LG Hamburg 27. Zivilkammer — 327 O 3/12 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2012-01-04

Aktenzeichen: 327 O 3/12

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2012:0104.327O3.12.00

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

1. Der Antrag des Antragstellers vom 2.1.2012 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

2. Dem Antragsteller fallen die Kosten des Verfahrens nach einem Streitwert i.H.v. € 20.000,-- zur Last.

Gründe

1 Der zulässige Verfügungsantrag des Antragstellers ist unbegründet. Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu, da das Geschäftsmodell „V...“, an welchem der Antragsgegner teilnimmt und welches dieser bewirbt nicht gegen die Regelung in § 8 S. 2 ApoG verstößt.

2 Im Einzelnen:

3 Gemäß der gesetzlichen Regelung in § 8 S. 2 ApoG sind Beteiligungen an einer Apotheke in Form einer stillen Gesellschaft und Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen oder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet ist, insbesondere auch am Umsatz oder Gewinn ausgerichtete Mietverträge, unzulässig.

4 Mangels unternehmerischer Beteiligung sowie mangels Darlehensgewährung seitens des Anbieters des „V...n“, der V... GmbH, könnte es sich im Streitfall bei dem in Rede stehenden Geschäftsmodell lediglich um eine Vereinbarung handeln, bei der die Vergütung für dem Antragsgegner (Apotheker) überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet ist.

5 Bei dem Geschäftsmodell der V... GmbH wird dem jeweiligen Apotheker die Möglichkeit geboten, seine Waren auf einer Internetplattform zu präsentieren. Dabei erhalten die teilnehmenden Apotheken innerhalb der Plattform eine eigene Unterseite, auf der das Angebot der Partnerapotheke angezeigt und vom Apotheker selbst individuell ausgestaltet werden kann. Der Kunde kann aus den für sein Liefergebiet angemeldeten Apotheken ein Angebot auswählen und seine Ware dort bestellen, welches die Apotheke nachfolgend dann ausliefert. Im Falle der Onlinezahlung übernimmt dann der Anbieter die Abwicklung des gesamten Zahlungsverkehrs. Für die Leistungen des Anbieters hat der jeweilige Apotheker einen einmaligen Einrichtungspreis und eine monatlich zu entrichtende „Partner Fee“ zu zahlen. Hinzu kommen weitere umsatzanhängige Vergütungen (Provisionen). Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Anlage AG 1 verwiesen.

6 Aus der vorstehenden Darstellung des Geschäftsmodells der V... GmbH wird deutlich, dass diese dem jeweiligen Apotheker keine Vermögenswerte überlässt, wobei die Vergütung hierfür am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet wäre – die V... GmbH bietet vielmehr bloße Dienstleistungen an, nämlich die Bereitstellung und Wartung eines Onlineauftrittes, verbunden mit der Bearbeitung der entsprechenden Zahlungsabwicklung sowie die Bewerbung des Internetangebots. Dem teilnehmenden Apotheker wird durch die Ermöglichung auch eines Onlinehandels lediglich die Chance eröffnet, zusätzlichen Umsatz zu generieren. Mangels der Überlassung von Vermögenswerten ist die Regelung in § 8 S. 2 ApoG schon auf Grund ihres insoweit expliziten Wortlautes nicht einschlägig, was dem Verbot entgegensteht.

7 Selbst wenn man jedoch zu Gunsten des Antragstellers unterstellen wollte, dass der reine Wortlaut der Regelung in § 8 S. 2 ApoG einer Anwendung der Norm im Streitfall nicht entgegenstehen würde, würde dies am Ergebnis nichts ändern. Dies, da der hier in Rede stehende Sachverhalt vom Anwendungsbereich der Norm nicht erfasst wird.

8 Regelungsziel des § 8 S. 2 ApoG ist die Erhaltung der Eigenverantwortlichkeit des Apothekers, die voraussetzt, dass der Apotheker das rechtliche und wirtschaftliche Risiko der Apotheke trägt (vgl. Spickhoff, Medizinrecht, § 8 ApoG, Rdnr. 3 m.w.N.). Die Regelung des S. 2 nimmt Außenstehenden, die keiner Betriebserlaubnis bedürfen und auch keiner Zuverlässigkeitsüberprüfung nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 unterliegen, die Möglichkeit, durch Inanspruchnahme gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten oder durch direkte oder indirekte Beteiligungen Einfluss auf die Betriebsführung zu nehmen, ohne dass das nach außen in Erscheinung tritt (vgl. Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Mai 2006, § 8 Apothekengesetz, Rdnr. 2 m.w.N.). Die Regelung in § 8 S. 2 ApoG soll sicherstellen, dass die berufliche Verantwortlichkeit und Entscheidungsfreiheit des Apothekers nicht durch unangemessene vertragliche Bedingungen, die ihn in wirtschaftliche Abhängigkeit zu Dritten bringen, beeinträchtigt wird. Dadurch soll sichergestellt werden, dass er seiner öffentlichen Aufgabe, eigenverantwortlich an der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung mitzuwirken, in sachgerechter Weise nachkommt (vgl. BGH NJW-RR 1998, S. 803).

9 Ausgehend von der vorstehend skizzierten Zielrichtung des Gesetzgebers wird deutlich, dass das hier in Rede stehende Geschäftsmodell „V...“ von der Verbotsnorm des § 8 S. 2 ApoG nicht erfasst wird.

10 Zunächst erfolgt seitens der V... GmbH in keinster Weise eine irgendwie geartete „versteckte“ gesellschaftsrechtliche Beteiligung an den beteiligten Apotheken. Bestandteil der vertraglichen Vereinbarung ist vielmehr eine partielle Partizipation an den im Rahmen des Onlinegeschäfts generierten Umsätzen. Weiterhin, wird im Rahmen des in Rede stehenden Modells auch in keinster Weise in die eigenverantwortliche Berufstätigkeit des jeweiligen Apothekers eingegriffen. Dies gilt zunächst für klassische „stationäre“ Tätigkeit des jeweiligen Apothekers, die von der vertraglichen Zusammenarbeit überhaupt nicht erfasst wird und auch nicht Gegenstand von Provisionsvereinbarungen ist. Aber auch das hierüber hinaus gehende Onlinegeschäft (welches ausweislich des Vorbringens der Antragsgegners auch 30 % der Gesamteinnahmen der Apotheke nicht übersteigen darf) birgt nicht die Gefahren, welche der Gesetzgeber durch die Regelung des § 8 S. 2 ApoG begegnen wollte. Dass die bloße Bereitstellung und Pflege einer online-Bestellplattform nebst hiermit verbundener weiterer Leistungen, wie deren Bewerbung der V... GmbH, einen unmittelbaren Einfluss auf die Betriebsführung ihrer jeweiligen Partnerapotheken verschaffen würde, den es unter Berücksichtigung des Normzwecks des § 8 S. 2 ApoG zu verhindern gelte, vermag die Kammer nicht zu erkennen.

11 Der jeweilige Apotheker ist bei der Gestaltung seines Onlineauftritts, insbesondere auch bei der Preisgestaltung, frei (vgl. Anlage AG 1). Ferner ist der Apotheker auch nicht wie bei Miet- oder Darlehensverträgen (die den wesentlichen Regelungsinhalt des § 8 S. 2 ApoG darstellen) der Fall nicht langfristig an seinen Vertragspartner gebunden, sondern er kann vielmehr – ausweislich des Vorbringens des Antragsgegners – das Vertragsverhältnis vierteljährlich beenden. Schließlich erscheint die Gefahr eines bewussten Zuvielverkaufs von Arzneimitteln (zur Befriedigung der prozentualen Beteiligung des V... GmbH) im Rahmen des stationären Handelns weitaus größer, als dies bei dem hier in Rede stehenden Onlinegeschäft der Fall sein könnte. An ersterem ist die V... GmbH aber gerade nicht beteiligt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf obige Ausführungen verwiesen.

12 Die Kostenentscheidung basiert auf § 91 Abs. 1 ZPO.