OLG Frankfurt Vergabesenat — 11 Verg 9/05 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2005-06-28

Aktenzeichen: 11 Verg 9/05

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2005:0628.11VERG9.05.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 109 Abs 1 GWB, § 97 Abs 1 GWB, § 97 Abs 2 GWB, § 109 S 2 GWB, § 113 Abs 1 S 1 GWB ... mehr

Leitsatz

Auch eine die Beiladung ablehnende Entscheidung der Vergabekammer ist unanfechtbar.Auch eine die Beiladung ablehnende Entscheidung der Vergabekammer ist unanfechtbar.

Tenor

Der Antrag auf Beiladung zu dem Nachprüfungsverfahren erster Instanz wird auf Kosten der Antragstellerin („Beizuladenden“) zurückgewiesen.

Gründe

1 I.

Der Antragsgegner hat im Februar 2005 den Auftrag für die Abfuhr von Restmüll und sonstigen Abfällen im ...Kreis europaweit ausgeschrieben. Mit Schreiben vom 11.03.2005 rügte die Antragstellerin des Beiladungsverfahrens (künftig : „Beizuladende“), dass in den Ausschreibungsbedingungen sowohl neue als auch gut erhaltene gebrauchte Abfallbehälter zugelassen werden, in der Angebotswertung jedoch der Unterschied zwischen gebrauchten und neuen Behältern nicht berücksichtigt werden solle. Das von dem Antragsgegner beauftragte Planungsbüro teilte daraufhin mit Schreiben vom 15.03.2005 allen Bietern mit, dass „in Abstimmung mit dem Auftraggeber keine Gebrauchtbehälter mehr zugelassen werden, sondern durch die Bieter ausschließlich Neubehälter anzubieten seien“.

2 Die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren rügte daraufhin mit Schreiben vom 18.03.2005 gegenüber dem Antragsgegner die Änderung der Ausschreibungsbedingungen und leitete, nachdem der Antragsgegner der Rüge nicht abhalf, ein Nachprüfungsverfahren ein. Nachdem die „Beizuladende“ durch Bieterinformation des Auftraggebers vom 20.05.2005 Kenntnis hiervon erlangte, hat sie mit Schriftsatz vom 23.05.2005 bei der Vergabekammer ihre Beiladung beantragt. Mit Schreiben vom 30.05.2005 hat die Vergabekammer mitgeteilt, dass sie dem Antrag nicht entspreche, weil von einer schwerwiegenden Betroffenheit der „Beizuladenden“ im Sinne von § 109 GWB nicht ausgegangen werde. Mit Beschluss vom 01.06.2005 hat die Vergabekammer des Landes Hessen den Antragsgegner verpflichtet, das Ausschreibungsverfahren in den Stand vor Änderung der Ausschreibung (Schreiben vom 15.03.2005) zurückzuversetzen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, Gründe im Sinne des § 26 Ziffer 1 VOL/A für eine Aufhebung oder Änderung der Ausschreibung hätten nicht vorgelegen, insbesondere sei die ursprüngliche Ausschreibung nicht vergaberechtswidrig. Wegen aller weiterer Einzelheiten wird auf den Beschluss der Vergabekammer des Landes Hessen vom 01.06.2005 (Az: 69 d VK - 33/2005) Bezug genommen.

3 Mit am 24.06.2005 beim Vergabesenat des Oberlandesgerichts eingegangenem Antrag erstrebt die „Beizuladende“ ihre Beiladung zu dem Nachprüfungsverfahren erster Instanz vor Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses der Vergabekammer vom 01.06.2005.

4 Die „Beizuladende“ meint, sie habe zwingend zu dem Nachprüfungsverfahren beigeladen werden müssen. Sie werde durch das Nachprüfungsverfahren in Form des Beschlusses vom 01.06.2005 nicht nur schwerwiegend in ihren Interessen berührt, sondern es liege sogar ein Fall der notwendigen Beiladung vor, weil die Entscheidung der Vergabekammer nur gegenüber allen am Ausschreibungsverfahren Beteiligten einheitlich ergehen könne.

5 Zu Unrecht sei die Vergabekammer davon ausgegangen, dass Rechte der „Beizuladenden“ durch das anhängige Nachprüfungsverfahren nicht berührt würden. Es gehe im Nachprüfungsverfahren exakt um die Fragen, die die „Beizuladende“ mit ihrem Schreiben vom 11.03.2005 zum Gegenstand einer Rüge gemacht habe. Die Zulassung auch gebrauchter Behälter zur Leistungserbringung, verbunden mit der Verpflichtung des Auftragnehmers zur kostenlosen Übereignung der Behälter nach Ablauf der Vertragslaufzeit ohne Entschädigung und ohne den Mehrwert neuer Behälter im Rahmen der Angebotswertung zu berücksichtigen, sowie die Stellung höherer Qualitätsanforderungen an neue Behälter gegenüber gebrauchten Behältern verstoße gegen das Wettbewerbsprinzip (§ 97 Abs. 1 GWB) und den Grundsatz der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB), wodurch sie, die „Beizuladende“, in ihren Rechten verletzt werde (§ 97 Abs. 7 GWB). Hierdurch entstehe ihr, der Beizuladenden, ein Schaden, weil sie letztlich als Bieter, der im Gegensatz zu den bisherigen Auftragnehmern nicht über gebrauchte Behälter verfüge, im Wettbewerb keine Chance mehr habe. Mit dem Beschluss vom 01.06.2005 habe die Vergabekammer über die Berechtigung der Beanstandungen der „Beizuladenden“ entschieden, ohne dass diese an dem Verfahren beteiligt worden sei. Denn nach dem Beschluss habe der Auftraggeber die ursprünglichen Ausschreibungsbedingungen - vor Rüge der „Beizuladenden“ - wiederherzustellen, also den Zustand zu schaffen, durch den sich die Beizuladende gerade in ihren Rechten verletzt sehe.

6 Im Interesse ihres Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz (Artikel 19 Abs. 4 GG) müsse es möglich sein, den Beschluss der Vergabekammer zur Überprüfung durch den erkennenden Senat zu stellen und sich an dem weiteren Nachprüfungsverfahren zu beteiligen.

7 Trotz einer gesetzlich nicht eindeutig geregelten Rechtslage sei davon auszugehen, dass das Beschwerdegericht aus Gründen der Gewährleistung des Rechtsanspruchs auf effektiven Rechtsschutz die Beiladung schon vor Erhebung der sofortigen Beschwerde aussprechen und dem beizuladenden Unternehmen damit die Möglichkeit eröffnen könne, selbst die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer zu erheben. In entsprechender Anwendung des § 109 GWB könne das Beschwerdegericht nicht nur eine Beiladung während eines begonnenen sofortigen Beschwerdeverfahrens bewirken, sondern die Beiladung auch schon in dem Zeitraum zwischen Ergehen der erstinstanzlichen Entscheidung und deren Rechtskraft aussprechen.

8 Vor diesem Hintergrund stelle sie verschiedene Anträge, die auf ihre Beiladung zu dem Verfahren zielen, wobei es ihr die Beiladung (noch) ermöglichen müsse, der Beschluss der Vergabekammer in der Hauptsache rechtzeitig anzugreifen.

9 Sie beantragt,

10 1. die Firma A ... GmbH unverzüglich, jedenfalls noch vor Bestandskraft des Beschlusses der Vergabekammer Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt vom 01.06.2005, zu dem Nachprüfungsverfahren, auch zu dem Nachprüfungsverfahren erster Instanz, beizuladen;

11 2. hilfsweise, die Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt zu verpflichten, die Firma A ... unverzüglich, jedenfalls noch vor Bestandskraft des Beschlusses der Vergabekammer vom 01.06.2005, zu dem Nachprüfungsverfahren in erster Instanz beizuladen, und den entsprechenden Beiladungsbeschluss der Vergabekammer durch eine eigene Entscheidung des Vergabesenates zu ersetzen;

12 3. weiter hilfsweise, die Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt zu verpflichten, die Firma A ... GmbH unverzüglich, jedenfalls noch vor Bestandskraft des Beschlusses der Vergabekammer vom 01.06.2005, zu dem Nachprüfungsverfahren in erster Instanz beizuladen, und die notwendigen Anordnungen zu treffen, damit die Vergabekammer der Verpflichtung vor Bestandskraft des Beschlusses vom 01.06.2005 nachkommt;

13 4. der Firma A ... GmbH den Beschluss der Vergabekammer des Landes Hessen vom 01.06.2005 förmlich zuzustellen, hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, der Firma A ... GmbH den Beschluss förmlich zuzustellen;

14 5. der „Beizuladenden“ die erforderlichen Hinweise auf ggf. andere, nach Auffassung des Senats sachdienliche Anträge zu erteilen.

15 II.

Der Antrag auf Beiladung hat keinen Erfolg.

16 Der Hauptantrag zu 1. und die weiteren Anträge sind nicht statthaft.

17 Sowohl bei dem Hauptantrag zu 1. wie den Hilfsanträgen zu 2. und 3. handelt es sich der Sache nach um eine Anfechtung der Entscheidung der Vergabekammer gemäß deren Schreiben vom 30.05.2005, mit dem diese eine Beiladung der Firma A ... GmbH abgelehnt hat. Gemäß § 109 Abs. 2 GWB ist die Entscheidung über die Beiladung aber unanfechtbar. Zwar zielt der Hauptantrag zu 1. darauf ab, die Beiladung durch den Senat auszusprechen. Im Ergebnis würde die gesetzlich festgelegte Unanfechtbarkeit von Beiladungsentscheidungen gemäß § 109 Satz 2 GWB aber aufgehoben, wenn der Vergabesenat noch vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens - „zwischen den Instanzen“ - eine eigene Beiladungsentscheidung treffen könnte.

18 Der Ausschluss der Anfechtbarkeit betrifft nach zumindest ganz überwiegender Ansicht nicht nur positive, sondern auch eine Beiladung ablehnende Entscheidungen der Vergabekammer (Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Auflage, § 109 Rn. 1010; Bechtold, GWB, 3. Auflage § 109 Rn. 4; Immenga/Mestmäcker/Dreher, GWB, 3. Auflage, § 109, Rn. 14; Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Auflage, § 109, Rn. 32; OLG Dresden, Beschluss vom 13.07.2000 - WVerg 0003/00). Dem folgt der Senat. Die Anfechtung der Beiladungsentscheidung ist im Interesse eines raschen Verfahrensabschlusses in der Hauptsache ausgeschlossen (Amtliche Begründung, BT-Drucksache 13/9340, S. 18). Angesichts dieser Erwägung des Gesetzgebers und des Wortlautes der Bestimmung ist für eine Auslegung, nach der nur die positive Entscheidung unanfechtbar sein soll, kein Raum (so aber insbesondere Gröning in Beck’scher VOB-Kommentar, § 109 GWB, Rn. 50). Hätte nur die positive Entscheidung über die Beiladung der Anfechtung entzogen werden sollen, so hätte dies im Gesetzeswortlaut deutlich zum Ausdruck gebracht werden können. Darüber hinaus trifft die Erwägung, aus der die Entscheidung unanfechtbar sein soll, nämlich die Eilbedürftigkeit des Vergabeverfahrens, auf positive wie negative Beiladungsentscheidungen gleichermaßen zu. Würde im Rahmen von Vergabenachprüfungsverfahren noch ein Beschwerdeverfahren über Beiladungsentscheidungen stattfinden, so wäre die ohnedies knappe Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB in derartigen Fällen kaum einzuhalten. Ob die damit verbundenen Nachteile, die der endgültige Ausschluss vom Nachprüfungsverfahren für das beiladungswillige Unternehmen mit sich bringen kann, schwerer wiegen, als die Vorteile, die dem Antragsteller oder Auftraggeber im Hauptverfahren durch dessen Fernbleiben zu Gute kommen können (vgl. Gröning a.a.O.), ist eine rechtspolitische Frage, die der Senat bei der Auslegung der Vorschrift nicht zu entscheiden hat.

19 Ob etwas anderes in Fällen „greifbarer Gesetzeswidrigkeit“ gilt (vgl. OLG Dresden a.a.O.), kann der Senat offen lassen, weil es sich bei der Entscheidung der Vergabekammer nicht um eine „ greifbar gesetzeswidrige „ Entscheidung handelt. Auch die „Beizuladende“ hat das nicht behauptet.

20 Entsprechendes gilt für die Hilfsanträge zu 2. und 3., mit denen das beiladungswillige Unternehmen im Ergebnis das gleiche Ziel mit anderen Modalitäten erreichen will.

21 Dementsprechend war auch den Hilfsanträgen der Erfolg zu versagen.

22 Für die Anträge zu 4. und 5. fehlt es an jeder Entscheidungsgrundlage. Weder besteht für eine förmliche Zustellung des Beschlusses im Nachprüfungsverfahren an einen nicht Beteiligten eine Rechtsgrundlage, noch kann der Senat die Vergabekammer zu einer förmlichen Zustellung anweisen oder der „Beizuladenden“ Hinweise auf andere sachdienliche Anträge geben.

23 Der Senat hat im vorliegenden Verfahren insbesondere nicht zu entscheiden, ob ein nicht förmlich Beigeladener gegen den Wortlaut des § 116 Abs. 1 Satz 2 GBW im Falle einer materiellen Beschwer wegen des Grundsatzes des effektiven Rechtsschutzes sofortige Beschwerde einlegen könnte.

24 Da der Beiladungsantrag, mit dem sich das „beizuladende“ Unternehmen gegen die ablehnende Entscheidung der Vergabekammer wendet, keinen Erfolg hat, hat die Antragstellerin (Beizuladende) die Kosten des Verfahrens entsprechend § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Permalink

• Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190012160