LG Hamburg 2. Kammer für Handelssachen — 402 HKO 10/21 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2022-05-20

Aktenzeichen: 402 HKO 10/21

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2022:0520.402HKO10.21.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 670 BGB, § 683 BGB, § 774 BGB

Orientierungssatz

1. Voraussetzung der Zahlungsverpflichtung aus dem Aval ist bei der streitgegenständlichen Kautionsversicherung, dass der jeweilige Versicherungsnehmer, der als Gesamtschuldner auf der Grundlage des Avals in Anspruch genommen wird, dieses (mit-)beauftragt hat. Dass eine Mithaftung eines Versicherungsnehmers als Gesamtschuldner auch dann bestehen soll, wenn dieser das Aval nicht beauftragt hat, ergibt sich nicht aus den streitgegenständlichen Versicherungsbedingungen. Dort heißt es zum Avalauftrag, die Übernahme einer neuen Avalverpflichtung setzt einen Avalauftrag des Versicherungsnehmers voraus.(Rn.34)

2. Vor Auszahlung des Bürgschaftsbetrages ist der Bürge zu einer sorgfältigen Prüfung der Sach- und Rechtslage bezüglich seiner Leistungspflicht verpflichtet.(Rn.35)

Verfahrensgang

nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, 23. Juni 2023, 9 U 60/22

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten der Nebenintervention; diese trägt die Nebenintervenientin selbst.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Die Klägerin begehrt im Rahmen der gewillkürten Prozessstandschaft von den Beklagten Rückzahlung eines an die Nebenintervenientin geleisteten Bürgschaftsbetrages.

2 Die Klägerin legt eine Vollmachtsurkunde vom 18.07.2012 (Anlage K 1) vor, in der die R. A2 V. AG die Klägerin bevollmächtigt, im eigenen Namen Forderungen der R. A. V. AG einzuziehen. Nach dem Inhalt der Vollmachtsurkunde ist die Klägerin unter anderem berechtigt, Gelder in Empfang zu nehmen. Gemäß Handelsregistereintrag der Klägerin (Anlage K G 1) gehören zu deren Geschäftsgegenstand unter anderem allgemeine Dienstleistungen zur Pflege des Versicherungsvertragsbestandes und Realisierung offener Forderungen der R. Versicherungsgruppe. Zwischen der R. A. V. AG und der Klägerin, welche gemäß der Aufstellung der Beteiligungen der R. A. V. AG (Anlage G 10) deren 100%ige Tochtergesellschaft ist, besteht die Rahmenvereinbarung vom 15.07.2009 (Anlage K G 7). Nach Anlage I zur Rahmenvereinbarung ist die Klägerin mit der Weiterverfolgung, Titulierung und Beitreibung bereits angemeldeter Direktregresse beauftragt (Anlage K G 7).

3 Die Klägerin legt einen Antrag auf Abschluss einer Kautionsversicherung-plus (KTV-plus) der F. C. C. vom 29.08.2006 (Anlage K 15) und einen Nachtrag Nummer 40 zur Kautionsversicherung (Versicherungsschein Nr ... ) vom 18.11.2015 (Anlage K 25) nebst dem an die Beklagte zu 1) gerichteten Anschreiben vom selben Tage (Anlage K 26) vor. In dem Nachtrag sind als Versicherungsnehmer die Beklagte zu 1), die H. W. GmbH und die Z. H. W. GmbH & Co. KG genannt.

4 Nach Ziffer 5.1 der Allgemeinen Bedingungen zur R. Kautionsversicherung (Anlage K 17) setzt die Übernahme einer neuen oder Änderung einer bestehenden Avalverpflichtung einen Avalauftrag des Versicherungsnehmers voraus. Nach der Regelung in Ziffer 10.1 Satz 3 haftet, soweit der Vertrag mit mehreren Versicherungsnehmern abgeschlossen ist, jeder auf die ganze Verpflichtung.

5 Mit notariellem Grundstückskaufvertrag mit Bauverpflichtung vom 28.04.2015 (Anlage K 1) verpflichtete sich die Z. H. W. GmbH & Co. KG gegenüber der Nebenintervenientin zur schlüsselfertigen Erstellung eines Boardinghauses in der W. Straße ... in H.. Nach Ziffer 11.7 des Kaufvertrages war die Käuferin zu einem Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 550.000,00 € berechtigt. Nach Ziffer 11.7 Absatz 2 kann der Verkäufer den Gewährleistungseinbehalt durch Übergabe einer unbefristeten, selbstschuldnerischen Bürgschaft abwenden (weitere Ausgestaltung der Bürgschaft unter Ziffer 11.7).

6 Die R. A2 V. AG stellte eine Bürgschaft zur Sicherung sämtlicher Mängelansprüche aus der kaufvertraglich vereinbarten Bauleistungspflicht bis zu einem Höchstbetrag von 400.000,00 € für die Schuldnerin, die Z. H. W. GmbH & Co. KG vom 2.03.2016 (Anlage K 3, Anlagenkonvolut K 6). Auf Seite 2 der Bürgschaftsurkunde heißt es unter dem 6. Spiegelstrich: „Dem Bürgen ist bekannt, dass diese Bürgschaft gemäß Kaufvertrag neben weiteren Sicherheiten bestellt wird. Diese Sicherheiten sollen dem Gläubiger zur Absicherung seiner besicherten Ansprüche nebeneinander, d.h. kumulativ im Rahmen ihrer jeweiligen Sicherungszwecke und Höchstbeträge, zur Verfügung stehen. Der Bürge verzichtet daher auf den gesetzlichen Forderungsübergang nach § 774 BGB.“

7 Mit anwaltlichem Schreiben der Nebenintervenientin an die Z. H. W. GmbH & Co. KG vom 26.09.2017 (Anlage NI 05) machte die Nebenintervenientin für einen ersten Wasserschaden einen Betrag von 250.496,51 €, für einen zweiten Wasserschaden in Höhe von 36.949,95 € geltend und forderte die Z. H. W. GmbH & Co. KG zur Zahlung in Höhe von 287.446,46 € bis zum 13.10.2017 auf.

8 Mit anwaltlichem Schreiben vom 6.07.2018 nahm die Nebenintervenientin die Bürgin auf Zahlung in Höhe von 314.716,67 € in Anspruch (Anlage K 4), da der Kaufgegenstand Mängel aufweise. Der Kaufgegenstand habe bei der Endabnahme nicht in sämtlichen Belangen der Baugenehmigung nebst etwaiger Ergänzungsbescheide und weiterer Genehmigungen entsprochen. Ausweislich des Plans zum Entwässerungsgesuch habe die Entlüftung nicht am Regenfallrohr angeschlossen, sondern direkt über das Dach geführt werden müssen. Aufgrund der fehlerhaften Konstruktion seien durch starke Regenfälle am 13.06.2016 und am 4.06.2017 erhebliche Wasserschäden entstanden.

9 Die Bürgin teilte der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 9.07.2018 (Anlage K 5) mit, dass sie aus der Bürgschaft in Anspruch genommen werde. Die Höhe des angeforderten Betrages wird in jenem Schreiben nicht genannt. Die Bürgin erklärte dort, sie werde den angeforderten Betrag auszahlen, wenn nicht bis zum 23.07.2018 nachgewiesen werde, dass gegen die Forderung des Anspruchsstellers unverzüglich gerichtliche Maßnahmen eingeleitet werden.

10 Mit Schreiben vom 9.08.2018 (Anlage K 10) teilte die Bürgin der Nebenintervenientin mit, sie habe einen Sachverständigen mit der Feststellung beauftragt, ob bzw. in welcher Höhe die Inanspruchnahme der Bürgschaft in fachlicher und fachtechnischer Hinsicht berechtigt ist.

11 Die Nebenintervenientin verlangte mit Schreiben vom 25.02.2020 (Anlage NI 06) unter Ansatz eines Aufrechnungsbetrages von 170.194,67 € von der R. A2 V. AG als Bürgin Zahlung in Höhe von 117.251,79 €.

12 Die Bürgin zahlte gemäß Schreiben vom 23.03.2020 (Anlage K 14) einen Betrag in Höhe von 117.251,79 € an die Nebenintervenientin aus und begehrt mit der Klage von den Beklagten Rückzahlung des ausgezahlten Betrages.

13 Mit dem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 3.04.2020 (Anlage B 3) teilte die Beklagte zu 1) unter Bezugnahme auf ein Schreiben vom 27.03.2020 mit, die geforderte Summe von 117.251,79 € könne nicht nachvollzogen werden.

14 In Bezugnahme auf jenes Schreiben übersandte die Klägerin mit Schreiben an die Beklagtenvertreter vom 20.05.2020 (Anlage B 4) das Gutachten der Fa. A3 vom 17.03.2020 (Anlage B 5).

15 Die Klägerin legt eine Abrechnungsaufstellung der Fa. A3 vom 10.12.2019 und eine Begründung für einen Einbehalt in Höhe von 80.000,00 € vor (Anlage K 13).

16 Die Klägerin erklärt, da die Beklagten der seitens der R. A2 V. AG im Schreiben vom 9.07.2018 (Anlage K 5) gesetzten Frist nicht nachgekommen sei, habe die R. A2 V. AG die Bürgschaftssumme in Höhe der Klagforderung aufgrund nachgewiesener Mängelbeseitigungskosten ausgezahlt.

17 Die Klägerin und die Nebenintervenientin beantragen,

18 die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 117.251,79 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 7.04.2020 zuzüglich Mahnspesen in Höhe von 15,00 € zzgl. Portokosten in Höhe von 3,00 € zu zahlen.

19 Die Beklagten beantragen,

20 die Klage abzuweisen.

21 Gegen den Regressanspruch wenden die Beklagten ein, sie seien an der Schadensabwicklung und den Untersuchungen nicht ausreichend beteiligt worden. Die geltend gemachten Ansprüche seien nicht auskömmlich geprüft worden.

22 Die Bürgin habe ihre Pflichten zur Beteiligung der Beklagten und zur umfassenden Prüfung der von der Nebenintervenientin geltend gemachten Ansprüche verletzt.

23 Auch sei der Regressanspruch nicht fällig. Die Klägerin trage zu werkvertraglichen Gewährleistungsansprüchen der Nebenintervenientin gegenüber den Beklagten bzw. der Z. H. W. GmbH & Co. KG nicht vor. Den Beklagten seien insbesondere keine Mangelbeseitigungsaufforderungen mit Fristsetzung bekannt. Deshalb bestehe die Hauptforderung nicht.

24 Es sei darüber hinaus streitig, ob nicht verstopfte und nicht gereinigte Rinnen und Abflüsse den Schadenseintritt erheblich begünstigten und eine überwiegende Verantwortung bei der Nebenintervenientin liege.

25 Die Beklagten bestreiten die Höhe der Hauptforderung. Aus dem klägerischen Vortrag ergebe sich nicht, wie sich der geltend gemachte Betrag von 117.251,79 € zusammensetze.

26 Die Beklagte selbst sei zu keinem Zeitpunkt an den Untersuchungen und Abstimmungen beteiligt gewesen. Am Ende des Gutachtens vom 17.03.2019 (Anlage B 5) werde festgestellt, dass sich der zu zahlende Betrag aus der Bürgschaft auf 117.251,79 € belaufe. Woraus sich dieser Betrag ergibt, lasse das Gutachten jedoch offen.

27 Die Klägerin schlüssele den von der Nebenintervenientin geltend gemachten Betrag nicht weiter auf. Der in dem Schreiben vom 6.07.2018 (Anlage K 4) geltend gemachte Betrag von 314.716,67 € sei nach dem Kenntnisstand der Beklagten nicht aktuell. Insgesamt beträfen die Schadensersatzforderungen zwei Wasserschäden aus den Jahren 2016 und 2017. Nach dem Kenntnisstand der Beklagten beziehe sich der mit der Klage geltend gemachte Betrag nur auf den ersten Wasserschaden vom 13.06.2016. Hinsichtlich des zweiten Wasserschadens befinde sich die Z. H. W. GmbH & Co. KG in einem weiteren Rechtsstreit mit der Nebenintervenientin. Auch dort sei die Höhe der Schadensforderung, insbesondere mit der Zuordnung zu den einzelnen Wasserschäden nicht geklärt.

28 Die Beklagten bestreiten ausdrücklich, dass der Nebenintervenientin Schäden der geltend gemachten Höhe entstanden sind und die Nebenintervenientin berechtigt war, diese gegenüber der Bürgin einzufordern.

29 Hinsichtlich des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

30 Die Klage ist zulässig, insbesondere besteht die Prozessführungsbefugnis der Klägerin aufgrund der seitens der R. A2 V. AG erteilten Vollmacht (Anlage K 1). Die Klägerin, die gemäß der vorgelegten Aufstellung der Beteiligungen der R. A2 V. AG (Anlage G 10) deren 100%ige Tochtergesellschaft ist, ist aufgrund der Einzugsermächtigung (Anlage K 1) berechtigt, den Anspruch im eigenen Namen geltend zu machen und Zahlung an sich zu verlangen. Ein schützenswertes Interesse der Klägerin an der Prozessführung ergibt sich aus der Rahmenvereinbarung (Anlage G7), nach deren Anlage I die Klägerin von der R. A2 V. AG unter anderem mit der Weiterverfolgung, Titulierung und Beitreibung bereits angemeldeter Direktregresse beauftragt ist (Anlage K G 7).

31 Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Klägerin steht ein Regressanspruch nach Zahlung an die Nebenintervenientin gegen die Beklagten nicht zu.

32 Ein Rückgriffsanspruch auf der Grundlage der Regelung in § 774 BGB, nach der die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner auf den Bürgen übergeht soweit er den Gläubiger befriedigt scheidet aus, da die Bürgin auf den Anspruch verzichtet hat. Auf Seite 2, 6. Spiegelstrich der Bürgschaftsurkunde vom 2.03.2016 (Anlagenkonvolut K 6) heißt es: „Dem Bürgen ist bekannt, dass diese Bürgschaft gemäß Kaufvertrag neben weiteren Sicherheiten bestellt wird. Diese Sicherheiten sollen dem Gläubiger zur Absicherung seiner besicherten Ansprüche nebeneinander, d.h. kumulativ im Rahmen ihrer jeweiligen Sicherungszwecke und Höchstbeträge, zur Verfügung stehen. Der Bürge verzichtet daher auf den gesetzlichen Forderungsübergang nach § 774 BGB.“

33 Ein Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 BGB bzw. § 683 BGB steht der Klägerin nicht zu. Es ergibt sich aus dem klägerischen Vortrag weder, dass die Beklagten die Bürgin mit der Stellung der Gewährleistungsbürgschaft beauftragt haben noch, dass die Stellung der Bürgschaft dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprach. Es ist nicht ersichtlich, dass die Bürgschaft für die Beklagten begeben worden ist. Die Klägerin legt nicht dar, dass die Beklagte zu 1) Schuldnerin eines etwaigen Mängelgewährleistungsanspruchs der Nebenintervenientin auf der Grundlage des notariellen Grundstückskaufvertrages vom 28.04.2015 (Anlage K 2) ist. Wann und in welcher Weise die Beklagten vertragliche Pflichten aus dem notariellen Grundstückskaufvertrag mit Bauverpflichtung vom 28.04.2015 (Anlage K 2) übernommen haben könnten, legt die Klägerin nicht dar. Aus dem Vertrag vom 28.04.2015 ergibt sich dies nicht, da Vertragspartei des Kaufvertrags nur die Z. H. W. GmbH & Co. KG und nicht die Beklagte zu 1) ist. Auch die Nebenintervenientin trägt lediglich vor, sie habe einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen die Z. H. W. GmbH & Co. KG (Schriftsatz vom 22.11.2021, Seite 1, Blatt 99 dA). Auf die Bedenken hinsichtlich der Passivlegitimation hat das Gericht mit der Ladung hingewiesen und der Klägerin sowie der Nebenintervenientin Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt (Blatt 106 dA).

34 Die Klägerin kann von den Beklagten die Rückzahlung des an die Nebenintervenientin ausgezahlten Betrages ferner nicht auf der Grundlage einer zwischen der R. A2 V. AG und der Beklagten bestehenden Kautionsversicherung verlangen. Dies gilt auch dann, wenn durch die Klausel Ziffer 10.1 wirksam eine Gesamtschuld mehrerer Versicherungsnehmer für Regressforderungen aus beauftragten Avalen begründet wird. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich zunächst nicht, dass die Beklagten Schuldnerinnen der der Bürgschaft zugrundeliegenden Hauptforderung sind. Es ist nicht ersichtlich, zu welchem Zeitpunkt und welcher Weise die Beklagten in den der Bürgschaft zugrundeliegenden Bauvertrag oder die Bürgschaft einbezogen sein könnten. Selbst wenn es darauf wegen der Klausel in Ziffer 10.1 nicht ankäme, kommt vorliegend eine Inanspruchnahme der Beklagten nicht in Betracht. Voraussetzung einer Zahlungsverpflichtung der Beklagten aus dem Aval wäre stets, dass der jeweilige Versicherungsnehmer, der als Gesamtschuldner auf der Grundlage eines Avals in Anspruch genommen wird, dieses nach Ziffer 5.1 der AVB (mit-)beauftragt hat. Dass eine Mithaftung eines Versicherungsnehmers als Gesamtschuldner auch dann bestehen soll, wenn dieser das Aval nicht beauftragt hat, ergibt sich aus den Versicherungsbedingungen nicht. Dort heißt es in Ziffer 5.1 zum Avalauftrag, die Übernahme einer neuen Avalverpflichtung setzte einen Avalauftrag des Versicherungsnehmers voraus. Diese Rechtsauffassung des Gerichts steht nicht in Widerspruch zu der Entscheidung der Zivilkammer 28 vom 29.06.2021 (Aktenzeichen 328 O 274/20, Anlage U 1) sowie der Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 24.11.2021 (Aktenzeichen 9 U 122/21, Anlage U 2). Denn in jenem Rechtsstreit hatte die dortige Beklagte den Avalauftrag nach dem unstreitigen Sachverhalt des erstinstanzlichen Urteils unterzeichnet (Seite 3 2. Absatz des Tatbestandes des Urteils des Landgerichts Hamburg, Anlage U 1). In den Gründen der Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 24.11.2021 (Anlage U 2) heißt es, die dortige Bürgin habe entsprechend dem unstreitig von der dortigen Beklagten unterzeichneten Avalauftrag die dort streitgegenständliche Bürgschaft übernommen. Vorliegend ergibt sich eine Mitbeauftragung des Avals durch die Beklagten weder aus dem Vortrag der Klägerin noch aus dem sonstigen Akteninhalt. Auch ginge die streitgegenständliche Bürgschaft betreffend den Bürgschaftshöchstbetrag über das vereinbarte Bürgschaftslimit von 125.000 € (Anlage K 15 Seite 2 des Antrags unter „KTV-plus mit Sicherheiten“), hinaus.

35 Die Bürgin hätte jedenfalls Nebenpflichten aus einem etwaigen Auftragsverhältnis gegenüber den Beklagten verletzt. Vor Auszahlung des Betrages von 117.251,79 € war die Bürgin zu einer sorgfältigen Prüfung der Sach- und Rechtslage bezüglich ihrer Leistungspflicht verpflichtet (Grüneberg-Sprau, BGB, 81. Aufl. 2022, Einführung vor § 765 Rn 5). Aufgrund welcher Prüfung sich für die Bürgin der angeforderte Auszahlungsbetrag ergab, legt die Klägerin nicht dar. Auf Bedenken hinsichtlich der Höhe des Schadensersatzanspruchs hat das Gericht mit der Ladung hingewiesen (Blatt 106 dA) und die Erheblichkeit für den Aufwendungsersatzanspruch im Termin erörtert (Seite 2 des Protokolls vom 1.04.2022, Blatt 178 dA). Rechnerisch ist die Klagforderung allerdings nachvollziehbar. In dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Nebenintervenientin an die Z. H. W. vom 26.09.2017 (Anlage NI 05) werden für den ersten Wasserschaden 250.496,51 €, für den zweiten Wasserschaden 36.949,95 € geltend gemacht mit der Aufforderung zur Zahlung in Höhe von 287.446,46 € bis zum 13.10.2017.

36 Die Nebenintervenientin verlangte später mit Schreiben vom 25.02.2020 (Anlage NI 06) von der Bürgin unter Ansatz eines Aufrechnungsbetrages von 170.194,67 € Zahlung in Höhe von 117.251,79 € allerdings betreffend den ersten Wasserschaden. Da die Nebenintervenientin zu ihren Lasten von dem ursprünglich geltend gemachten Betrag von 287.446,46 € den Betrag von 170.194,67 € berücksichtigt, müsste die Klägerin darlegen, dass sich nach Prüfung der Unterlagen eine Hauptforderung von 287.446,46 € ergab, somit der Nebenintervenientin unter Anrechnung von 170.194,67 € ein Auszahlungsanspruch in Höhe der Klagsumme zustand. Aus welchen Umständen sich für die Bürgin eine Hauptforderung in Höhe von 287.446,46 € ergab, trägt sie jedoch nicht vor. Die Schadenshöhe kann weder dem nach der Ladungsverfügung ergänzten klägerischen Vortrag noch den zur Akte gereichten Anlagen entnommen werden. In der seitens der Nebenintervenientin vorgelegten Aufstellung (Anlage NI 05) ist zwar ein Betrag in Höhe von 287.446,46 € zu den beiden Schadensereignissen als Summe einzelner Positionen genannt. Ob die Voraussetzungen eines Zahlungsanspruchs gegen die Hauptschuldnerin bestehen, ergibt sich daraus jedoch nicht. Allein aus dem Text der einzelnen Positionen ist nicht zu ersehen, ob hier angesetzte Beträge Gegenstand eines Schadensersatzanspruchs aufgrund der Bauverpflichtung aus dem Kaufvertrag vom 28.04.2015 (Anlage K 2) sein könnten. Für welche Maßnahmen in Bezug auf welches Schadensereignis hier Kosten angesetzt werden, ergibt sich aus dem Text der Aufstellung nicht. Die Bürgin hat die Beklagten auch nicht durch das Schreiben vom 9.07.2018 (Anlage K 5) vor Auszahlung des Betrages von 117.251,79 € ausreichend beteiligt. Die gebotene Rückfrage hätte zumindest die Höhe des angeforderten Betrages nennen müssen, dessen Auszahlung beabsichtigt ist. Die Bürgin teilte der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 9.07.2018 (Anlage K 5) lediglich mit, dass sie aus der Bürgschaft in Anspruch genommen werde, ohne die Höhe des angeforderten Betrages zu nennen.

37 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 I, 101 ZPO.

38 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 709 ZPO.