OLG Frankfurt 4. Zivilsenat — 4 U 13/09 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2009-12-16

Aktenzeichen: 4 U 13/09

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2009:1216.4U13.09.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 23 BNotO, § 14 Abs 2 BNotO, § 19 Abs 1 BNotO, § 4 BeurkG, § 40 BeurkG

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 18.12.2008 verkündete Zwischenurteil (Zwischenurteil über den Grund) des Landgerichts Frankfurt, 2. Zivilkammer, wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe erbringt.

Gründe

1 I.

Die Klägerin nimmt den beklagten Notar auf Schadensersatz in Höhe von 920.325,39 Euro in Anspruch, weil er eine Löschungsbewilligung der Klägerin für eine zu ihren Gunsten bestehende Grundschuld beim Grundbuchamt eingereicht hat und die Grundschuld gelöscht wurde.

2 Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

3 Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen Z1 und Z2 durch Zwischenurteil vom 18.12.2008 dem Grunde nach stattgegeben.

4 Es hat dies damit begründet, dass dem Beklagten zwei Pflichtverletzungen vorzuwerfen seien, die für den Schaden der Klägerin ursächlich seien: die rechtswidrige Beglaubigung der Unterschriften unter die Löschungsbewilligung ohne Anwesenheit der Unterzeichnenden und die auftragswidrige Vorlage der Löschungsbewilligung beim Grundbuchamt. Bereits durch das Schreiben des Beklagten vom 15.1.2002 sei ein „Betreuungsgeschäft“ im Sinne von § 23 BNotO durch den Beklagten von sich aus „aufgenommen“ worden, weil er in der Klägerin die Erwartungshaltung geweckt habe, dass die Grundschuld nicht ohne Sicherung des Kaufpreises gelöscht werden solle. Dieses Betreuungsgeschäft habe der Beklagte fehlerhaft ausgeführt, weil er von der Löschungsbewilligung im Zusammenhang mit einem anderen Lebenssachverhalt Gebrauch gemacht habe.

5 Wegen der näheren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

6 Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er die Abweisung der Klage erstrebt.

7 Er rügt im Wesentlichen zum Einen, dass das Landgericht die „Fernbeglaubigung“ durch den Beklagten als ursächlich für den Schaden angesehen habe, und zum Anderen, dass es zu Unrecht vom Vorliegen eines Treuhandauftrages ausgehe:

8 Die Beglaubigung der Löschungsbewilligung ohne Anwesenheit der Unterzeichnenden, welche als solche nicht falsch, sondern nur verfahrensfehlerhaft erstellt worden sei, könne nicht ursächlich für die Einreichung der Löschungsbewilligung gewesen sein, weil die Klägerin auf einen Hinweis des Beklagten auf die ordnungsgemäße Einhaltung der Form entweder bei einer Nachbeglaubigung mitgewirkt oder sich mit der „Fernbeglaubigung“ einverstanden erklärt hätte. Dies ergebe sich daraus, dass sie bei der Übersendung die Löschungsbewilligung wirksam habe abgeben wollen und lediglich die deutschen Formerfordernisse nicht gekannt habe. Der überwiegenden Wahrscheinlichkeit eines solchen Verhaltens stehe nicht entgegen, dass bei der Beglaubigung eine „geänderte Sachlage“ vorgelegen habe, wie das Landgericht meine. Eine solche Beurteilung setze die Feststellung voraus, dass die Löschungsbewilligung bereits im Januar 2002 mit einem Treuhandauftrag übersandt worden sei, was die Klägerin nicht bewiesen habe.

9 Unzutreffend leite das Landgericht allein aus dem Schreiben des Beklagten vom 15.1.2002 einen Treuhandauftrag her, weil die Klägerin aufgrund dieses Schreibens erwartet habe, dass von der Löschungsbewilligung unter Sicherung des Kaufpreises über Notaranderkonto Gebrauch gemacht werde. Für die Erteilung eines Treuhandauftrages komme es vielmehr darauf an, unter welchen Voraussetzungen die Klägerin dann dem Beklagten die Löschungsbewilligung überlassen habe.

10 Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil im Ergebnis und in der Begründung.

11 Sie weist darauf hin, dass die Ursächlichkeit der „Fernbeglaubigung“ für die Löschung der Grundschuld vom Landgericht damit begründet worden sei, dass die Klägerin bei Kenntnis der Kündigung des Vertrages mit dem Erwerber A nicht einer Nachbeglaubigung zugestimmt hätte.

12 Sie vertritt die Auffassung, dass das Landgericht aufgrund des Schreibens vom 15.1.2002 zu Recht die Entstehung eines „Betreuungsverhältnisses“ angenommen habe, welches nicht wie ein Treuhandauftrag der Schriftform bedürfe. Aus diesem Betreuungsverhältnis habe den Beklagten die Pflicht getroffen, die Löschungsbewilligung nur zur Durchführung des Vertrages mit A einzusetzen, die Klägerin über die Kündigung des Vertrages mit A zu unterrichten und die Urkunde mit der Löschungsbewilligung zurückzugeben.

13 Sie weist ergänzend darauf hin, dass nach ihrer Auffassung auch von einem Treuhandauftrag durch Zugang des Schreibens vom 31.1.2002 auszugehen sei, weil nach den Gesamtumständen der erste Anschein dafür spreche, wenn sonst nicht klar sei, wie der Beklagte in den Besitz der Löschungsbewilligung gelangt sei.

14 II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.

15 Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin gegen den Beklagten aus § 19 Abs. 1 BNotO ein Anspruch auf Ersatz des Schadens zusteht, der ihr durch die Löschung der zu ihren Gunsten am Grundstück B-Straße … in O1 bestehenden Grundschuld entstanden ist. Denn der Beklagte hat jedenfalls fahrlässig eine ihm gegenüber der Klägerin bestehende Hinweispflicht verletzt, diese darüber zu unterrichten, dass der von ihm beurkundete Kaufvertrag mit A gekündigt und die ihm übersandte Löschungsbewilligung vom Eigentümer Z2 zum Zwecke der Aufnahme eines Darlehens zugunsten der C-Bank im Rahmen einer „Umfinanzierung“ eingereicht werde.

16 1. Es kann dahin gestellt bleiben, ob ein Schaden der Klägerin durch Verlust der Grundschuld (auch) auf einer vorsätzlichen Verletzung eines Treuhandauftrages oder dem vorsätzlichen Verstoß gegen die Vorschrift des § 40 BeurkG durch die Beglaubigung der Löschungsbewilligung beruht, von deren Vorliegen aus den nachfolgenden Gründen allerdings nicht ausgegangen werden kann.

17 a) Von einer Verletzung eines dem Beklagten von der Klägerin gleichzeitig mit der Überlassung der Löschungsbewilligung erteilten Treuhandauftrages kann nicht mit hinreichender Sicherheit ausgegangen werden. Die Klägerin konnte keinen Beweis dafür antreten, dass der Beklagte mit der Übersendung der Löschungsbewilligung am 31.1.2002 auch das von ihr vorgelegte Anschreiben vom selben Tag erhalten hat. Allein aus den Umständen lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit schließen, dass die Klägerin sich die Erteilung eines Treuhandauftrages vorbehalten hat. Es verbleibt deshalb die nicht auszuräumende Möglichkeit, dass die Löschungsbewilligung, unter Umständen versehentlich, ohne das den Treuhandauftrag enthaltende Anschreiben versandt wurde.

18 Nicht tragfähig ist die Auffassung des Landgerichts, schon durch das Schreiben des Beklagten vom 15.1.2002 in Verbindung mit der Übersendung der Löschungsbewilligung zu irgendeinem späteren Zeitpunkt sei ein „Betreuungsgeschäft“ zustande gekommen ist. Das Zustandekommen eines selbständigen Treuhandauftrages im Sinne von § 24 BNotO setzt einen Antrag des zu Betreuenden und die Annahme durch den Notar voraus (vgl. etwa Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 2. Aufl., § 24 BNotO Rz. 8 ff.). Zwar kann schon durch die bloße Übersendung der Löschungsbewilligung an den Notar konkludente ein Treuhandvertrag zustande kommen, wenn nach einem vorangehenden Schreiben des Notars die Tätigkeit des Dritten (Überweisung von Geld, Zusendung von Unterlagen) ausschließlich als Annahme eines Treuhandauftrags verstanden werden konnte. Der Senat hat dies in einem Fall angenommen, in dem der Notar die den Kaufpreis für den Käufer finanzierende Bank um sofortige Anweisung des Kaufpreises auf das Notaranderkonto „im Treuhandwege“ gebeten hatte (Urteil vom 13.6.2007 – 4 U 73/06). Hier hat er Beklagten in seinem Anschreiben vom 15.1.2002 jedoch um Hereingabe der Löschungsbewilligung lediglich „ggf“ im Wege eines Treuhandauftrages gebeten. Damit ergab sich aus einer kommentarlose Zusendung aus der Sicht des Beklagten nicht zweifelsfrei die gleichzeitige Erteilung eines Treuhandauftrages. Es bedurfte zu seiner Erteilung vielmehr einer Erklärung der Klägerin.

19 b) Dass der Beklagte am 10.4.2002 die Unterschriften unter der Löschungsbewilligung beglaubigt hat, obwohl die Unterzeichner D und E nicht vor ihm anwesend waren, stellt zwar einen Verstoß gegen die Verfahrensvorschrift des § 40 Abs. 1 BeurkG dar. Zwischen dieser Pflichtverletzung und dem Verlust der Grundschuld besteht jedoch kein Zurechnungszusammenhang. Ein Notar haftet nur für Folgen, die in den Bereich der Gefahren fallen, um deretwillen die Rechtsnorm, gegen die er verstoßen hat, erlassen wurde. Notwendig ist ein innerer Zusammenhang mit der durch den Notar geschaffenen Gefahrenlage, nicht nur eine zufällige äußere Verbindung (BGH NJW-RR 1990, 629 ). Das Beglaubigungsverfahren des § 40 BeurkG soll – neben einer rechtlichen Evidenzkontrolle – allein sicher stellen, dass bei einer rechtlich erheblichen Erklärung die Unterschrift von einer bestimmten Person – dem Aussteller – herrührt. Die beiden beglaubigten Unterschriften stammten jedoch tatsächlich von den beiden Ausstellern D und E. Es fehlt deshalb an einem Schutzzweckzusammenhang zwischen der Verletzung des § 40 Abs. 1 BeurkG und dem Schaden der Klägerin durch Verlust der Grundschuld.

20 2. Der Beklagte hat jedoch dadurch, dass er die ihm für die Abwicklung des Verkaufs an A überlassene Löschungsbewilligung ohne einen Hinweis, dass der Kaufvertrag mit A gekündigt sei und die Löschungsbewilligung zur Durchführung eines anderen Geschäftes von Z2 eingesetzt werde, nämlich der „Umfinanzierung“ durch Aufnahme eines anderen grundschuldgesicherten Darlehens bei der C-Bank, beim Grundbuchamt eingereicht hat, fahrlässig eine ihm der Klägerin gegenüber obliegende Schutzpflicht verletzt.

21 a) Einen Notar kann über die allgemeinen Belehrungspflichten hinaus gegenüber den Beteiligten eine besondere Warn- und Hinweispflicht treffen, wenn er aufgrund besonderer Umstände Anlass zu der Vermutung haben muss, dass einem Beteiligten wegen mangelnder Kenntnis der Rechtslage oder dafür erheblicher Umstände ein Schaden droht, dessen er sich nicht bewusst ist (vgl. Sandkühler, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 5. Aufl., § 14 Rz. 182; Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Aufl., Rz. 865 ff. jeweils mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Diese sogenannte außerordentlichen Belehrungs- und Schutzpflichten werden aus dem Gebot des § 14 Abs. 2 BNotO und § 4 BeurkG hergeleitet, aus denen sich ergibt, dass ein Notar in besonderer Weise dem Unrecht zu wehren hat und an erkennbar unredlichen Geschäften nicht mitwirken darf. Zum geschützten Personenkreis solcher Pflichten zählen nicht nur die Urkundsbeteiligten sondern alle, die einen Bezug zur Urkunde und ihrem Vollzug haben und dadurch einen Schaden erleiden können (vgl. Ganter, o.a.O., Rz. 1296).

22 b) Der Beklagte hat die Löschungsbewilligung von der Klägerin erkennbar mit der Vorstellung erhalten, sie werde zur Ablösung der Grundschuld im Rahmen des von ihm beurkundeten Verkaufs des Grundstückes an A verwendet. Dies ergibt sich zunächst aus dem Schreiben des Beklagten vom 15.1.2002, in dem der Beklagte unter Hinweis auf den erfolgten Verkauf an A unter Nennung des Kaufpreises um die Löschungsbewilligung bittet. Am 24.1.2002 sandte er dann der Klägerin einen Entwurf der Löschungsbewilligung zu, der Ausdruck oder eine Kopie dieses Faxes wurde sodann von den Mitarbeitern der Klägerin unterschrieben. Aus diesen Umständen musste sich für den Beklagten aufdrängen, dass die Klägerin die Entscheidung für die Erteilung der Löschungsbewilligung vor dem Hintergrund des mitgeteilten Verkaufs an A getroffen hatte. Unerheblich ist, wann der Beklagte die Urkunde über die Löschungsbewilligung erhalten hat, ob bereits mit dem Schreiben vom 31.1.2002 Anfang Februar 2002 oder erst im März 2002. Denn eine weitere konkrete Veranlassung für die Klägerin, ihm eine Löschungsbewilligung für die Grundschuld zu überlassen, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Er hat schon nicht widerspruchsfrei und konkret vorgetragen, dass auf seine Initiative hin die Klägerin ihm im März 2002 die „alte“ Löschungsbewilligung hat zukommen lassen. In der Klageerwiderung hat er vorgetragen, nach der Kündigung des Kaufvertrages A und Schließung des Notaranderkontos habe er selbst „im Zusammenhang“ mit Umfinanzierungen die Zusendung der bereits bei der Klägerin vorliegenden Löschungsbewilligung erbeten. Bei seiner Anhörung hat der Beklagte angegeben, „Monate später“ habe ihn im Zusammenhang damit, dass Z2 Geld benötigte, die Löschungsbewilligung „erreicht“. Auf Nachfrage konnte er nicht mehr angeben, wie er im März an die unterzeichnete Löschungsbewilligung gekommen ist. Er konnte auch nicht sicher ausschließen, dass er das Anschreiben vom 31.1.2002 erhalten hatte. Hinzu kommt die Formulierung des Beklagten selbst in der Bestätigung vom 20.3.2002, dass ihm die Löschungsunterlagen auflagenfrei übersandt“ worden sei und der Zeuge Z1 dies in dem Telefongespräch vom 19.3.2002 „noch einmal“ bestätigt habe. Aus dieser Wortwahl ist zu schließen, dass der Beklagte die Löschungsbewilligung schon erheblich früher erhalten hatte. Seine sich darauf beziehende Darstellung, der Zeuge Z1 habe ihm „noch einmal“ bestätigt, sie auflagenfrei verwenden zu dürfen, und deshalb habe er die Löschungsbewilligung von der Klägerin im März 2002 „im Zusammenhang“ mit Umfinanzierungen erhalten, ist als durch die Aussage des Zeugen Z1 widerlegt anzusehen. Denn dieser hat ein solches Gespräch mit Sicherheit ausgeschlossen.

23 c) Der Beklagte hatte nach den Umständen hinreichenden Anlass zu der Vermutung, dass der Klägerin durch die Löschung der Grundschuld ein Schaden drohen könnte, weil der Eigentümer Z2 im Verhältnis zu ihr nicht berechtigt war, sie zum Zweck der Umschuldung auf die C-Bank zu verwenden.

24 Der – unterstellt - auflagenfreien Überlassung der Löschungsbewilligung durch die Klägerin musste nämlich nach dem, was auch einem Notar bei der Abwicklung von Grundstückskaufverträgen als üblich bekannt ist, eine Vereinbarung über die Ablösung des Darlehens zwischen Z2 und der Klägerin zugrunde liegen. Dass die Löschungsbewilligung allein deshalb auflagenfrei erteilt worden wäre, weil das zugrunde liegende Darlehen nicht mehr valutierte, war auszuschließen, weil dem Beklagten, wie er bei seiner Anhörung angegeben hat, bekannt war, dass der Eigentümer Z2 „Geld benötigte“ und er auch eine Umschuldung des Darlehens anstrebte. Der – unterstellt auflagenfreien – Löschungsbewilligung musste deshalb mit großer Wahrscheinlichkeit eine Abrede zwischen der Klägerin und ihrem Darlehensnehmer Z2 vorangegangen sein, wonach die Ablösung des Darlehensbetrages aus dem erzielten Verkaufspreis bei dem Verkauf an A erfolgt, sei es, dass die Weiterleitung des Verkaufspreises an sie, oder eine andere Form der Ablösung vereinbart ist. Der Beklagte musste deshalb mit der nahen Möglichkeit rechnen, dass die Klägerin die Löschungsbewilligung deshalb erteilt hat, weil sie mit der Befriedigung ihrer Darlehensforderung aus dem Verkaufspreis von 900.000,- Euro beim Verkauf an A rechnete.

25 Nach seinem eigenen Vortrag wusste der Beklagte jedoch im April, dass dieser Kaufvertrag gekündigt worden war und der Eigentümer Z2 stattdessen eine Umschuldung des Darlehens der Klägerin durch Aufnahme eines Darlehens bei der C-Bank vornehmen wollte. Der Beklagte beglaubigte auch zu diesem Zweck am 3.4.2002 eine Grundschuldbestellung des Z2 für die C-Bank in Höhe von nur 775.000,- Euro und reichte diese am 11.4.2002 zusammen mit der Löschungsbewilligung beim Grundbuchamt ein (Grundakte Bl. 76 ff.). Dem Beklagten hätte spätestens aus dem Umstand, dass diese Grundschuld erheblich unter dem Nominalbetrag der Grundschuld der Klägerin von 920.325,39 Euro und unter dem mit A vereinbarten Kaufpreis lag, Zweifel daran kommen müssen, ob die Klägerin mit der Einreichung ihrer Löschungsbewilligung zum Zweck dieser Umschuldung einverstanden war. Ihm musste sich die Möglichkeit aufdrängen, dass der Eigentümer Z2 die – unterstellt – auflagenfrei erhaltene Löschungsbewilligung im Verhältnis zur Klägerin absprachewidrig missbrauchte. Es bestand deshalb, wenn der Beklagte die Löschungsbewilligung zur Durchführung der Umschuldung des Darlehens des Z2 auf die C-Bank einsetzte, die konkrete Gefahr eines Vermögensschadens zu Lasten der Klägerin.

26 Der Beklagte hätte sich aus diesem Grund vor Einreichung der Löschungsbewilligung vergewissern müssen, ob die Klägerin auch für diesen Fall bereit war, die Löschungsbewilligung aufrecht zu erhalten. Er hätte zumindest vor der Einreichung die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass er die Löschungsbewilligung nunmehr im Zuge der Eintragung einer erstrangigen Grundschuld für die C-Bank im Rahmen einer Umschuldung des Darlehens einzureichen beabsichtige. Auf die Auskunft des Verkäufer Z2, wonach die Klägerin die Löschungsbewilligung im Rahmen einer Umfinanzierung erteilen wolle und wegen ihres Darlehensanspruchs anderweitig gesichert sei, durfte er sich nicht verlassen. Etwas anderes würde allenfalls dann gelten, wenn der Beklagte der Klägerin schon zuvor mitgeteilt hätte, dass der Kaufvertrag mit A widerrufen worden sei. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Allein bei seiner persönlichen Anhörung hat der Beklagte angegeben, er habe der Klägerin den Rücktritt des A vom Kaufvertrag mitgeteilt. Er hat weder hier noch in seinen Schriftsätzen konkret angegeben, wann und auf welche Weise diese Mitteilung erfolgt sein soll; insbesondere hat er kein entsprechendes Schreiben vorlegen können.

27 Einen solchen Hinweis an die Klägerin, dass die Löschungsbewilligung nunmehr im Rahmen einer Umschuldung durch Aufnahme eines grundschuldgesicherten Darlehens einer anderen Bank eingesetzt werden solle, hat der Beklagte vor Einreichung der Löschungsbewilligung nicht erteilt. Der Beklagte hat dies schon nicht dargelegt. Er hat lediglich behauptet, am 19.3.2002 mit dem Zeugen Z1 telefoniert zu haben, der ihm bestätigt habe, dass die Löschungsbewilligung „auflagenfrei übermittelt“ worden sei und er diese nunmehr beim Amtsgericht Frankfurt einreichen könne. Aus diesem Gespräch ergibt sich schon nicht, dass er die Klägerin von der Kündigung des Kaufvertrages mit A und über einen neuen Darlehensvertrag des Eigentümers Z2 zur Umschuldung unterrichtet habe. Darüber hinaus ist, wie bereits ausgeführt, nach der Aussage des Zeugen Z1 davon auszugehen, dass ein solches Telefonat niemals stattgefunden hat.

28 3. Der der Klägerin durch die Löschung ihrer noch valutierenden Grundschuld entstandene Schaden beruht auf dieser Pflichtverletzung des Beklagten, weil bei einem vorherigen Hinweis auf die Kündigung des Kaufvertrages und die Verwendung der Löschungsbewilligung für die Umschuldung des Darlehens mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Klägerin die Löschungsbewilligung zurück verlangt und sie auch erhalten hätte.

29 a) Für den Kausalzusammenhang zwischen Amtspflichtverletzung und Schaden ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge genommen hätten, wenn der Notar pflichtgemäß gehandelt hätte. Dazu gehört die Betrachtung, wie die Beteiligten sich bei zutreffendem Verhalten des Notars entschieden hätten, insbesondere wie der Geschädigte reagiert hätte (vgl. Ganter, in: Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch Notarhaftung, Rz. 2204; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 5. Aufl., § 19 Rz. 125 f.). Es ist zu prüfen, wie sich die Vermögenslage des Betroffenen darstellen würde, wenn der Notar die Pflichtverletzung nicht begangen, sondern pflichtgemäß gehandelt hätte (BGH DNotZ 1989,48,49 = NJW-RR 1988, 1367 ; DNotZ 1990, 661, 663 = NJW-RR 1990, 629 ; BGHZ 123, 178, 180). Da für hypothetische Willensentscheidungen kein unmittelbarer Beweis angetreten werden kann, kommt es dafür wesentlich auf die Gesamtumstände, insbesondere die Motive der Beteiligten, an, aus denen Schlüsse auf den weiteren Verlauf gezogen werden können. Deshalb ist die haftungsausfüllende Kausalität bei Fragen hypothetischer Verläufe ein Frage der Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO und zu bejahen, wenn der Eintritt eines Schadens überwiegend wahrscheinlich ist (Arndt/Lerch/Sandkühler, o.a.O., § 19 Rz. 142).

30 b) Nach Überzeugung des Senats hätte mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit die Klägerin nach dem gebotenen Hinweis die Löschungsbewilligung vom Eigentümer Z2 zurück verlangt und diesen Anspruch auch durchsetzen können.

31 aa) Die Klägerin war entgegen der Darstellung des Eigentümers Z2 in eine Umschuldung des Darlehens auf die C-Bank nicht „eingebunden“. Sie hat nämlich unbestritten vorgetragen, dass sie nach dem Schreiben vom 31.1.2002 vom Beklagten nichts mehr gehört habe. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin in keinerlei Verhandlungen über eine Umschuldung eingebunden war. Der Beklagte hat auch nicht konkret vorgetragen, dass die Klägerin mit ihm, dem Zeugen Z2 oder Dritten über eine Ablösung des Kredits und die Bedingungen dafür verhandelt habe.

32 bb) Es kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin, nachdem sie auf den Hinweis des Beklagten von der Kündigung des Kaufvertrages und der beabsichtigten Umschuldung erfahren hätte, mit der Verwendung ihrer Löschungsbewilligung einverstanden gewesen wäre. Dem steht entgegen, dass der Schuldner Z2 letztlich nur ein erheblich niedrigeres Darlehen von 750.000,- Euro bei der C-Bank erhalten und dieses auch nicht teilweise zur Ablösung des Darlehens bei der Klägerin verwendet hat. Anhaltspunkte dafür, dass der Schuldner die Differenz aus anderen Mitteln hätte aufbringen können, sind nicht erkennbar und angesichts seiner finanziellen Lage unwahrscheinlich. Dass die Klägerin der Löschung zugestimmt hätte, ohne konkrete Aussicht ihre Darlehensforderung zu erhalten, kann als ausgeschlossen betrachtet werden.

33 cc) Der Klägerin stand mit der Kündigung des Kaufvertrages ein Anspruch gegen den Schuldner Z2 auf Rückgewähr der Löschungsbewilligung zu. Geschäftsgrundlage für die Überlassung der Löschungsbewilligung zwischen der Klägerin und Z2 war nämlich – bei unterstellt auflagenfreier Erteilung - die mindestens stillschweigend erfolgte Abrede, dass die Darlehensforderung aus dem Verkaufspreis für die Wohnungen an A befriedigt wird. Die Klägerin hätte deshalb nach dem Scheitern dieses Vertrages die Löschungsbewilligung von Z2 zurück verlangen können. Dieser Anspruch wäre auch durchsetzbar gewesen, wenn zwischen der Klägerin und dem Beklagten wegen auflagenfreier Überlassung der Bewilligung kein Verwahrungsverhältnis zustande gekommen war, sondern die Urkunde allein der zweiseitigen Verwahrung der Kaufvertragsparteien Z2/A unterlag (vgl. BGH NJW .2002, 1346). Dabei mag dahin gestellt bleiben, ob mit dem Wegfall des Kaufvertrages auch dieses Verwahrungsverhältnis zurück abzuwickeln und dabei die Urkunde an die Klägerin als Einreicherin herauszugeben gewesen wäre. Jedenfalls hätte der Beklagte, wenn sowohl die Klägerin als auch Z2 die Löschungsbewilligung herausverlangt hätten, diese nach § 372 BGB analog hinterlegen müssen (vgl. Hertel, in: Eylmann/Vaasen, o.a.O., § 23 BNotO Rz. 55 ff.). Da der Klägerin gegen den Eigentümer Z2 ein Anspruch auf Rückgabe der Löschungsbewilligungen zustand, hätte sie sodann diesen auf Zustimmung zur Freigabe der Urkunde in Anspruch nehmen können.

34 Mithin wäre die noch voll valutierende Grundschuld der Klägerin an den Eigentumswohnungen B-Straße … bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten nicht gelöscht worden. Daher ist der der Klägerin dadurch erwachsene Vermögensschaden durch eine Pflichtverletzung des Beklagten verursacht.

35 4. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin durch die Löschung bereits deshalb ein Schaden entstanden ist, weil sie damit ihre Sicherung ihres Darlehensrückzahlungsanspruches durch die Möglichkeit zur Vollstreckung in das Wohnungseigentum verloren hat.

36 5. Der Klägerin steht für diesen Schaden trotz des fortbestehenden Darlehensanspruchs gegen den Schuldner Z2 keine zumutbare anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne von § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO zur Verfügung. Es kann deshalb auch insoweit dahin gestellt bleiben, ob die vom Beklagten im Zuge der Durchführung des Kaufvertrages vom 14.1.2002 in Verwahrung genommene Löschungsbewilligung ein Betreuungsgeschäft im Sinne des § 24 BNotO darstellt.

37 Es ist nämlich nach der Beweisaufnahme in erster Instanz davon auszugehen, dass der Darlehensrückzahlungsanspruch gegen Z2 jedenfalls bei Erhebung der vorliegenden Amtshaftungsklage nicht durchsetzbar war. Der Zeuge Z2 hat bei seiner Vernehmung eingeräumt, dass er zwar zahlungswillig, derzeit aber „nicht liquide“ sei. Die einzige Aussicht auf Erlangung von Geldmitteln bestand in einem unsicheren Schadensersatzanspruch, den er in einem Parallelprozess gegen die F-Bank führt (OLG Frankfurt 5 U 129/05). Die in jenem Prozess geltend gemachten Zahlungsansprüche sind an Dritte abgetreten und auf die Risiken eines etwaigen Anfechtungsprozesses braucht die Klägerin sich nicht verweisen zu lassen. Soweit sich die Aussichten auf Realisierung dieses Anspruches durch das am 19.5.2009 zugunsten des Schuldners Z2 ergangene Schlussurteil im Hinblick auf den Feststellungsausspruch für die Erlangung von Geldmitteln verbessert haben sollten, kommt es darauf nicht an, weil maßgebend der Zeitpunkt der Erhebung der Amtshaftungsklage ist (BGHZ 120, 124 zu § 839 BGB). Im Übrigen muss die Klägerin sich auch insoweit nicht auf der Höhe nach ungewisse Ansprüche verweisen lassen.

38 Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit ergibt sich auch nicht daraus, dass die Darlehensforderung auch noch durch eine Grundschuld an einem Grundstück des Z2 in O2 abgesichert ist. Die Klägerin hat durch einen Grundbuchauszug belegt, dass diese Grundschuld nur nachrangig vor nominellen Grundschulden in Höhe von 850.000,- Euro haftet. Zudem ist der Wert der Immobilie im Zwangsversteigerungsverfahren auf lediglich 358.500,- Euro geschätzt worden, was selbst unter Berücksichtigung der mit einer solchen Schätzung verbundenen Unsicherheiten die Durchsetzung einer Darlehensforderung, deren Stand nebst Zinsen 1.079.826,16 € beträgt, nicht zumutbar erscheinen lässt.

39 6. Das Landgericht hat ein etwaiges Mitverschulden der Klägerin deshalb, weil sie nach Übersendung der Löschungsbewilligung nicht zeitnah nach deren Verbleib geforscht hat, jedenfalls im Ergebnis zu Recht vereint. Binnen eines Zeitraums von der Zusendung Anfang Februar 2002 bis zur Löschung der Grundschuld am 25.4.2002 bestand trotz der Fälligkeit des Kaufpreises für A am 15.2.2002 noch keine Veranlassung zur Nachfrage. Denn es ist nicht ungewöhnlich, dass sich die Abwicklung von Grundstückskaufverträgen insbesondere wegen nachträglicher Hindernisse bei der Finanzierung des Kaufpreises durch den Erwerber über einen solchen Zeitraum erstreckt.

40 Soweit der Beklagte mit der Berufung rügt, dass ein Mitverschulden bei der Schadensminderung zu berücksichtigen sei, weil die Klägerin die Zwangsversteigerung der Immobilie des Schuldners Z2 in O2 nicht betreibe, brauchte das Landgericht im Grundurteil hierzu keine Entscheidung zu treffen. Ein Mitverschulden bei der Schadensentwicklung ist dem Nachverfahren vorzubehalten (Zöller/Vollkommer, ZPO, 67. Aufl., § 304 Rz. 15). Bei dem vom Beklagten erhobenen Einwand handelt es sich um den Vorwurf eines Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht, weil ein Schaden der Klägerin schon dadurch gegeben ist, dass sie über keine Sicherungsmöglichkeit für ihr Darlehen an der den Eigentumswohnungen B-Straße mehr verfügt. Dass sie ihre Darlehensforderung möglicherweise durch Verwertung anderer Sicherheiten (teilweise) befriedigen könnte, ist darum eine Frage der weiteren Schadensentwicklung.

41 7. Ohne Erfolg wendet sich die Berufung gegen die Rechtsauffassung des Landgerichts, die Klageforderung sei nicht verjährt. Zu Unrecht meint der Beklagte, die Klägerin habe bereits im Jahr 2002 aus grober Fahrlässigkeit keine Kenntnis im Sinne von § 199 I Nr. 1 BGB von der Löschung der Grundschuld gehabt, weil sie nach der Kündigung des Darlehens wegen Zahlungsverzug am 19.11.2002 sofort die Vollstreckung habe betreiben müssen. Folglich sei die dreijährige Verjährungsfrist vom 1.1.2003 bis zum 31.12.2005 gelaufen. Bei einem erst im November 2002 wegen Zahlungsverzuges gekündigten Darlehen kann es aber nicht als nachlässig angesehen werden, wenn der Gläubiger zunächst eine Durchsetzung der Forderung gegen den Schuldner persönlich versucht und noch nicht im selben Jahr die Zwangsversteigerung aus der Grundschuld betreibt. Es kann deshalb dahin gestellt bleiben, ob die am 28.12.2005 eingereichte und am 16.3.2006 zugestellte Klage trotz des erst am 2.3.2006 eingezahlten Kostenvorschusses noch als „demnächst“ zugestellt anzusehen ist.

42 III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Da die Klägerin keine Kosten zu tragen hat, ist auch die Voraussetzung des § 101 Abs. 1 ZPO für eine Erstattung der Kosten der Streithelferin des Beklagten nicht gegeben.

43 Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Insbesondere beruht die vom Senat angenommene Verletzung einer Hinweispflicht durch den Beklagten auf einer Anwendung der vom Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen entwickelten Voraussetzungen für das Bestehen außerordentlicher Warn- und Schutzpflichten des Notars.

44 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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