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

1. Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 28. Januar 2005 durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.

2. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 2. September 2011.

Gründe

1 Der Senat beabsichtigt, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, weil der Rechtssache keine über den Einzelfall hinausreichende grundsätzliche Bedeutung zukommt, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung nicht erfordert und der Senat davon überzeugt ist, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat.

2 1. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte dazu verurteilt, 82.164,53 EUR nebst Zinsen an die Klägerin zu zahlen.

3 a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns mindestens in Höhe des ihr vom Landgericht zuerkannten Betrags von 71.470,72 EUR (§§ 631 Abs. 1, 649 Satz 2, 651 Abs. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung [a. F.] in Verbindung mit Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

4 aa) Nach den im erstinstanzlichen Urteil getroffenen Feststellungen haben die Parteien am 17. April 2000 einen als Bauvertrag bezeichneten Werkvertrag (Anlage K 2, Bd. I Bl. 24 ff. d. A.) geschlossen, durch den sich die Klägerin zur Herstellung, Lieferung und Montage eines Wintergartens gegen Zahlung einer pauschalen Vergütung in Höhe von 230.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer verpflichtet hat. Nachträglich haben die Parteien die von der Beklagten zu entrichtende Vergütung wegen einer Vergrößerung der zu überbauenden Fläche um 9.690,00 DM auf 239.690,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer erhöht (Schreiben der Beklagten vom 5. Mai 2000, Anlage K 3, Bd. I Bl. 28 d. A.).

5 Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine erneute Tatsachenfeststellung in der Berufungsinstanz gebieten würden, hat die Beklagte nicht dargetan und sind auch sonst nicht ersichtlich. Entgegen der in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung fehlt es nicht deshalb an der Aktivlegitimation der Klägerin, weil das ursprüngliche Angebot vom 13. April 2000 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 3. September 2002, Bd. I Bl. 272 ff. d. A.) von der Einzelfirma X1 abgegeben worden ist. Dieses Angebot hat die Beklagte nämlich nicht angenommen. Vielmehr weicht der Inhalt des am 17. April 2000 geschlossenen Bauvertrags in mehrfacher Hinsicht von dem Angebot ab. Das gilt insbesondere für den Bauzeitenplan und den Zahlungsplan; weiterhin wurde im Bauvertrag abweichend vom Angebot die Anwendbarkeit der VOB/B und C nicht vereinbart. Als Auftragnehmerin ist im Bauvertrag auch keineswegs die Einzelfirma X1, sondern die „Firma X …“ bezeichnet worden. Dass damit die Klägerin gemeint war, hat die Beklagte niemals in Abrede gestellt. Dementsprechend hat sie in der Klageerwiderung selbst vorgetragen, der Bauvertrag vom 17. April 2000 sei zwischen den Parteien geschlossen worden. Dem steht das Angebot vom 13. April 2000 nicht entgegen, weil die zum Abschluss des Bauvertrags führende Willenserklärung auch dann von der Klägerin abgegeben worden sein kann, wenn die Leistung ursprünglich unter der Einzelfirma X1 angeboten worden war.

6 Unabhängig hiervon und ohne Rücksicht darauf, ob und wann die Einzelfirma X1 durch Umwandlung in der Klägerin aufgegangen ist, ergibt sich deren Aktivlegitimation jedenfalls aus der mit Vertrag vom 22. Juli 2005 (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 29. Juli 2005, Bd. III Bl. 15 d. A.) vereinbarten Abtretung.

7 bb) Zutreffend hat das Landgericht in dem Schreiben der Beklagten vom 31. Juli 2000 (Anlage K 5, Bd. I Bl. 30 d. A.), mit dem sie die Entgegennahme weiterer Leistungen der Klägerin endgültig abgelehnt hat, eine Kündigung des Werkvertrags gesehen. Dies greift die Beklagte nicht an. Sie meint jedoch, dass sie wegen der „zahlreichen und schwerwiegenden Mängel“ des Wintergartens zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen sei, was – falls dies zuträfe - einen Vergütungsanspruch gemäß § 649 Satz 2 BGB in der Tat ausschlösse (vgl. MünchKomm-BGB/Busche, 5. Aufl., § 649 Rdn. 33).

8 Das sachverständig beratene Landgericht hat indes festgestellt, dass die von der Klägerin bis zum Ausspruch der Kündigung erbrachte Teilleistung nur insofern geringfügige und mit einem Kostenaufwand von 150,00 EUR zu beseitigende Mängel aufwies, als an einem Flügel der Terrassentür ein Türband fehlte und die Glasscheibe nicht ordnungsgemäß verklotzt war. Derart unerhebliche Mängel, die bei einer weiteren Vertragsdurchführung ohne weiteres hätten behoben werden können, stellen keinen wichtigen Kündigungsgrund dar.

9 Auch insoweit bestehen keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der im erstinstanzlichen Urteil getroffenen Feststellungen. Das Landgericht hat sich im Wesentlichen auf die überzeugenden und ohne weiteres nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen A in dessen schriftlichem Gutachten vom 23. April 2004 und bei dessen Anhörungen in den Verhandlungsterminen vom 5. November 2004 und vom 28. Januar 2005 gestützt. Erhebliche Einwände hiergegen hat die Beklagte mit der Berufung nicht vorgebracht. Aus der Berufungsbegründung ergibt sich nicht, dass im Kündigungszeitpunkt weitere Werkmängel vorgelegen hätten, die vom Landgericht nicht berücksichtigt worden sind.

10 Soweit die Beklagte zum Beleg für die angebliche Mangelhaftigkeit des von der Klägerin erstellten Teilwerks pauschal auf die Ausführungen in dem von ihr eingeholten Gutachten des Sachverständigen B vom 28. Mai 2001 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 14. August 2001, Bd. I Bl. 192 ff. d. A.) verweist, übersieht sie, dass dessen Feststellungen überwiegend keine Werkmängel, sondern ausstehende Restarbeiten zum Gegenstand haben, die die Klägerin kündigungsbedingt nicht mehr durchführen konnte. Dies gilt insbesondere für die von der Beklagten konkret erhobene Rüge, die Klägerin habe den Anschluss des Wintergartens an den restlichen Baukörper nicht erstellt. Es trifft deshalb auch nicht zu, dass der Sachverständige B die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten mit über 72.000,00 DM beziffert hat. Tatsächlich handelt es sich hierbei um die von ihm angenommenen Gesamtkosten für die Fertigstellung des Wintergartens und für die Beseitigung tatsächlicher oder vermeintlicher Mängel. Im Übrigen hat sich der Sachverständige A mit den Feststellungen des Sachverständigen B umfassend auseinandergesetzt und ist gleichwohl zu dem Ergebnis gelangt, dass die Teilwerkleistung der Klägerin im Wesentlichen mangelfrei war. Dies kann die Beklagte nicht mit Erfolg durch den bloßen Hinweis auf entgegenstehende Ausführungen des Sachverständigen B angreifen, ohne zu erläutern, warum der Sachverständige A einer Fehleinschätzung unterlegen sein soll.

11 Auch in Bezug auf die in der Berufungsbegründung konkret gerügten Mängel lässt die Beklagte jede Auseinandersetzung mit dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme vermissen.

12 Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die terrassenseitige Wand des Wintergartens nicht, wie ursprünglich vorgesehen, auf der durch ein Drittunternehmen errichteten Stahlbetonbodenplatte, sondern auf Metallplatten steht, die die Klägerin an der Vorderkante der Bodenplatte angedübelt hat, liegt dem zwar nach den Ausführungen des Sachverständigen A ein Planungsfehler der Klägerin zugrunde, weil sie nicht berücksichtigt hat, dass die Bodenplatte innerhalb der zulässigen Toleranzen kleiner als geplant sein konnte. Das Aufstellen der Wand auf Metallplatten entspricht jedoch nach den Angaben des Sachverständigen A ebenfalls einer fachgerechten Werkleistung (Seite 33 des Gutachtens vom 23. April 2004), weshalb das Landgericht zutreffend davon ausgegangen ist, dass sich der Planungsfehler der Klägerin nicht in einem Werkmangel niedergeschlagen hat. Was hieran falsch sein soll, sagt die Beklagte nicht.

13 Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung abermals behauptet, die „Gläser“ seien nicht fachgerecht befestigt worden, ignoriert sie ebenfalls das Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme. Das Landgericht hat nämlich nach Vernehmung der Zeugen C und D und nach ergänzender Anhörung des Sachverständigen A festgestellt, dass die Glasscheiben auf dem Dach des Wintergartens – entgegen der Annahme des seinerzeit von der Beklagten hinzugezogenen Sachverständigen B - ordnungsgemäß mit Edelstahlhaltern befestigt worden sind. Insoweit wird auf die überzeugenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

14 cc) Richtig ist zwar, dass eine Werklohnforderung auch nach Kündigung des Werkvertrags grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Werkleistungen fällig wird (BGH, NJW 2006, 2475, 2476 ). Der Abnahme steht es jedoch gleich, wenn der Besteller diese zu Unrecht endgültig verweigert (BGH, NJW 2008, 511, 514 f. Rdn. 29). So liegen die Dinge hier. Denn die Beklagte hat die von der Klägerin mit Schreiben vom 1. August 2000 (Anlage B 18, Bd. I Bl. 87 d. A.) verlangte Abnahme ernsthaft und endgültig unter Berufung darauf verweigert, dass es sich bei dem erstellten Wintergarten um eine „Bauruine“ handele (Seite 9 der Klageerwiderung, Bd. I Bl. 52 d. A.). Tatsächlich war die Beklagte gemäß § 640 Abs. 1 BGB zur Abnahme verpflichtet, weil – wie oben ausgeführt - die von der Klägerin bis zur Kündigung erbrachte Teilleistung im Wesentlichen vertragsgerecht ist.

15 dd) Was die Vergütungshöhe anbetrifft, war die Werklohnklage entgegen der Auffassung der Beklagten im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz jedenfalls insoweit schlüssig, als ihr das Landgericht stattgegeben hat.

16 Nach der in der Berufungsbegründung zutreffend zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, ist bei der nach Maßgabe von § 649 Satz 2 BGB erfolgenden Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags zwischen den bereits erbrachten und den noch ausstehenden Leistungen zu differenzieren. Deshalb muss der Auftragnehmer die erbrachten Leistungen von dem noch ausstehenden Teil abgrenzen und beide Leistungsteile auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation bewerten. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist sodann nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Soweit der Unternehmer eine Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen verlangt, hat er von den Vergütungsanteilen, die er den nicht erbrachten Leistungen zugeordnet hat, die ersparten Aufwendungen und den anderweitigen Erwerb abzuziehen (BGH, NJW 2002, 2780 m. w. Nachw.).

17 Ob die Schlussrechnung der Klägerin vom 3. August 2000 (Anlage K 1, Bd. I Bl. 21 ff. d. A.) und deren Klagevorbringen diesen Anforderungen in jeder Hinsicht gerecht wird, bedarf keiner näheren Prüfung. Die gebotene Abgrenzung zwischen ausgeführten und nicht ausgeführten Leistungen hat jedenfalls der Sachverständige A in seinem schriftlichen Gutachten vom 23. April 2004 vorgenommen. Indem die Klägerin die betreffenden Ausführungen ausdrücklich gebilligt hat, hat sie sich diese zu Eigen gemacht. Der Sachverständige A hat bei den Ortsterminen am 15. November 2002 und am 17. Juli 2003 zusammen mit den anwesenden Parteien geklärt, welche der von ihm vorgefundenen Leistungen nicht von der Klägerin, sondern von Drittunternehmen erbracht worden sind. Der mit der Berufung erhobene Einwand der Beklagten, der Sachverständige und mit ihm das Landgericht hätten es versäumt, den Zustand des Wintergartens im Kündigungszeitpunkt festzustellen, ist daher ebenso unberechtigt wie ihre Rüge, die durch Drittunternehmen durchgeführten Restarbeiten seien zugunsten der Klägerin berücksichtigt worden. Dass weitere zur Fertigstellung des Wintergartens erforderliche Arbeiten nicht von der Klägerin ausgeführt worden sind, hat die Beklagte nicht darlegt.

18 Die von der Klägerin nicht erbrachten Leistungen hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten dargestellt und unter Berücksichtigung der Kalkulation der Klägerin (Anlage 5 zum Gutachten) mit netto 13.900,00 EUR (= 27.186,04 DM) bewertet. Da der von der Klägerin kalkulierte Preis einschließlich Wagnis und Gewinn dem vertraglich vereinbarten Pauschalpreis entspricht, errechnet sich hieraus ein von der Beklagten zu vergütender Wert der ausgeführten Leistungen von (239.690,00 DM – 27.186,04 DM =) 212.503,96 DM zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer, mithin 246.504,59 DM. Diesen Anspruch hat die Beklagte in Höhe von 106.720,00 DM erfüllt. Die Restforderung der Klägerin beläuft sich damit auf 139.784,59 DM oder 71.470,73 EUR, während ihr das Landgericht – bedingt durch Rundungsdifferenzen – nur 71.470,72 EUR zugesprochen hat.

19 Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass das Landgericht der Klägerin für die nicht erbrachten Leistungen überhaupt keine Vergütung zuerkannt hat, so dass sich die Frage ersparter Aufwendungen in der Berufungsinstanz nicht mehr stellt. Dies rührt daher, dass das Landgericht den vom Sachverständigen A festgestellten Wert der ausstehenden Leistungen (13.900,00 EUR netto bzw. 16.124,00 EUR brutto) mit den ersparten Aufwendungen der Klägerin gleichgesetzt hat. Dies war schon deshalb unzutreffend, weil die Klägerin, was unstreitig ist, ihre für die Restarbeiten eingeplanten Mitarbeiter nicht mehr anderweitig einsetzen konnte, so dass sie jedenfalls die im Wert der ausstehenden Leistungen enthaltenen Lohnkosten tatsächlich nicht erspart hat. Dieser Fehler wirkt sich indes ausschließlich zum Nachteil der Klägerin aus und beschwert die Beklagte nicht.

20 b) Wegen der nachträglichen Änderung der Tragwerkskonstruktion hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung in Höhe von 6.642,70 EUR gemäß §§ 631 Abs. 1, 649 Satz 2 BGB.

21 Bei einem Werkvertrag mit Pauschalpreisabrede sind zum Pauschalpreis nur diejenigen Leistungen zu erbringen, die zur Herstellung eines mangelfreien Werks in dem geschuldeten Umfang erforderlich sind. Die Ausführung zusätzlicher Leistungen kann der Besteller nur gegen eine zusätzliche Vergütung verlangen (BGH, NJW-RR 2002, 740, 741).

22 Das Landgericht hat den Bauvertrag vom 17. April 2000 dahin ausgelegt, dass die Klägerin keine Stahlträgerkonstruktion, sondern eine – nach Angaben des Sachverständigen A kostengünstigere – Unterspannkonstruktion schuldete. Dabei hat das Landgericht mangels sonstiger Anhaltspunkte entscheidend auf den Wortlaut des Bauvertrags abgestellt, in dem es heißt, die Stahlkonstruktion sei nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten konstruiert. Dies ist nicht zu beanstanden. Dass das Landgericht bei der Auslegung irgendwelche Umstände übersehen hätte, die für die Vereinbarung einer Stahlträgerkonstruktion sprechen könnten, hat die Beklagte mit ihrer Berufung nicht dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere ist in den Planskizzen, die die Beklagte der Klägerin vor Vertragsschluss überlassen hat (Anlage B 1, Bd. I Bl. 62 ff. d. A.), nach den Ausführungen im Gutachten des Sachverständigen A ein bestimmtes statisches System zur Lastabtragung nicht dargestellt. Ergibt somit bereits die Auslegung des Bauvertrags, dass die Beklagte eine Unterspannkonstruktion in Auftrag gegeben hat, dann bedurfte es zu diesem Punkt keines von ihr vermissten Beweisantritts durch die Klägerin.

23 Nachdem die Klägerin der Beklagten die von ihr erstellten und statisch geprüften Pläne für eine Unterspannkonstruktion präsentiert hatte, hat die Beklagte von der Klägerin unstreitig die Herstellung einer Stahlträgerkonstruktion verlangt. Indem die Klägerin sich hiermit einverstanden erklärt hat, ist zwischen den Parteien eine vertragliche Vereinbarung über den geänderten Leistungsinhalt zustande gekommen, die die stillschweigende Abrede enthielt, dass die Klägerin für zusätzliche, über den ursprünglichen Bauvertrag hinausgehende Leistungen die hierfür übliche Vergütung verlangen konnte (§ 632 Abs. 1 und 2 BGB a. F.). Die angemessene Vergütung für zusätzliche Planungsarbeiten, für die Erstellung einer neuen Statik und die Änderung von Stahlträgern beläuft sich nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen A auf insgesamt 11.200,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer, mithin auf 12.992,00 DM bzw. 6.642,70 EUR.

24 c) Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz wegen zweier abhanden gekommener Rollgerüste in Höhe von insgesamt 2.300,81 EUR nach den Grundsätzen über die positive Vertragsverletzung.

25 Insoweit hat das Landgericht aufgrund entsprechender Aussagen der Zeugen E und C festgestellt, dass die Mitarbeiter der Klägerin von Vertretern der Beklagten zum unverzüglichen Verlassen der Baustelle aufgefordert worden sind, weshalb es ihnen nicht möglich war, die beiden zur Errichtung des Wintergartens verwendeten Rollgerüste der Klägerin mitzunehmen, die später, was unstreitig ist, von der Beklagten nicht mehr herausgegeben werden konnten. Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen bestehen nicht. Soweit die Beklagte mutmaßt, die Zeugen hätten sich nicht der Mühe unterziehen wollen, die Rollgerüste durch die vorhandene Baugrube abzutransportieren, wird dies durch deren glaubhafte Aussagen widerlegt. Der Zeuge C hat bekundet, man habe die Rollgerüste wegen der riesigen Baugrube nicht mitnehmen können. Der Zeuge E hat geschildert, dass er und sein Kollege C angeschrien worden seien und kaum mehr Zeit gehabt hätten, ihr Werkzeug an sich zu nehmen. Ein Transport der Rollcontainer durch die Baugrube habe deren vorherige Demontage erfordert, wofür jedoch wegen des lautstark erklärten Baustellenverweises keine Zeit geblieben sei.

26 Hat somit die Beklagte den Zugriff der Klägerin auf ihre Rollgerüste unterbunden, dann traf sie aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrags und der daraus resultierenden Schutzpflichten die Nebenpflicht, selbst für die sichere Verwahrung der Rollgerüste zu sorgen. Gegen diese Pflicht hat die Beklagte objektiv verstoßen, weil die Rollgerüste nach ihrem eigenen Vorbringen unter nicht näher geklärten Umständen verschwunden sind. Da die Schadensursache aus ihrem Gefahrenbereich hervorgegangen ist, war es, was die Beklagte verkennt, analog § 282 BGB a. F. ihre Sache darzulegen und zu beweisen, dass sie dies nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, NJW 1980, 2186, 2187 ). Insoweit hat sie jedoch keinen Vortrag gehalten, so dass von einem Verschulden der Beklagten auszugehen ist.

27 Die Beklagte muss der Klägerin daher den Wert der Rollgerüste ersetzen, den das Landgericht, von der Beklagten unbeanstandet, auf insgesamt 4.500,00 DM bzw. 2.300,81 EUR geschätzt hat (§ 287 Abs. 1 ZPO).

28 d) Soweit das Landgericht die Beklagte dazu verurteilt hat, der Klägerin die Kosten zu ersetzen, die ihr durch die vertragswidrig unterbliebene Überlassung eines Krans (1.411,57 EUR), durch die zusätzliche Herstellung passender Loslager (455,50 EUR), durch die von der Beklagten veranlasste Schecksperre (7,67 EUR) und durch das Abhandenkommen eines der Beklagten überlassenen Farbfächers (25,56 EUR) entstanden sind, greift die Beklagte das erstinstanzliche Urteil nicht an, das insoweit auch keine Rechtsfehler erkennen lässt.

29 e) Ein aufrechenbarer Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 27.804,04 DM steht der Beklagten gegen die Klägerin nicht zu.

30 Nach der im Bauvertrag vom 17. April 2000 getroffenen Regelung setzt der Vertragsstrafenanspruch voraus, dass die Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins auf ein Verschulden der Klägerin zurückzuführen ist. Dies entspricht der Regelung in § 339 BGB a. F., wonach die Vertragsstrafe nur dann verwirkt ist, wenn der Schuldner in Verzug gerät. Hieran fehlt es schon deshalb, weil die Nichteinhaltung des Fertigstellungstermins nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung in erster Linie darauf beruht, dass die Klägerin zunächst die Erstellung einer Unterspannkonstruktion in Angriff genommen hat, was jedoch – wie ausgeführt – den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien entsprach. Dass sich die Klägerin dem Wunsch der Beklagten entsprechend auf eine von den ursprünglichen Vereinbarungen abweichende Ausführung der Tragwerkskonstruktion eingelassen hat, stellt kein schuldhaftes Verhalten dar.

31 Unabhängig hiervon konnte die Klägerin auch deshalb nicht in Verzug geraten, weil die Beklagte den nach dem vertraglichen Zahlungsplan bei Montagebeginn geschuldeten Teilwerklohn trotz Aufforderung nicht gezahlt hat, weshalb der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zustand, das den Verzug ausschließt (Staudinger/Otto, BGB, 2009, § 320 Rdn. 55).

32 2. Fehlt danach die Erfolgsaussicht der Berufung, ist von einer Zurückweisung durch Beschluss auch nicht aus anderen Gründen abzusehen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch wirft sie Fragen auf, die zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senates aufgrund mündlicher Verhandlung erfordern. Ausschlaggebend für die Beurteilung sind nicht klärungsbedürftige Rechtsfragen grundsätzlicher Art, sondern die besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalles. Eine darüber hinausreichende Bedeutung des Streitfalles oder eine entscheidungserhebliche Abweichung von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung ist nicht ersichtlich, ebenso wenig, dass die Streitsache im Interesse der Allgemeinheit Anlass zur Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze geben könnte.

33 Der Senat stellt anheim, die Berufung zurückzunehmen. Bei einer Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entstehen die gleichen Gerichtskosten wie bei der Zurückweisung durch ein begründetes Urteil (4,0 Gerichtsgebühren, vgl. KV Nr. 1220 Anlage 1 GKG). Die Rücknahme der Berufung führt dagegen zu einer Halbierung dieser Kosten (Ermäßigung auf 2,0 Gerichtsgebühren, vgl. KV Nr. 1222 Anlage 1 GKG). Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass gegen die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO kein Rechtsmittel gegeben ist (§ 522 Abs. 3 ZPO).

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