OLG Frankfurt 24. Zivilsenat — 24 U 194/03 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2004-10-01

Aktenzeichen: 24 U 194/03

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2004:1001.24U194.03.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 286 Abs 1 BGB, § 633 BGB, § 637 Abs 1 BGB, § 637 Abs 3 BGB

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 19. August 2003 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von Euro 37.000,00 abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Sicherheiten dürfen auch durch schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaften eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts bewirkt werden.

Die Beklagte ist mit mehr als Euro 20.000,00 beschwert.

Gründe

1 I. Durch Bauträgervertrag vom … 2000 erwarben die Kläger von der Beklagten das neu zu errichtende Reiheneckhaus … in O1. Der Bodenbelag besteht im Erdgeschoss und Teilen der übrigen Geschosse aus Granitplatten, in weiteren Räumen des Kellergeschosses sowie den Nassräumen aus Keramikfliesen. Wegen Mängeln am Bodenbelag, die die Beklagte innerhalb gesetzter Fristen nicht beseitigt hat, begehren die Kläger mit der vorliegenden Klage Vorschusszahlung in Höhe von Euro 20.000,00 sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch einen darüber hinausgehenden Aufwand zur Mangelbeseitigung zu ersetzen.

2 Wegen des Sach- und Streitstandes sowie wegen der Anträge der Parteien wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

3 Beigezogen waren die Akten des selbständigen Beweisverfahrens 1 OH 24/01 – LG Darmstadt. In diesem Verfahren hat der Sachverständige A aufgrund einer Ortsbesichtigung vom 31. Januar 2002 zwei schriftliche Sachverständigengutachten erstellt und deren Inhalt am 10. Juli 2002 mündlich erläutert. Wegen der Einzelheiten der Gutachten vom 2. Februar 2002 und 1. Juli 2002 sowie wegen der Einzelheiten der mündlichen Erläuterung wird auf die beigezogenen Akten des selbständigen Beweisverfahrens verwiesen.

4 Das Landgericht hat die Beklagte – von einem geringfügigen Teil der geltend gemachten Zinsen abgesehen – antragsgemäß verurteilt. Wegen der Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

5 Gegen das ihr am 29. August 2003 zugestellte landgerichtliche Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am 5. September 2003 eingelegten und innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist am 25. November 2003 begründeten Berufung.

6 Die Beklagte ist der Ansicht, sie habe sich nicht im Schuldnerverzug befunden, da sie eine Nachbesserung des Bodenbelags mehrfach angeboten habe. Vielmehr befänden sich die Kläger mit der Entgegennahme der Nachbesserungsarbeiten in Annahmeverzug. Des Weiteren ist die Beklagte der Ansicht, eine komplette Sanierung der Bodenbeläge, wie von den Klägern verlangt, sei nicht erforderlich; es genüge die punktuelle Neuverlegung schadhafter Belagsstellen. Der Belag in der Küche könne gänzlich neu hergestellt werden. Mit den in der Küche aufgenommenen Altfliesen könnten schadhafte Stellen im Wohnbereich ausgebessert werden. Mit Farbabweichungen sei nicht zu rechnen, da genügend farbgleiche Ersatzfliesen vorhanden seien.

7 Die Beklagte beantragt,

8 das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 10. August 2003 abzuändern und die Klage abzuweisen.

9 Die Kläger beantragen,

10 die Berufung zurückzuweisen.

11 Die Kläger sind der Ansicht, dass nur eine vollständig Erneuerung des Granitplattenbelags zu einer mangelfreien Leistung führen könne. Da die Beklagte innerhalb ihr gesetzter Frist keine Nachbesserungen durchgeführt habe, habe sie ihr Recht auf eine Beseitigung der vorhandenen Mängel verwirkt. Des Weiteren behaupten die Kläger, die vorhandenen Ersatzfliesen stammten aus einer anderen Charge, weshalb es zu Farbabweichungen zu den übrigen Fliesen komme.

12 Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die Berufungsbegründungsschrift der Beklagten vom 25. November 2003 (Bl. 159 ff. d. A.) und auf die Berufungserwiderungsschrift der Kläger vom 1. März 2004 (Bl. 171 ff. d. A.) verwiesen.

13 II. Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

14 1. Den Klägern steht ein Vorschussanspruch in der geltend gemachten Höhe von Euro 20.000,00 zu. Der Anspruch findet seine rechtliche Grundlage in § 633 Abs. 3 BGB a. F. Die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind auf die Vertragsbeziehung der Parteien anzuwenden (Artikel 229 § 5 EGBGB). Die Gewährleistung der Beklagten richtet sich nach werkvertraglichen Regelungen (Palandt/Sprau, BGB – 60. Aufl., § 633 Rn 4 m. w. N.).

15 Die Werkleistung der Beklagten ist unstreitig mangelhaft. Der Bodenbelag weist Hohlstellen auf. Fliesenfugen sind gerissen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen A in seinem Gutachten vom 2. Februar 2002 fehlen Anschlussfugen und Bewegungsfugen im Estrich. Zudem war der Estrich bei Ausführung der Bodenbelagsarbeiten noch nicht hinreichend ausgetrocknet. Dies wurde bereits anlässlich eines Ortstermins am 24. August 2001 festgestellt. Dass der Bodenbelag zu früh verlegt worden ist, wird auch von der Beklagten nicht mehr in Abrede gestellt.

16 Mit der Mangelbeseitigung geriet die Beklagte in Schuldnerverzug (§ 284 Abs. 1 BGB a. F.). Die Beklagte war zur Nachbesserung verpflichtet (§ 633 Abs. 1 BGB a. F.). Ihrer Nachbesserungspflicht ist die Beklagte nur unzureichend nachgekommen. Die bis März 2001 durchgeführten Nachbesserungsarbeiten durch den Subunternehmer B waren nicht ordnungsgemäß. Wie der Sachverständige A bei der Ortsbesichtigung vom 31. Januar 2002 festgestellt hat, waren die aufgezeigten Mängel weiterhin vorhanden. Demgemäß hat die Beklagte auch selbst am 8. August 2001 Ausbesserungsarbeiten angeboten, ohne diese allerdings im erforderlichen Umfang durchzuführen. Am 11. April 2002 hat die Beklagte erneut die punktuelle Neuverlegung angeboten. Weitere Anerbieten erfolgten am 15. Mai 2003 durch anwaltlichen Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten und am 25. November 2003 im Rahmen der Berufungsbegründung. Auf die erklärte Nachbesserungsbereitschaft der Beklagten kommt es indes nicht an. Denn die Kläger hatten der Beklagten am 18. August 2001 eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 15. September 2001 gesetzt und im Falle des fruchtlosen Verstreichens dieser Frist ein "gerichtliches Verfahren" angedroht. Innerhalb der gesetzten Frist ist die Beklagte zur Mangelbeseitigung nicht tätig geworden.

17 Nach dem 15. September 2001 hatte die Beklagte ihr Nachbesserungsrecht verloren (BGH, NJW 2003, 1526 ). Ihre Nachbesserungsangebote vom 11. April 2002, vom 3. März 2003, vom 15. Mai 2003 und vom 25. November 2003 sind verfristet. Das Nachbesserungsangebot der Beklagten vom 3. Februar 2001, welches in ihrem Schriftsatz vom 3. März 2003 (Seite 4) erwähnt wird, war untauglich. Es umfasste nicht die Bereitschaft der Beklagten zur vollständigen Sanierung der Bodenbeläge. Außerdem wurde dieses Angebot durch das weitere Verhalten der Parteien überholt. Aufgrund einer am 22. Mai 2001 getroffenen Vereinbarung gingen beide Parteien nämlich übereinstimmend davon aus, dass vor Durchführung einer Sanierung eine sachverständige Feststellung der Mängel erfolgen müsse. Obwohl vereinbart war, dass die Begutachtung seitens eines Sachverständigen durch die Beklagte veranlasst werden sollte, blieb diese untätig. Das Angebot der Beklagten vom 8. August 2001 genügte dem Nachbesserungsverlangen der Kläger ebenso wenig, da die Beklagte auch hier nur eine punktuelle Nachbesserung anbot.

18 Zur Mangelbeseitigung ist eine komplette Neubelegung des Granitbelags erforderlich. Nach den Darlegungen des Sachverständigen A gewährleistet nur eine Komplettsanierung eine einwandfreie Mangelbeseitigung. Dies ergibt sich aus den beiden schriftlichen Gutachten des Sachverständigen vom 2. Februar 2002 und vom 1. Juli 2002. Die mündliche Erläuterung der Gutachten vom 10. Juli 2002 führte zu keiner Einschränkung des zuvor schriftlich unterbreiteten Sachverständigenergebnisses. Zwar ist es technisch möglich, einzelne Platten auszutauschen. Der Sachverständige hat aber sowohl in seinen schriftlichen Gutachten als auch anlässlich der mündlichen Erläuterung seiner Gutachten ausdrücklich auf vorhandene Farbabweichungen hingewiesen und von einem "optischen Schadensbild" gesprochen. Aus Anlass der mündlichen Erläuterung vom 10. Juli 2002 hat der Sachverständige demgemäß ausgeführt, dass eine punktuelle Neuverlegung nur möglich sei, wenn ein "farbgleiches Material zur Reparatur zur Verfügung stehe". Gerade diese technischen Voraussetzungen sind aber nicht erfüllt.

19 Bereits die im Februar 2001 durchgeführten Nachbesserungsarbeiten durch den Subunternehmer B haben Farbdifferenzen im Belag ergeben, wie der Sachverständige in seinen beiden schriftlichen Gutachten dargelegt hat. Hieraus ergibt sich eindeutig, dass das vorhandene "Ersatzmaterial" nicht der gleichen Charge entsprach und nicht farbgleich war.

20 Schon aus diesem Grunde kann der Vortrag der Kläger im Termin erster Instanz vom 7. März 2003, die noch vorhandenen Fliesen stammten nicht aus der gleichen Charge der verlegten Fliesen, nicht als Behauptung "ins Blaue hinein" angesehen werden. Ob der Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erster Instanz vom 30. Juli 2003, es seien Ersatzfliesen gleicher Art vorhanden, verspätet war, wie es das Landgericht angenommen hat, und was die Folge des § 531 Abs. 1 ZPO auslösen würde, kann für die Entscheidung offen bleiben. Denn der Vortrag der Beklagten ist nicht schlüssig und damit nicht erheblich.

21 In der Berufungsbegründungsschrift vom 25. November 2003 führt die Beklagte aus (Seite 4), dass der Granitbelag von der Baustofffirma C für insgesamt 86,4 qm angeliefert worden sei. Dies entspricht dem Vorbringen der Beklagten im ersten Rechtszug (Schriftsatz vom 13. Februar 2003 – Seite 10). Die Wohnfläche des Erdgeschosses des klägerischen Anwesens weist nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im letztgenannten Schriftsatz eine Fläche von 65,07 qm auf. Die gesamte Fläche wurde mit Granitplatten belegt. Damit verblieben nach den eigenen Angaben der Beklagten Granitplatten im restlichen Umfang von 21,33 qm. Die Flure des Untergeschosses sowie der beiden Obergeschosse wurden ebenfalls mit Granitplatten belegt. Damit war, worauf die Kläger in ihrer Berufungserwiderungsschrift vom 1. März 2004 (Seite 5) mit Recht hinweisen, die bei der Firma C bestellte Menge verbraucht. Ausreichendes Material, um wenigstens die Küche mit vorhandenen Fliesen neu zu belegen, war nicht mehr vorhanden. Die bei den Klägern noch vorhandenen Granitplatten stammen eindeutig aus einer anderen Charge. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die im Februar 2001 durchgeführten Nachbesserungsarbeiten nach den Erkenntnissen des Sachverständigen A zu deutlichen Farbabweichungen geführt haben.

22 Im Übrigen hat der Sachverständige A dargelegt, dass der Estrichbelag zu feucht war. Damit liegt ein gravierender Verlegefehler vor, der allein es bereits rechtfertigt, den gesamten Bodenbelag zu erneuern.

23 Den Klägern ist es im Übrigen, wie das Landgericht zutreffend ausführt, auch nicht zuzumuten, unterschiedliche Farbtöne im Bodenbelag zwischen der Küche einerseits und den übrigen Räumen des Erdgeschosses hinzunehmen. Schon der Kaufpreis von DM 833.000,00 weist darauf hin, dass das Anwesen der Kläger im Bereich einer gehobenen Ausstattung liegt. Die ausgewählten Bodenbeläge belegen dies. Die Kläger haben Anspruch auf eine ordnungsgemäße Werkleistung. Sie müssen sich mit Farbschattierungen und Farbabweichungen deshalb nicht zufrieden geben. Aus diesem Grunde erweist sich der Vorschlag der Beklagten, den Boden der Küche mit neuen Fliesen zu belegen und die dort entfernten Altfliesen zur Beseitigung weiterer Schäden in den übrigen Wohnbereichen zu verwenden, als nicht tauglich.

24 Da die Beklagten eine punktuelle Nachbesserung ablehnen durften, befanden sie sich zu keinem Zeitpunkt mit der Entgegennahme von Nachbesserungsarbeiten im Annahmeverzug.

25 Der Vorschussanspruch besteht auch in der geltend gemachten Höhe. Für die Höhe des Vorschussanspruchs sind die Kläger darlegungspflichtig; insbesondere muss bereits im Vorschussprozess geklärt werden, in welcher Weise eine Nachbesserung vorgenommen werden muss (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rn 1593). An die Darlegungslast der Kläger sind indes keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Die Anforderungen sind geringer als bei einer Klage, die auf Erstattung der Kosten einer durchgeführten Ersatzvornahme gerichtet ist (BGH, NJW-RR 2001, 739; BGH, NJW 2003, 1038 ). Denn der Vorschussprozess führt nur zu einer vorläufigen Befriedigung des Bauherrn. Daher sind die "voraussichtlichen" Kosten maßgebend. Über die tatsächlichen Kosten ist später abzurechnen (BGH, NJW-RR 2001, 739). Der Sachverständige A hat in seinem Gutachten vom 2. Februar 2002 die für einen Komplettaustausch des Bodenbelags – einschließlich Nebenkosten – erforderlichen Kosten mit Euro 45.000,00 beziffert. Der von den Klägern geltend gemachte Vorschussbetrag in Höhe von Euro 19.000,00 zur Sanierung des Granitplattenbelags hält sich im Rahmen der Sachverständigenschätzung, wobei die Kläger selbst nur eine Fläche von 90/160 zugrunde legen (Klageschrift Seite 7). Die vom Sachverständigen A in seinem Gutachten vom 2. Februar 2002 festgestellten Mängel bei den verlegten Keramikfliesen (Kellerräume, Badezimmer) rechtfertigen jedenfalls den hierzu geltend gemachten Vorschussbetrag von Euro 1.000,00.

26 2. Auch die Feststellungsklage der Kläger ist begründet.

27 Die Kläger haben ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO). Zwar enthält der Ausspruch zur Feststellungsklage selbst keinen vollstreckungsfähigen Titel. Auch hemmt/unterbricht die Vorschussklage den Lauf der Verjährung in Höhe der gesamten Beseitigungskosten für denselben Mangel unabhängig davon, in welcher Höhe der Vorschuss zunächst beansprucht wird (BGH, NJW 1976, 956, 957 ); die Vorschussklage deckt auch spätere Erhöhungen des Mangelbeseitigungsaufwands ab, sodass eine gesonderte Feststellungsklage in aller Regel entbehrlich ist (BGH, NJW-RR 1986, 1026, 1027; BGH, NJW-RR 1989, 208 ; Werner/Pastor, Der Bauprozess – 10. Aufl., Rn 453 mit weiteren Nachweisen in Fußnote 85 und Rn 1599). Gleichwohl sind die Kläger nicht daran gehindert, neben der Vorschussklage auch noch Feststellungsklage wegen des übersteigenden Betrages zu erheben; die Feststellungsklage hat nur klarstellende Bedeutung; das rechtliche Interesse der Kläger ist aber hierfür zu bejahen (BGH, NJW-RR 1986, 1026, 1028; BGH, NJW-RR 1989, 208 ; BGH, NJW-RR 1997, 337, 340).

28 Sachlich ist die Feststellungsklage aus den gleichen Erwägungen begründet, die zur Verurteilung der Beklagten im Rahmen des bezifferten Vorschussanspruchs führten.

29 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 und 108 ZPO.

30 Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor.

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