FG Hamburg 2. Senat — 2 K 245/17 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2026-03-17

Aktenzeichen: 2 K 245/17

ECLI: ECLI:DE:FGHH:2026:0317.2K245.17.00

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 8 Abs 4 S 1 KStG 1999 vom 20.12.2001, § 8c S 2 KStG 2002 vom 14.08.2007, § 34 Abs 6 S 4 KStG 2002 vom 14.08.2007, § 8 Abs 4 S 2 KStG 1999 vom 20.12.2001

Orientierungssatz

1. Die wirtschaftliche Identität einer Körperschaft als Rechtsperson bestimmt sich durch ihren Unternehmensgegenstand und ihr verfügbares Betriebsvermögen.(Rn.11)

2. Unter Betriebsvermögen im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG in der Fassung des StÄndG 2001 ist ausschließlich das Aktivvermögen zu verstehen.(Rn.12) Für den Verlust der wirtschaftlichen Identität i.S.d. Norm erforderlich ist sowohl ein sachlicher als auch ein zeitlicher Zusammenhang zwischen der Übertragung der Gesellschaftsanteile und der Zuführung neuen Betriebsvermögens. Das Bestehen eines sachlichen Zusammenhangs ist dabei im Fall eines offenkundigen zeitlichen Zusammenhangs (widerleglich) zu vermuten, wenn der Zeitraum ein Jahr nicht übersteigt.(Rn.13)

Verfahrensgang

vorgehend FG Hamburg 2. Senat, 29. August 2017, 2 K 245/17, Vorlagebeschluss

Tenor

Die Begründung des Senatsbeschlusses vom 29. August 2017 wird um die nachfolgenden Ausführungen ergänzt.

Gründe

I.

1 1. Der Senat ergänzt seinen Beschluss vom 29. August 2017 unter A. "Gegenstand der Vorlage (Sachverhalt und Vortrag der Beteiligten)" wie folgt:

2 In den Jahren 2007 bis 2009 kam es bei der A zu keiner Zuführung überwiegend neuen Betriebsvermögens.

3 Der von der A im Streitjahr erzielte Jahresüberschuss in Höhe von ... € setzt sich zusammen aus einem in der Zeit vom 1. Januar bis zum ... Dezember 2008 erzielten Jahresüberschuss in Höhe von ... € und aus einem in der Zeit vom ... Dezember bis 31. Dezember 2008 erzielten Jahresfehlbetrag in Höhe von ... €.

4 Mit Änderungsbescheid vom 7. September 2017 stellte der Beklagte den verbleibenden Verlustvortrag zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2008 auf 0 € fest. Dabei nahm er von dem zum 31. Dezember 2007 festgestellten Verlustvortrag von ... € einen Verlustabzug in Höhe von Jahresüberschusses von ... € vor und bestimmte den nicht zu berücksichtigenden Verlustabzug nach § 8c KStG mit - ... €.

5 Die Klägerin ist der Meinung, dass im Ausgangsfall die Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 Abs. 4 Satz 1 KStG in der Fassung des StÄndG 2001 für den Wegfall des Verlustabzugs nicht erfüllt seien. Durch die am ... Dezember 2008 vorgenommene Übertragung weiterer 80% der Geschäftsanteile an der A sei lediglich ein Merkmal des § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG in der Fassung des StÄndG 2001 zum Verlust der wirtschaftlichen Identität erfüllt. Der Geschäftsbetrieb sei nach der schädlichen Anteilsübertragung aber nicht mit überwiegend neuem Betriebsvermögen fortgeführt worden. Vielmehr habe sich die A seit ihrer Gründung im August 2005 fortlaufend und organisch zu einer Vermietungsgesellschaft mit Grundbesitz entwickelt und das wesentliche Vermögen bei der A sei bereits vor der größeren Anteilsübertragung im Jahr 2008 und nicht erst danach aufgebaut worden. Für die Anwendung des § 8 Abs. 4 Satz 1 KStG in der Fassung des StÄndG 2001 i.V.m. § 34 Abs. 6 Satz 4 KStG in der Fassung des UntStRefG 2008 seien allein Zuführungen zum Betriebsvermögen nach der schädlichen Übertragung am ... Dezember 2008 relevant, dies ergebe sich auch aus dem BMF-Schreiben vom 28. November 2017 (IV C 2 - S 2745-a/09/10002 :004, Rn. 69, DStR 2017, 2670).

6 Der Beklagte ist ebenfalls der Ansicht, dass im Ausgangsfall § 8 Abs. 4 KStG in der Fassung des StÄndG 2001 nicht anzuwenden sei, da ein Verlust der wirtschaftlichen Identität der Kapitalgesellschaft nicht eingetreten sei. Der Geschäftsbetrieb sei nicht mit überwiegend neuem Betriebsvermögen fortgeführt worden. Die im Jahr 2006 durch den Grundstückserwerb vorgenommene Zuführung von überwiegend neuem Betriebsvermögen berühre nicht die wirtschaftliche Identität der A, da es an einem Wechsel von einer aktiven Tätigkeit zu einer anderen aktiven Tätigkeit fehle. In den Jahren 2007 bis 2009 sei bei der A kein überwiegend neues Betriebsvermögen zugeführt worden und das im Wege der Verschmelzung von der A auf die B AG übergegangene Aktivvermögen sei in die Vergleichsrechnung nicht einzustellen, da der erforderliche sachliche Zusammenhang der Zuführung neuen Betriebsvermögens mit dem Anteilswechsel fehle.

7 2. Der Senat ergänzt seinen Beschluss vom 29. August 2017 unter B.I. "Anwendung von § 8c Satz 2 KStG a.F. im Streitfall und Rechtsentwicklung" im Hinblick auf die Entscheidungserheblichkeit wie folgt:

8 Im Ausgangsverfahren ist die Verfassungsmäßigkeit des § 8c Satz 2 KStG in der Fassung des UntStRefG 2008 entscheidungserheblich. Der Verlust ist nicht bereits gemäß § 34 Abs. 6 Satz 4 KStG in der Fassung des UntStRefG 2008 in Verbindung mit § 8 Abs. 4 KStG in der Fassung des StÄndG 2001 untergegangen (a). Auch nach der Verrechnung des am Schluss des Vorjahres festgestellten Verlusts mit dem bis zum Zeitpunkt des unterjährigen schädlichen Beteiligungserwerbs entstandenen Gewinn verbleibt ein nicht genutzter Verlust im Sinne des § 8c Satz 2 KStG in der Fassung des UntStRefG 2008 (b).

9 a) aa) Nach § 34 Abs. 6 Satz 4 KStG in der Fassung des UntStRefG 2008 ist die bisherige Regelung des § 8 Abs. 4 KStG in der Fassung des StÄndG 2001 in bestimmten Fällen während eines Übergangszeitraums neben § 8c KStG in der Fassung des UntStRefG 2008 anzuwenden. § 34 Abs. 6 Satz 4 KStG in der Fassung des UntStRefG 2008 lautet:"§ 8 Abs. 4 in der am 23. Dezember 2001 geltenden Fassung ist neben § 8c des Körperschaftsteuergesetzes in der Fassung des Artikels 2 des Gesetzes vom 14. Augst 2007 (BGBl. I S. 1912) letztmalig anzuwenden, wenn mehr als die Hälfte der Anteile an einer Kapitalgesellschaft innerhalb eines Zeitraumes von fünf Jahren übertragen werden, der vor dem 1. Januar 2008 beginnt, und der Verlust der wirtschaftlichen Identität vor dem 1 Januar 2013 eintritt."

10 § 8 Abs. 4 KStG in der Fassung des StÄndG 2001 lautet:"Voraussetzung für den Verlustabzug nach § 10d des Einkommensteuergesetzes ist bei einer Körperschaft, dass sie nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich mit der Körperschaft identisch ist, die den Verlust erlitten hat. Wirtschaftliche Identität liegt insbesondere dann nicht vor, wenn mehr als die Hälfte der Anteile an einer Kapitalgesellschaft übertragen werden und die Kapitalgesellschaft ihren Geschäftsbetrieb mit überwiegend neuem Betriebsvermögen fortführt oder wieder aufnimmt. Die Zuführung neuen Betriebsvermögens ist unschädlich, wenn sie allein der Sanierung des Geschäftsbetriebs dient der den verbleibenden Verlustabzug im Sinne des § 10d Abs 3 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes verursacht hat, und die Körperschaft den Geschäftsbetrieb in einem nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Verhältnisse vergleichbaren Umfang in den folgenden fünf Jahren fortführt. Entsprechendes gilt für den Ausgleich des Verlustes vom Beginn des Wirtschaftsjahrs bis zum Zeitpunkt der Anteilsübertragung."

11 § 8 Abs. 4 KStG in der Fassung des StÄndG 2001 definiert die sog. wirtschaftliche Identität einer Körperschaft nicht, sondern bestimmt in Satz 2 lediglich beispielhaft ("insbesondere"), wann eine wirtschaftliche Identität nicht mehr gegeben ist. Nach diesem Satz 2 des § 8 Abs. 4 KStG in der Fassung des StÄndG 2001 fehlt einer Kapitalgesellschaft die wirtschaftliche Identität, wenn - erstens - bezogen auf das gezeichnete Kapital mehr als die Hälfte der Geschäftsanteile übertragen werden, - zweitens - überwiegend neues Betriebsvermögen zugeführt und - drittens - der Geschäftsbetrieb mit diesem neuen Betriebsvermögen fortgeführt oder wiederaufgenommen wird. Die wirtschaftliche Identität einer Körperschaft als Rechtsperson bestimmt sich damit durch ihren Unternehmensgegenstand und ihr verfügbares Betriebsvermögen (BFH, Urteil vom 14. Oktober 2015, I R 71/14, BFH/NV 2016, 780).

12 Unter Betriebsvermögen im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG in der Fassung des StÄndG 2001 ist ausschließlich das Aktivvermögen zu verstehen. Aus dem Missbrauchsverhinderungszweck der Regelung, der auf einem engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen der Anteilsübertragung und der Betriebsvermögenszuführung aufbaut, folgt, dass es auf die steuerrechtliche Qualifikation des zugeführten Betriebsvermögens als Anlage- oder Umlaufvermögen grundsätzlich nicht ankommt (BFH, Urteil vom 12. Oktober 2010, I R 64/09, BFH/NV 2011, 525). Mehrungen des Umlaufvermögens sind aus dem Tatbestand auszuklammern, die sich als Ergebnis eines fortlaufenden Wirtschaftens mit dem nämlichen Betriebsvermögen darstellen bzw. sich auf ein nicht die wirtschaftliche Identität des Unternehmens prägendes Umlaufvermögen beziehen. In die Vergleichsrechnung ist jedoch dann das Umlaufvermögen einzubeziehen, wenn entweder die Branche gewechselt oder der bisherige Geschäftsgegenstand erheblich erweitert wird (BFH, Urteile vom 14. Oktober 2015, I R 71/14, BFH/NV 2016, 780; vom 12. Oktober 2010, I R 64/09, BFH/NV 2011, 525).

13 Die wirtschaftliche Identität geht nicht deswegen verloren, weil nach einer Anteilsveräußerung (oder davor) irgendwann und ohne einen dazu bestehenden Zusammenhang eine Veränderung im Betriebsvermögen der Körperschaft eintritt, wenn also die einzelnen Teilschritte des Tatbestands des § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG in der Fassung des StÄndG 2001 unverbunden und zufällig nebeneinander stehen (FG Hamburg, Urteil vom 13. November 2018, 6 K 151/17, EFG 2019, 470). Erforderlich ist vielmehr sowohl ein sachlicher als auch ein zeitlicher Zusammenhang zwischen der Übertragung der Gesellschaftsanteile und der Zuführung neuen Betriebsvermögens. Das Bestehen eines sachlichen Zusammenhangs ist dabei im Fall eines offenkundigen zeitlichen Zusammenhangs (widerleglich) zu vermuten, wenn der Zeitraum ein Jahr nicht übersteigt (BFH, Urteil vom 23. Februar 2011, I R 8/10, BFH/NV 2011, 1188).

14 bb) Nach diesen Grundsätzen sind im Ausgangsverfahren die Voraussetzungen für die Anwendung des § 8 Abs. 4 KStG in der Fassung des StÄndG 2001 nicht erfüllt.

15 Zwar wurde bereits zunächst am ... Februar 2006 ein Anteil von nominell ... € von der C GmbH an die D AG und sodann am ... Dezember 2008 der verbliebene Geschäftsanteil von nominell ... € von der C GmbH veräußert, so dass die erste Voraussetzung des § 34 Abs. 6 KStG erfüllt ist, wonach § 8 Abs. 4 KStG in der Fassung des StÄndG 2001 anwendbar bleibt, wenn mehr als die Hälfte der Anteile an einer Kapitalgesellschaft innerhalb eines Zeitraumes von fünf Jahren übertragen werden, der vor dem 1. Januar 2008 beginnt. Vorliegend fehlt es aber an der zweiten Voraussetzung, dem Verlust der wirtschaftlichen Identität vor dem 1. Januar 2013. Der A ist nicht in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Anteilsübertragung überwiegend neues Betriebsvermögen zugeführt worden. Auch wenn mit der ersten Anteilsübertragung am ... Februar 2006 der maßgebliche Fünfjahreszeitraum begann, ist für den maßgeblichen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang (erst) auf die Anteilsübertragung am ... Dezember 2008 abzustellen. In den Jahren 2007 bis 2009 gab es bei der A unstreitig keine Zuführung von schädlichem Betriebsvermögen. Im Hinblick auf die Verschmelzung der A mit der B GmbH mit Verschmelzungsvertrag vom ... 2010 fehlt es zumindest an einem sachlichen Zusammenhang der Zuführung neuen Betriebsvermögens.

16 b) Auch nach der laut Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 30. November 2011, I R 14/11, BStBl II 2012, 360) vorzunehmenden Verrechnung des bis zum schädlichen Beteiligungserwerb erzielten Jahresüberschusses mit dem zum 31. Dezember 2007 festgestellten Verlust verbleibt es im Ausgangsverfahren bei einem nicht zu berücksichtigenden Verlustvortrag nach § 8c KStG in der Fassung des UntStRefG 2008.

17 Zwar wurde im Ausgangsfall in dem Änderungsbescheid vom 7. September 2017 der Verlustabzug (nur) in Höhe von ... € vorgenommen und nicht der bis zum schädlichen Beteiligungserwerb am ... Dezember 2008 erzielte Gewinn in Höhe von ... € mit dem zum 31. Dezember 2007 festgestellten Verlust verrechnet. Aber auch nach Abzug des bis zum schädlichen Beteiligungserwerb erzielten Gewinns verbleibt im Ausgangsfall ein nicht genutzter Verlust im Sinne des § 8c Satz 2 KStG in der Fassung des UntStRefG 2008 in Höhe von ... €.

18 Der nach dem schädlichen Beteiligungserwerb erlittene Verlust in Höhe von -... € fällt hingegen nicht unter § 8c KStG in der Fassung des UntStRefG 2008. Er wäre auch bei Anwendung des § 8c Satz 2 KStG in der Fassung des UntStRefG 2008 zum 31. Dezember 2008 festzustellen gewesen.

II.

19 1. Der Senat entscheidet in der geschäftsplanmäßigen Besetzung ohne den aufgrund seiner Mitwirkung an dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren gemäß § 51 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ausgeschlossenen Richter am Finanzgericht Dr. ... mit dem nach dem Geschäftsverteilungsplan des FG Hamburg für das Jahr 2026 für dessen Vertretung zuständigen Richter am Finanzgericht Dr. ....

20 2. Die Klägerin wurde im April 2023 umfirmiert in E GmbH; der Geschäftssitz befindet sich aktuell in der XX in ... Hamburg. Das Rubrum war entsprechend anzupassen.