OLG Frankfurt Vergabesenat — 11 Verg 12/08 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2008-08-27

Aktenzeichen: 11 Verg 12/08

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2008:0827.11VERG12.08.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 118 Abs 1 S 3 GWB, § 97 Abs 2 GWB, § 97 Abs 7 GWB, § 98 Abs 2 GWB, § 107 Abs 2 GWB ... mehr

Tenor

1. Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium in Darmstadt vom 30.7.2008 - Aktenzeichen: 69d VK 34/2008 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin wird aufgefordert, bis spätestens 20.9.2008 mitzuteilen,

ob die sofortige Beschwerde aufrecht erhalten wird.

3. Die Beteiligten werden gebeten, innerhalb dieser Frist mitzuteilen, ob sie im Fall der Aufrechterhaltung der sofortigen Beschwerde mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden sind. Ein Termin zur mündlichen Verhandlung könnte voraussichtlich nicht vor Dezember 2008 anberaumt werden.

Gründe

1 I.

Der Beschwerdegegner schrieb mit Bekanntmachung vom 22.11. 2007 europaweit im Wege eines offenen Verfahrens Fassadensanierungsarbeiten aus. Die darauf eingereichten sechs Angebote, unter anderem die Angebote der Mitglieder der Beschwerdeführerin, wurden gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A.(Abschnitt 2) wegen Fehlens geforderter Erklärungen ausgeschlossen. Nach Aufhebung der Ausschreibung gemäß § 26 Nr. 1a VOB/A (Abschnitt 2) und der Mitteilung an die Bieter, dass die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne öffentliche Vergabebekanntmachung beabsichtigt sei, forderte der Beschwerdegegner die Bieter, die im offenen Verfahren ein Angebot abgegeben hatten, mit Schreiben des eingeschalteten Architektenbüros vom 27.2.2008 zur Teilnahme auf, so auch die Mitglieder der Beschwerdeführerin. Zugleich bat die Beschwerdegegnerin die Bieter um Bestätigung, ob sie an dem Verfahren weiterhin teilnehmen werden, und wies darauf hin, dass Voraussetzung für die Teilnahme der vollständige Nachweis der Eignung bis spätestens 10.3.2008 sei (VK-Akte 48). Die Bieter erklärten schriftlich, am weiteren Verfahren teilnehmen zu wollen (VK-Beschluss S. 3). Der Beschwerdegegner forderte die teilnehmenden Bieter ferner auf, fehlende Nachweise bis zum 28.3.2008 vorzulegen. Am 22./23.4.2008 führte er mit den Bietern Verhandlungsgespräche und forderte sie auf, bis zum 8.5.2008 die verhandelten Themenpunkte in die bereits vorliegenden Angebote aus dem offenen Verfahren und die noch fehlenden Nachweise einzuarbeiten und entsprechende Angebote vorzulegen. Neben der Beigeladenen und zwei weiteren Bietern gab auch die Beschwerdeführerin rechtzeitig ein Angebot ab. Mit Schreiben vom 13.6.2008 bat der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin um Zustimmung zur Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist zum 12.7.2008. Die Beschwerdeführerin hat mit Schriftsatz vom 16.6.2008 zugestimmt.

2 Der Beschwerdegegner beabsichtigte zunächst, den Zuschlag auf das - preislich niedrigste - Angebot der Beschwerdeführerin zu erteilen, worüber das mit der Auswertung der Angebote beauftragte Architekturbüro die Beigeladene am 27.5.2008 informierte. Mit Schriftsatz vom 28.5.2008 rügte die Beigeladene die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin mit der Begründung, dass ein Verhandlungsverfahren ohne eine vorangegangene Bekanntmachung nur zulässig sei, wenn in das Verfahren ausschließlich die Teilnehmer des vorausgegangenen offenen oder nichtoffenen Verfahrens einbezogen würden. Diesem Standpunkt schloss sich der Beschwerdegegner an und schloss das Angebot die Antragstellerin aus, worüber er diese mit Schreiben vom 20.6.2008 informierte (VK-Akte 56). Mit Schriftsatz vom 23.6.2008 rügte die Beschwerdeführerin den Ausschluss (VK Akte 59/60), und stellte, da die Beschwerdegegnerin der Rüge nicht abgeholfen hat, am 25.6.2008 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer. Die Beschwerdeführerin hat gemeint, die Bildung einer Bietergemeinschaft vor, aber ebenso nach Abgabe des Angebots sei zulässig gewesen. Zudem hat sie behauptet, bei dem Gespräch am 22.4.2008 mit dem Mitglied der Beschwerdeführerin B GmbH habe Herr …von der Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit der Koordination vieler Gewerke des Bauvorhabens und zur Reduzierung der Angebotssumme mitgeteilt, dass es sich um ein neues Verfahren handele und sie jetzt alle unternehmerischen Freiheiten hätten und der Beschwerdegegner es sogar befürworten würde und Vorteile sehe, wenn die GmbH mit einem anderen Bieter eine Arge eingehen würde. Die Beschwerdegegnerin könne sich vorstellen, dass die GmbH ihre Angebotssumme erheblich verringern könnte. Auch dem Mitglied der Beschwerdeführerin … GmbH Bauunternehmen sei bei deren Gespräch am 23.4.2008 der Vorschlag einer Bietergemeinschaft gemacht worden (VK-Akte 95, 142). Die beiden Unternehmen seien dann übereingekommen, eine Bietergemeinschaft zu bilden. Die Beschwerdeführerin hat gemeint, aufgrund des insoweit erzeugten Vertrauens sei sie schutzwürdig und der Ausschluss ihres Angebots rechtsmissbräuchlich. Ferner hat sie behauptet, den im Verhandlungsverfahren überarbeiteten und vorgelegten Angeboten fehlten geforderte Erklärungen beziehungsweise Nachweise wie Zeugnis - und Konstruktionsangaben, Nachunternehmernachweise, Nachweise zur Sozialversicherung, Umsatzangaben und Angaben zur technischen Ausrüstung sowie zur Anzahl der beschäftigten Arbeitskräfte, so dass sämtliche Angebote zwingend auszuschließen seien. Überdies habe die Beigeladene sowie ein weiterer Bieter nach dem 10.3.2008 neue Nachunternehmer für die Fassadenarbeiten benannt. Zudem hätte die Beschwerdegegnerin prüfen müssen, ob es in den Angeboten der übrigen Bieter unzulässige Mischkalkulationen gegeben habe. Weiterhin hat die Beschwerdeführerin behauptet, der Beschwerdegegner habe kein eigenes Ermessen im Hinblick auf den Ausschluss der Beschwerdeführerin getroffen.

3 Die Beschwerdeführerin hat beantragt,

1. den Beschwerdegegner für den Fall, dass eine Vergabeabsicht fortbesteht, zu verpflichten, ein vergaberechtskonformes, gegebenenfalls Verhandlungsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen;

2. hilfsweise, den Beschwerdegegner zu verpflichten, die Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;

3. hilfsweise, andere geeignete Maßnahmen zu treffen;

4. festzustellen, die Beschwerdeführerin in ihren Rechten verletzt ist.

4 Die Beschwerdegegnerin und Beigeladene sind den Anträgen entgegengetreten.

5 Die Vergabekammer hat nach Anhörung der Herren …(von dem von der Beschwerdegegnerin beauftragten Architektenbüro) sowie …(von der Beschwerdegegnerin) und … (von der Beschwerdeführerin) den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin zwar antragsbefugt sei. Die Anträge seien jedoch unbegründet. Das Angebot der Beschwerdeführerin sei zu Recht ausgeschlossen worden, weil sie nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert worden sei. Beim Verhandlungsverfahren wende sich der Auftraggeber an ausgewählte Unternehmer und verhandele mit diesen über den Auftragsinhalt. Wie beim nichtoffenen Verfahren nach vorausgegangenem öffentlichen Teilnahmewettbewerb und wie beim Verhandlungsverfahren nach vorgeschalteter öffentlicher Vergabebekanntmachung sei der Kreis der Bieter beim Verhandlungsverfahren im Hinblick auf die Durchführung dieses Verfahrens von vornherein auf die ausgewählten Unternehmer beschränkt. Würde der Auftraggeber nach Aufforderung des von ihm festgelegten Bieterkreises das Angebot eines nicht aufgeforderten Bieters berücksichtigen und ihn in die Wertung einbeziehen, würde er unter Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes diejenigen Bieter benachteiligen, welche er zur Abgabe eines Angebots aufgefordert hat. Diese seien berechtigt, sich im Wettbewerb nur mit denjenigen Bietern messen zu müssen, welche zuvor als geeignete Bieter ausgewählt worden seien. Für den Ausschluss könne dem Auftraggeber auch kein Beurteilungs- und Ermessensspielraum eingeräumt werden. Daher sei dem Beschwerdegegner der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin auch nicht deshalb versagt, wenn er die einzelnen Mitglieder der Beschwerdeführerin gelegentlich der Bietergespräche dazu bewogen oder aufgefordert hätte, eine Bietergemeinschaft zu bilden. Der Beschwerdegegner sei auch nicht verpflichtet zu prüfen, ob die übrigen Angebote zwingend auszuschließen seien. Selbst wenn die verbleibenden Angebote zwingend auszuschließen wären, führe dies nicht zu einer Verletzung des Rechts der Beschwerdeführerin.

6 Gegen den am 30.7.2008 zugestellten Beschluss hat die Beschwerdeführerin am 11.8.2008 sofortige Beschwerde eingelegt und beantragt,

die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern.

7 Der Beschwerdegegner und die Beigeladene beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

8 II.

Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist zulässig. Er ist jedoch unbegründet, weil die sofortige Beschwerde keine Erfolgsaussicht hat.

9 Zwar ist die sofortige Beschwerde form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache hat sie jedoch keine Erfolgsaussicht.

10 Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin zu Recht gemäß § 25 Abs. 1 VOB/A ausgeschlossen. Zwar nennt § 25 Abs. 1 S. 1 a) - c) VOB/A nicht ausdrücklich den Fall, dass ein nicht zu Angebotsabgabe aufgeforderter Bieter im Verhandlungsverfahren ein Angebot abgibt. Dieser Fall erfüllt jedoch in entsprechender Anwendung die Alternative b)in Verbindung mit § 21 Nr. 1 S. 2 VOB/A. Nach dieser Bestimmung sind Änderungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig. Einer solchen Änderung an den Verdingungsunterlagen steht es gleich, wenn ein von der Vergabestelle nicht aufgeforderter Bieter sich mit einem Angebot am Verhandlungsverfahren beteiligt. Zum Wesen des Verhandlungsverfahrens gehört es nämlich, dass sich der Auftraggeber an ausgewählte Unternehmen wendet, um mit diesen über die Auftragsbedingungen zu verhandeln (§ 101 Abs. 4 GWB, § 3a Nr. 1 c) VOB/A). Der Beschwerdegegner hat sich mit Schreiben vom 27.2.2008 durch das eingeschaltete Architektenbüro Architekten AG an diejenigen Unternehmen gewandt, die im Verhandlungsverfahren ein Angebot abgeben sollten. Dementsprechend haben die interessierten Unternehmen, darunter auch die Mitglieder der Beschwerdeführerin, bestätigt, dass sie (und nicht eine aus ihnen gebildete Bietergemeinschaft) an dem Verfahren weiterhin beteiligt werden wollten. Eine nach Aufforderung zur Angebotsabgabe gebildete Bietergemeinschaft kann kein in die Wertung einzubeziehendes Angebot abgeben (Gabriel/Benecke/Geldsetzer, Die Bietergemeinschaft, S. 50 Rdn. 80, 81; Brinker/Ohler in: Motzke/Pietzker/Prieß, VOB Teil A § 25 Rdn. 149; Prieß a. a.O. § 8 a Rdn. 25). Der Vergabestelle steht im Verhandlungsverfahren ein Ermessensspielraum zu, mit welchen Bietern sie Verhandlungen führen will. Dabei hat sie lediglich das Wettbewerbs- und Transparenzprinzip sowie das Gleichbehandlungsangebot zu beachten (BayObLG VergabeR 2005, 532; Kulartz in: Kulartz/Kus/Portz (Herausgeber), Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 101 Rdn. 12 und 27), trifft aber ansonsten die Auswahl frei.

11 Eine Aufforderung gegenüber der Beschwerdeführerin könnte zwar darin liegen, dass nach ihrer Behauptung Herr … vom Beschwerdegegner den Vertretern der G. Metallbau Schreiner GmbH mitgeteilt haben soll, der Beschwerdegegner würde es befürworten, wenn die B GmbH mit einem anderen Bietereine Arge eingehen würde, beziehungsweise gegenüber der a. GmbH Bauunternehmen … den Vorschlag einer Bietergemeinschaft geäußert haben soll. Diesen Vortrag im Nachprüfungsverfahrens macht die Beschwerdeführerin auch zum Gegenstand ihres Beschwerdevorbringens (Bl. 48 d. A.). Bei der Anhörung vor der Vergabekammer hat sich nach den Ausführungen im angefochtenen Beschluss (Seite 14) ergeben, dass dem Vertreter der Beschwerdeführerin auf die Frage, ob eine Bietergemeinschaft gebildet werden könne, mitgeteilt worden sei, dass sie alle unternehmerischen Freiheiten habe und tun und lassen könne, was sie wolle. Dies konnte aus Sicht der Mitglieder der Beschwerdeführerin zwar so verstanden werden, dass der Beschwerdegegner nunmehr auch eine von den Mitgliedern der Beschwerdeführerin gebildete Bietergemeinschaft zur Angebotsabgabe aufforderte. An sich war der Beschwerdegegner auch berechtigt, einen neuen Bieter, der an dem vorangegangenen, aufgehobenen Vergabeverfahren noch nicht teilgenommen hatte, in das Vergabeverfahren einzubeziehen. Es handelte sich vorliegend nämlich nicht um ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachungen gemäß § 3a Nr. 6a) VOB/A, sondern um ein solches nach Buchstaben b), weil in dem offenen Verfahren nur nach § 25 Nr. 1 VOB/A auszuschließende Angebote abgegeben worden waren. In diesem Fall ist der Auftraggeber berechtigt, auch Unternehmen einzubeziehen, die sich an dem aufgehobenen Verfahren nicht beteiligt hatten (Stickler in: Kapellmann/ Messerschmidt, VOB/ 2. Aufl., § 3a VOB/A Rdn. 118).

12 Die Vergabekammer ist aber zutreffend der Auffassung gewesen, dass die Beschwerdegegnerin mit einer solchen Erklärung gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB) verstoßen hätte. Der Beschwerdegegner hatte nämlich durch das eingeschaltete Architektenbüro mit Schreiben vom 27.2.2008 den Bietern aus dem aufgehobenen Vergabeverfahren eine Frist bis 10.3.2008 gesetzt, um ihre Bereitschaft zur weiteren Beteiligung an dem Verhandlungsverfahren zu bestätigen. Auch im Verhandlungsverfahren darf der öffentliche Auftraggeber zur Strukturierung des Verfahrens den Bietern feste Fristen setzen (Kulartz a. a. 0., Rdn. 26). Wenn er nach Ablauf dieser Frist einem Teil der Bieter gestattet, durch Bildung einer Bietergemeinschaft nachträglich einen neuen Bieter in das Verhandlungsverfahren einzuführen, so muss er diese Möglichkeit auch allen anderen Bietergeben (vergleiche Roth, NZBau 2005, 316, 318 für den ähnlich liegenden Fall, dass die Vergabestelle nach einer Verhandlungsrunde nur einer Bietergemeinschaft die Gelegenheit gibt, Mitglieder auszutauschen).

13 Die Beschwerdeführerin macht mit der Beschwerde ferner insbesondere geltend, dass der Beschwerdegegner sein Ermessen, wen er als Bieter zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren auffordert, fehlerhaft gebraucht habe. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer habe der Beschwerdegegner nicht ein Verhandlungsverfahren gemäß § 3a Nr. 6a) VOB/A durchführen können. Vielmehr habe der Beschwerdegegner das Recht gehabt, in dem Verhandlungsverfahren den Bewerberkreis neu festzulegen. Der Beschwerdegegner habe dieses ihm eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt, weil er irrtümlich gemeint habe, an den bisherigen Bieterkreis gebunden zu sein und nur den bisherigen Bieterkreis an dem Verfahren beteiligen zu dürfen. Dieser Argumentation steht schon entgegen, dass sich weder aus dem Akteninhalt noch einer sonst vorgetragenen Äußerung des Beschwerdegegners ergibt, dass dieser vor der Rüge der Beigeladenen der Ansicht war, an den Kreis der Teilnehmer des aufgehobenen Verfahrens gebunden zu sein. Zwar hatte sich der Beschwerdegegner nur an die Bieter des aufgehobenen Verfahrens gewandt. Daraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass er bereits damals die Möglichkeit ausgeschlossen habe, auch andere Bewerber zur Angebotsabgabe aufzufordern. Unabhängig davon kam eine Aufforderung der Beschwerdeführerin in dem Zeitpunkt, in den die anderen Bieter zur Abgabe eines Angebots aufgefordert wurden, nämlich Ende Februar 2008, nicht in Betracht, da sie seinerzeit noch nicht existierte. Sie wurde erst nach den Gesprächen am 22./23.4.2008 gegründet.

14 Ohne Erfolg beruft sich Beschwerdeführerin ferner darauf, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet sei zu prüfen, ob die übrigen Angebote zwingend auszuschließen sind. Zwar ist die Beschwerdeführerin gemäß § 107 Abs. 2 GWB berechtigt geltend zu machen, dass die Beschwerdegegnerin unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aller Bieter nur solche Angebote werten darf, die in jeder sich aus den Ausschreibungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbar sind. Sind danach alle übrigen Angebote auszuschließen, kommt in Betracht, dass die Vergabestelle das Vergabeverfahren aufhebt und bei fortbestehendem Bedarf die Leistung erneut ausschreibt, so dass sich der beschwerdeführende Bieter erneut im Rahmen eines vergaberechtsgemäßen Verfahrens mit einem konkurrenzfähigen Angebot und mit Zuschlagsaussicht beteiligen kann (BGH NZBau 2006, 800, 802 ). Die Vergabekammer hat gleichwohl eine Rechtsverletzung der Beschwerdeführerin verneint, weil sie nicht als Teilnehmer am Vergabeverfahren gleichzubehandeln sei. Ob dem zu folgen ist, kann jedenfalls im Eilverfahren offen bleiben.

15 Denn jedenfalls ist das Angebot der Beigeladenen nicht auszuschließen, so dass für eine Aufhebung des Verhandlungsverfahrens und ein neues Vergabeverfahren kein Raum ist.

16 Die Beschwerdeführerin hat hierzu gerügt, die Beigeladene habe nicht die Gleichwertigkeit der Erzeugnis -/Konstruktionsangaben zu Position 4.1.1 nachgewiesen (VK-Akte 136/137). Dazu trägt die Beigeladene vor, sie habe bei dem Bietergespräch am 23.4.2008 mitgeteilt, dass für diese Position als Fabrikat Fischer Dübel eingesetzt würden, was von ihr auch dann mit dem Angebot kalkulatorisch berücksichtigt worden sei.

17 Ferner macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Beigeladene den fehlenden Nachweis des Nachunternehmers … GmbH erst nachträglich vorgelegt habe. Beim Verhandlungsverfahren ist es jedoch zulässig, auch nach Ablauf der Angebotsfrist den Bietern Änderungen und Ergänzungen ihrer Angebote zu ermöglichen, solange dadurch nicht einzelne

18 Bieter unter Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bevorzugt werden (z. B. Kulartz a. a. 0., § 101 Rdn. 32; Werner in: Byok/Jaeger (Hrsg.), Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 101 Rdn. 642). Für eine Bevorzugung der Beigeladenen bestehen aber keine Anhaltspunkte, vielmehr ergibt sich aus dem Vortrag der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Vergabekammer, dass auch andere Bieter Nachunternehmer geändert und Nachunternehmernachweise nachgereicht haben.

19 Weiterhin beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die Beigeladene mit der Firma … GmbH einen neuen Nachunternehmer benannt habe (VK-Akte 138). Auch diese Angebotsänderung zwingt den Beschwerdegegner nicht zum Ausschluss des Angebots, da - wie ausgeführt - gerade im Verhandlungsverfahren eine derartige Änderung der Angebote möglich ist.

20 Soweit die Beschwerdeführerin ferner einwendet, der Beschwerdegegner hätte prüfen müssen, ob bei den Angeboten unzulässige Mischkalkulationen vorliegen, hat die Vergabekammer zu Recht entschieden, dass dieser Vortrag in keiner Weise konkretisiert ist. Insbesondere ist nicht dargelegt, dass gerade bei der Beigeladenen eine solche Mischkalkulation erfolgt sei.

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