Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat — 3 U 98/20 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2021-06-24

Aktenzeichen: 3 U 98/20

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2021:0624.3U98.20.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 3 UWG, § 3a UWG, § 8 UWG, § 3 HeilMWerbG, § 264 HGB ... mehr

Rechtskraft: ja

Leitsatz

1. Mit Schilderungen über die unternehmensspezifische Situation mit Angaben über den Produktions- und Leistungsbereich sowie Prognose-, Forschungs- und Entwicklungsberichte in Geschäftsberichten kommen Kapitalgesellschaften ihrer Publizitätspflicht (§§ 264, 289 HGB) nach. Derartige Berichte sind als Unternehmenswerbung und nicht als heilmittelwerberechtlich relevante Absatzwerbung zu qualifizieren, selbst wenn darin Arzneimittel genannt und deren Anwendungsspektrum sowie der erwartete wirtschaftliche Erfolg umschrieben werden. (Rn.19)

2. Auch sonstige Investorenmitteilungen, die sich auf eine Darstellung der mit der geplanten Markteinführung erhofften wirtschaftlichen Entwicklung eines neuen Arzneimittels beschränken, sind - auch bei Namensnennung des Produkts - regelmäßig keine heilmittelwerberechtlich relevante Absatzwerbung, weil eine Absatzförderung nicht das eigentliche Kommunikationsziel darstellt. Sobald derartige Investor-Relations-Maßnahmen jedoch auch als Instrument für absatzbezogene Werbebotschaften benutzt werden, die über den Zweck einer Investorenunterrichtung über das wirtschaftliche Potenzial des Präparats hinausgehen, kommt die Annahme einer heilmittelwerberechtlichen Absatzwerbung in Betracht. (Rn.20)

Orientierungssatz

1. Die Information über ein Arzneimittel mit der Angabe "differenziert sich durch eine stärkere Flüssigkeitsreduktion und das Potenzial für weniger Injektionen" stellt durch die Hervorhebung von Unterschieden eine Überlegenheitsbehauptung dar. Dieses Verständnis wird durch die Verwendung des auf beide beworbenen Eigenschaften bezogenen Komperativs („stärkere“, „weniger“), insbesondere aber auch durch die voranstehende Angabe „Bedeutende Meilensteine der Innovation“, die eindeutig auf bisherige Standards und damit zugleich auf bislang auf dem Markt befindliche Wettbewerbspräparate verweist, unterstützt. Der Verkehr entnimmt einer solchen Herausstellung von Vorteilen eines Mittels gegenüber Wettbewerbspräparaten zudem, dass die beworbenen Eigenschaften für die Behandlung von Patienten bzw. den Behandlungserfolg klinisch relevant und damit wissenschaftlich hinreichend belegt sind. Ist dies tatsächlich jedoch nicht der Fall, wird der Verkehr in die Irre geführt. (Rn.34) (Rn.38)

2. Eine inhaltlich eindeutige Werbeaussage kann nicht über einen sogenannten Sternchenhinweis in ihr Gegenteil verkehrt werden. Der angesprochene Verkehr erwartet eine solche - die Werbeaussage kontakarierende - Erläuterung auch nicht. (Rn.69)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg 16. Kammer für Handelssachen, 10. Juli 2020, 416 HKO 31/20

Tenor

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 10.07.2020, Az.: 416 HKO 31/20, abgeändert.

Den Antragsgegnerinnen wird im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem jeweiligen Verwaltungsrat (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre)

verboten,

im Rahmen geschäftlicher Handlungen für das Arzneimittel V. (Wirkstoff: Z.) die folgenden Angaben zu verwenden:

1. „V. (Z.) … differenziert sich durch eine stärkere Flüssigkeitsreduktion und das Potenzial für weniger Injektionen"

[Englische Fassung: „V. (Z.) … differentiated based on greater fluid reduction and potential for fewer injections"],

und/oder

2. „Es bietet Patienten mit neovaskulärer (feuchter) altersbedingter Makuladegeneration (AMD) Verbesserungen des Sehvermögens und eine stärkere Flüssigkeitsreduktion im Vergleich zu F."

[Englische Fassung: „V. (Z.) offering neovascular (wet) AMD patients vision gains and greater fluid reductions vs F."],

wie zu Ziffern 1. und 2. geschehen in der in

Anlage AST 1 (deutsche Fassung) und

Anlage AST 2 (englische Fassung)

beigefügten Pressemitteilung

und/oder

3. „Longer treatment intervals achievable without compromising efficacy"

[deutsche Übersetzung: "Längere Behandlungsintervalle erreichbar ohne Einschränkungen der Wirksamkeit"],

und/oder

4. "Only q12w without compromise to efficacy"

[deutsche Übersetzung: „Nur q12w ohne Einschränkungen der Wirksamkeit"],

und/oder

5. „Supportive label language on visual and anatomical measures"

[deutsche Übersetzung: „Angaben in der Zulassung unterstützen visuelle und anatomische Messungen"],

und/oder

6. „Similar efficacy with fewer injections, supported by visual & anatomical measures"

[deutsche Übersetzung: „Ähnliche Wirksamkeit bei weniger Injektionen, unterstützt durch visuelle & anatomische Messungen"],

wie zu den Ziffern 3. - 6. geschehen in der in

Anlage AST 3

beigefügten Investor Presentation.

Die Antragsgegnerinnen haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vollstreckbar.

Gründe

I.

1 Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Arzneimitteln, u.a. solchen zur Behandlung der sogenannten feuchten bzw. neovaskulären altersabhängigen Makuladegeneration („nAMD“). Sie sind zugleich international tätige Aktiengesellschaften.

2 Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerinnen wegen sechs werblicher Angaben in zwei Werbeunterlagen, nämlich einer Pressemitteilung bzw. Kapitalmarktinformation in ihrer deutschsprachigen und englischsprachigen Fassung (Anlagen AST 1 – und AST 2) sowie einer Internetpräsentation (Anlage AST 3) auf Unterlassung in Anspruch. Die angegriffenen Werbeunterlagen sind von der Antragsgegnerin zu 1) verfasst und von der Antragsgegnerin zu 2) auf deren Internetseite verbreitet worden. Sie haben eine Weiterverbreitung durch diverse Informationsportale, wie z.B. ein solches unter der Internetdomain www.fn.de, erfahren. Mit dem vorliegenden Verfügungsantrag greift die Antragstellerin jeweils zwei – inhaltlich nahezu identische – Angaben aus den Anlagen AST 1 und AST 2 sowie vier Angaben aus der Anlage AST 3 an, und zwar so, wie die Angaben innerhalb ihrer jeweiligen konkreten Verletzungsform daherkommen.

3 Die Parteien streiten einerseits über die Frage der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte und zum anderen in der Sache darüber, ob die angegriffenen Angaben gegen die Irreführungsverbote des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) verstoßen und daher wettbewerbsrechtlich (§§ 3, 3a, 8 Abs. 1 UWG) zu verbieten sind.

4 Das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 27, hat die einstweilige Verfügung vom 21.11.2019 zunächst antragsgemäß erlassen. Nach dem dagegen gerichteten Widerspruch der Antragsgegnerinnen und deren Verweisungsantrag hat die nach Verweisung zuständige Kammer 16 für Handelssachen die einstweilige Verfügung durch das angegriffene Urteil aufgehoben und den Verfügungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Sie hat gemeint, die angegriffenen Werbeunterlagen richteten sich nicht bestimmungsgemäß auch an inländische Verkehrskreise. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass es sich bei der angegriffenen Werbung nicht um eine an Fachkreise gerichtete Absatzwerbung, sondern um eine an US-amerikanische Investoren und Analysten gerichtete Unternehmenswerbung handelt, die sich weit überwiegend nicht mit dem streitgegenständlichen Arzneimittel befasst. Dafür sprächen auch die „.com“-Domain und die englischsprachige Fassung der Unterlagen.

5 Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung sowie des Vortrags der Parteien erster Instanz nebst der dortigen Anträge wird auf das angegriffene Urteil verwiesen.

6 Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte Berufung der Antragstellerin. Die Parteien wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Antragstellerin ist weiterhin der Ansicht ist, dass jedenfalls auch inländische Fachkreise werblich angesprochen würden, und rügt die angegriffenen Werbeangaben als irreführend.

7 Sie beantragt,

8 – wie erkannt –

9 Die Antragsgegnerinnen beantragen,

10 die Berufung der Berufungsklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg – Kammer 16 für Handelssachen – vom 10. Juli 2020, Az. 416 HKO 31/20 zurückzuweisen.

11 Sie verteidigen das angegriffene Urteil.

12 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

13 Die zulässige Berufung der Antragstellerin ist begründet. Ihr stehen gegen die Antragsgegnerinnen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist gegeben. Die angegriffenen werblichen Angaben der Antragsgegnerinnen sind irreführend nach §§ 3, 3a UWG, 3 HWG.

14 1. Deutsche Gerichte sind in der vorliegenden Streitsache gemäß Art. 7 Nr. 2 VO 1215/2012 (Brüssel-I-VO) international und örtlich (Büscher/McGuire, UWG, Einl., Rn. 213; Büscher/Ahrens, UWG, § 14, Rn. 15ff. m.w.N.) zuständig. Die angegriffenen und im Internet verbreiteten Unterlagen haben den erforderlichen Inlandsbezug, denn sie sollen sich – wie für die Annahme der internationalen Zuständigkeit in Fällen von Internetveröffentlichungen erforderlich (BGH, GRUR 2015, 1129, Rn. 12 – Hotelbewertungsportal; BGH, GRUR 2014, 601, Rn. 24 – englischsprachige Pressemitteilung; BGH, GRUR 2006, 513, Rn. 21 – Arzneimittelwerbung im Internet) – bestimmungsgemäß auch im Inland auswirken.

15 Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass sich die Werbung nicht an Fachkreise, sondern an Investoren und Analysten richtet. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich auch einige Angehörige der Fachkreise für die Investoreninformationen interessieren könnten. Mit den angegriffenen Unterlagen gemäß den Anlagen AST 1 und AST 2 werden die Finanzergebnisse des 3. Quartals 2019 für verschiedene Geschäftsbereiche der Antragsgegnerin zu 1) mitgeteilt. Darunter finden sich auch Angaben zu Eigenschaften einzelner von den Antragsgegnerinnen vertriebenen Arzneimittel, wie etwa V.. Die Unterlage gemäß der Anlage AST 3 ist explizit als „Investor Presentation“ bezeichnet.

16 Entgegen der Annahme des Landgerichts sprechen die genannten Umstände jedoch nicht gegen die Annahme eines hinreichenden Inlandsbezugs der Werbung.

17 Zwar geht es in der Werbung gemäß den Anlagen AST 1 und AST 2 vordergründig um die Mitteilung der Zulassung von V. in den USA („US-Einführung von V.“), dies wiederum nachfolgend ergänzt durch die Darstellung des Potentials des Mittels unter der Überschrift: „Bedeutende Meilensteine der Innovation“. Deshalb hat das Landgericht auch richtig angenommen, dass der angesprochene Verkehr mittels der Finanzberichte über die V.-Zulassung und einen damit einhergehenden möglichen (künftigen) wirtschaftlichen Erfolg informiert werden soll.

18 Der Senat vermag indes nicht zu erkennen, dass insoweit lediglich US-amerikanische Anleger informiert werden sollen. Die gegebenen Informationen erfolgen vielmehr global gegenüber allen interessierten – und damit auch gegenüber inländischen – Kapitalanlegern und Analysten.

19 Mit Geschäftsberichten kommen Kapitalgesellschaften einer Publizitätspflicht (§§ 264, 289 HGB) nach. Die darin enthaltenen Schilderungen über die unternehmensspezifische Situation mit Angaben über den Produktions- und Leistungsbereich sowie Prognose-, Forschungs- und Entwicklungsberichte sind als Unternehmenswerbung und nicht als heilmittelwerberechtlich relevante Absatzwerbung zu qualifizieren, selbst wenn darin Arzneimittel genannt und deren Anwendungsspektrum sowie der erwartete wirtschaftliche Erfolg umschrieben werden. Solange sich diese Berichterstattung im gesetzlich vorgeschriebenen Rahmen bewegt, es also primär um eine Darstellung der wirtschaftlichen Bedeutung der erwähnten Präparate für das Pharmaunternehmen geht, ist eine allgemeine Unternehmenswerbung zu bejahen; die einer Absatzförderung dienenden werblichen Nebeneffekte sind im Rahmen einer Schwerpunktbetrachtung zu vernachlässigen (BeckOK HWG, Reese, 5. Edition, Stand: 01.02.2021, Rn.30 unter Verweis auf Doepner/Reese WRP 2001, 1115 (1119 ff.); OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 352 f.).

20 Auch sonstige Investorenmitteilungen, die sich auf eine Darstellung der mit der geplanten Markteinführung erhofften wirtschaftlichen Entwicklung des neuen Arzneimittels beschränken, sind – auch bei Namensnennung des Produkts – i.d.R. keine heilmittelwerberechtlich relevante Absatzwerbung, weil eine Absatzförderung nicht das eigentliche Kommunikationsziel darstellt. Sobald allerdings derartige Investor-Relations-Maßnahmen auch als Instrument für absatzbezogene Werbebotschaften benutzt werden, indem bspw. die Funktion und die Wirkungsweise des zur Zulassung anstehenden Präparats so detailliert beschrieben werden, dass dies über den Zweck einer Investorenunterrichtung über das wirtschaftliche Potenzial des Präparats hinausgeht, kommt eine heilmittelwerberechtliche Absatzwerbung in Betracht (BeckOK HWG, Reese, 5. Edition, Stand: 01.02.2021, Rn. 31 unter Verweis auf Riegger, HeilmittelwerbeR 73; Bromm/Sachs PharmR 2011, 408 ff.). So liegt der Fall hier.

21 Die hier streitigen Unterlagen stammen vom 22.10.2019 und sind auf der globalen Webseite von O., www.o.com, veröffentlicht worden. Sie sind über Dienstleister, z.B. Nasdaq und Globenewswire, international verbreitet worden und waren unter Einbeziehung deutscher Agenturen, z.B. dpa-AFX ProFeed, auch auf deutschen Informationsportalen, wie www.fn.de, abrufbar. Die streitgegenständlichen Meldungen sind von der Antragsgegnerin zu 1) verfasst und von der Antragsgegnerin zu 2) im Internet verbreitet worden. In dem Antwortschreiben vom 05.11.2019 (Anlage AST 11) auf die Abmahnung vom 29.10.2019 (Anlage AST 10) heißt es dazu:

22 „Also the Materials and Statements in question are not targeted at healthcare professionals and contain no meaningful information for their profession. They have one limited purpose, i.e. to serve as a tool to update a global audience of analysts and investors and, thereby, for O. to fulfill its legal and regulatory reporting obligations towards those stakeholders.“

23 (Unterstreichung durch den Senat).

24 Die Unterlagen sollen mithin global, d.h. weltweit Analysten und Investoren informieren und zugleich die Informationspflichten gegenüber den Aktionären (stakeholders) erfüllen; die Bundesrepublik Deutschland ist nicht ausgenommen. In den Unterlagen zu AST 1 und AST 2 geht es auch nicht nur um die Zulassung von V. in den USA, sondern um das weltweite Geschäft von O., auch in Europa. Der deutsche Kapitalmarkt, d.h. der Wettbewerb der Parteien um deutsche Kapitalanleger und ihre Berater ist daher erkennbar berührt, und zwar bestimmungsgemäß. Gegen die Annahme, die – auch werbliche – Information richte sich auch an inländische Investoren und Analysten, spricht nicht die zum Zeitpunkt der Veröffentlichung fehlende Handelbarkeit der Aktien der Antragsgegnerseite an deutschen Börsen (vgl. Anlage AG 26). Anleger sind daran nicht gebunden. Inländische Investoren können Kapital – gegebenenfalls über ihre Bankinstitute – weltweit anlegen. Die angegriffenen Unterlagen dienen gerade auch der Information jener angesprochenen Verkehrskreise. Inländische Analysten sind schon aus diesem Grund von den streitigen Finanzinformationen angesprochen. Auch die Beratung bzw. Anlageentscheidung erfolgt auf dieser Grundlage in Deutschland, auch wenn die Anlage selbst nur im Ausland erfolgen kann.

25 Insoweit sind die Parteien auch Wettbewerber (§ 2 Nr. 3 UWG), denn auch bei der Antragstellerin handelt es sich um ein deutsches DAX-Unternehmen, das auf dem Kapitalmarkt im Wettbewerb zu den Antragsgegnerinnen steht.

26 Auf dem angesprochenen Markt ist die Verwendung englischsprachiger Informationen ohne weiteres üblich. Daher spricht die englischsprachige Fassung der Informationen nicht gegen einen Inlandsbezug. Dass es sich bei der deutschen Sprache auch um eine Amtssprache der Schweiz, dem Sitz der Antragsgegnerinnen, handelt, bedeutet daher auch nicht, dass sich die streitigen Informationen nicht auch an inländische deutsche Verkehrskreise richten.

27 2. Das anwendbare Recht ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO. Danach ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden. Das ist vorliegend Deutschland.

28 Nach der Rechtsprechung sind die Kriterien für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 3 LugÜ ll im Falle von Wettbewerbsverletzungen im Internet im Inland dieselben wie für die Bestimmung des anwendbaren Rechts. Auch insoweit kommt es darauf an, dass sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß auf den inländischen Markt auswirken soll. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen unter Ziff. II.1. verwiesen werden.

29 Zusätzlich muss die Auswirkung aber auch spürbar sein (BGH, GRUR 2006, 513, 515, Rn. 25 – Arzneimittelwerbung im Internet; zum Markenrecht: BGH, GRUR 2005, 431,433, – Hotel Maritime). Das ist vorliegend der Fall.

30 Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen steht der Annahme der Spürbarkeit nicht entgegen, dass das Arzneimittel V. zum Zeitpunkt der Werbung allein in den USA, nicht aber in Europa bzw. Deutschland zugelassen war, denn deutsche Anleger investieren – wie ausgeführt – nicht allein in Aktien von Firmen, deren Waren in Deutschland auf dem Markt sind, sondern auch in Firmen, die Waren und Dienstleistungen international anbieten. Ebenso wenig spricht gegen die Spürbarkeit, dass die streitgegenständlichen Angaben zu V. innerhalb der streitgegenständlichen Unterlagen nur einen sehr geringen Umfang hatten, denn schon die streitgegenständlichen Passagen zu einzelnen Eigenschaften von V. (stärkere Flüssigkeitsreduktion, Potenzial für weniger Injektionen, längere Behandlungsintervalle erreichbar ohne Einschränkungen der Wirksamkeit) bzw. zu einer Vorteilhaftigkeit gegenüber F. = Y. (Verbesserung des Sehvermögens und stärkere Flüssigkeitsreduktion, quartalsweise Gabe möglich ohne Einschränkungen der Wirksamkeit) sind auch bei Berücksichtigung der weiteren Angaben in den jeweiligen Unterlagen geeignet, die Anlageentscheidung zuungunsten der Antragstellerin (A./Y.) und zugunsten der Antragsgegnerinnen (O./V.) zu beeinflussen. Immerhin werden sie auch werblich als „Bedeutende Meilensteine der Innovation“ beschrieben. Die angesprochenen Verkehrskreise können auf dieser Grundlage ohne weiteres angeregt werden, sich bei ihrer Anlageentscheidung an der werblich herausgestellten innovativen Kraft der Antragsgegnerinnen zu orientieren.

31 Auf die Anzahl der tatsächlich erfolgten Aufrufe der streitgegenständlichen Unterlagen auf der Webseite www.o.com kommt es nicht maßgeblich an. Die Antragsgegnerinnen haben dazu in der Berufungsinstanz für die Zeit vom 22.10.2019 bis zum Anfang Dezember 2019 aus Deutschland vorgetragen. Danach ist die Anlage AST 1 (deutsch) 86 Mal, die Anlage AST 2 (englisch) 76 Mal und die Anlage AST 3 (englisch) 396 Mal aufgerufen worden. Dabei ist die ganz überwiegende Mehrzahl dieser Aufrufe in der Zeit vom 22.10.2019 bis zum 25.10.2019 erfolgt. Außerdem beinhalten diese Werte auch Mehrfachaufrufe. Damit ist indes nichts darüber gesagt, welche Weiterverbreitung die streitgegenständlichen Informationen über andere Informationskanäle, insbesondere die Internetseiten von Finanzdienstleistungsunternehmen und anderen deutschen Informationsportalen, wie etwa www.fn.de., gefunden haben.

32 3. Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche stehen der Antragstellerin auch in der Sache zu.

33 a) Die zu Ziff. 1 angegriffene Angabe lautet:

34 „V. (Z.) … differenziert sich durch eine stärkere Flüssigkeitsreduktion und das Potenzial für weniger Injektionen"

35 [Englische Fassung: „V. (Z.) … differentiated based on greater fluid reduction and potential for fewer injections"].

36 aa) Die Antragstellerin hat behauptet, die Angabe werde vom angesprochenen Verkehr dahin verstanden, dass V. gegenüber Y. (F.) überlegen sei. Es werde der Eindruck eines patientenrelevanten Wirksamkeitsvorteils von V. gegenüber Y. vermittelt. Das sei aber falsch, weil es für eine solche Überlegenheit keine hinreichenden wissenschaftlichen belege gebe. Im Umkehrschluss ergibt sich daraus die Behauptung der Antragstellerin, der Verkehr erwarte, dass die behauptete Überlegenheit wissenschaftlich abgesichert sei.

37 bb) Nach der Beurteilung durch den Senat ist die von der Antragstellerin vorgetragene Verkehrsvorstellung zutreffend.

38 Mit der Angabe wird zum Ausdruck gebracht, dass sich V. von Wettbewerbspräparaten in den beiden benannten Bereichen („stärkere Flüssigkeitsreduktion“ und „Potential für weniger Injektionen“) unterscheidet („differenziert“). Schon vom Satzbau der Angabe her bezieht sich die beworbene Differenzierung auf beide Eigenschaften und entgegen der Annahme der Antragsgegnerin nicht nur auf die stärkere Flüssigkeitsreduktion. Jedenfalls versteht ein erheblicher Anteil des Verkehrs dies so. Dem Verkehr wird durch die Angabe die Überlegung nahegebracht, inwieweit sich das Mittel differenziert, also insbesondere, wovon sich das Mittel unterscheidet. Naheliegend ist insoweit die Differenzierung/Unterscheidung gegenüber Wettbewerbspräparaten. Dieses Verständnis wird durch die Verwendung des auf beide beworbenen Eigenschaften bezogenen Komperativs („stärkere“, „weniger“), insbesondere aber auch durch die voranstehende Angabe „Bedeutende Meilensteine der Innovation“, die eindeutig auf bisherige Standards und damit zugleich auf bislang auf dem Markt befindliche Wettbewerbspräparate verweist, unterstützt. Der Verkehr entnimmt einer solchen Herausstellung von Vorteilen eines Mittels gegenüber Wettbewerbspräparaten zudem, dass die beworbenen Eigenschaften für die Behandlung von Patienten bzw. den Behandlungserfolg klinisch relevant sind. Er erwartet von derartigen Angaben über Arzneimitteleigenschaften schließlich, dass diese wissenschaftlich hinreichend belegt sind.

39 cc) Letzteres ist indes tatsächlich nicht der Fall, weshalb der Verkehr in die Irre geführt wird.

40 (1) Es kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass es sich bei der genannten Flüssigkeitsreduktion um einen Umstand bzw. einen Unterschied handelt, der für die Behandlung von Patienten, d.h. für den Behandlungserfolg bzw. die Wirksamkeit, klinisch relevant ist und dass dies belegt wäre. Die US-amerikanische Zulassungsbehörde FDA hat es abgelehnt, diesen Umstand in die US-Fachinformation aufzunehmen (Anlage AST 9). Auch der Umstand, dass die Angabe im Rahmen der europäischen Zulassung in die Fachinformation aufgenommen worden ist, belegt nicht, dass die stärkere Flüssigkeitsreduktion für den Behandlungserfolg bzw. die Wirksamkeit des Präparats relevant wäre.

41 Die Antragsgegnerinnen verteidigen sich u.a. damit, dass V. im Hinblick auf sekundäre Endpunkte der Zulassungsstudien, die gerade anatomische Parameter wie die Reduktion der zentralen Teilfelddicke (central subfield thickness = CST), die Präsenz intraretinaler und/oder subretinaler Flüssigkeit (IRF/SRF) und der Flüssigkeit im subretinalen Pigmentepitel (SubRPE) umfassten, gegenüber F. signifikant überlegen gezeigt habe. Bei den genannten Werten handele es sich um Umstände, die bei der Behandlung, insbesondere zur Beurteilung der Krankheitsaktivität, berücksichtigt würden.

42 Dass diese Unterschiede und die Bedeutung der Werte im Rahmen der Behandlung zu einer Überlegenheit bei der Behandlung mit bzw. der Wirksamkeit von V. geführt hätten, kann jedoch gerade nicht mit der notwendigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, denn insoweit ist in den Zulassungsstudien lediglich die Nichtunterlegenheit von V. festgestellt worden.

43 (2) Im Hinblick auf das angegebene Potential für weniger Injektionen kann ebenfalls nicht festgestellt werden, dass – zum Zeitpunkt der Werbung Ende Oktober 2019 – ein Unterschied zu den Wettbewerbspräparaten, insbesondere zum Mittel Y. der Antragstellerin, bestand. Die Zulassungsstudien W. und R. sind nicht geeignet, dies zu belegen, denn dort ist das für Y. zum Zeitpunkt der Durchführung der Studien zugelassene (feste) Injektionsintervall von drei monatlich aufeinanderfolgenden Injektionen, das nachfolgend auf zwei Monate verlängert worden ist, zugrunde gelegt worden. Feststellungen dazu, ob auch Y. das Potential für weniger Injektionen aufweist, sind dort nicht getroffen worden. Zum Zeitpunkt der Werbung Ende Oktober 2019, hatte sich die Zulassungslage für Y. sodann bereits geändert. Danach konnte die Behandlung basierend auf morphologischen und/oder funktionellen Befunden mit 2-monatigem Behandlungsintervall aufrechterhalten werden oder entsprechend einem „Treat and Extent“ Dosierungsschema weiter verlängert werden (Anlage AST 5). Das rechtfertigt die Feststellung, dass entgegen der mit der angegriffenen Werbeangabe einhergehenden Behauptung nicht nur V., sondern auch Y. das Potential für weniger Injektionen aufweist. Auch für das weitere Wettbewerbspräparat T. ist eine „Treat and Extent“-Behandlung zugelassen (Anlage AST 4).

44 b) Die zu Ziff. 2. angegriffene Angabe lautet:

45 „Es bietet Patienten mit neovaskulärer (feuchter) altersbedingter Makuladegeneration (AMD) Verbesserungen des Sehvermögens und eine stärkere Flüssigkeitsreduktion im Vergleich zu F."

46 [Englische Fassung: „V. (Z.) offering neovascular (wet) AMD patients vision gains and greater fluid reductions vs F."].

47 aa) Die Angabe enthält einen klaren Vergleich des beworbenen Mittels V. mit dem Mittel Y. (Wirkstoff F.) der Antragstellerin. Auch insoweit sind entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin zwei angebliche Vorteile von V. gegenüber F. herausgestellt, nämlich erneut eine stärkere Flüssigkeitsreduktion und eine Verbesserung des Sehvermögens. Dass hier ein vergleichender Bezug zu F. lediglich in Bezug auf die Flüssigkeitsreduktion hergestellt worden wäre, erscheint dem Senat fernliegend. Schon vom Satzbau her ist die Angabe eindeutig auch auf die Behauptung einer Überlegenheit von V. gegenüber F. in Bezug auf eine Verbesserung des Sehvermögens gerichtet.

48 Vorangegangene Informationen, wie etwa vorangegangene Quartalsberichte, sind entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses, das sich an der konkreten Verletzungsform orientiert, nicht berücksichtigungsfähig. Dafür, dass derartige Informationen maßgeblichen Einfluss auf das Verkehrsverständnis vom konkret angegriffenen Satz gehabt hätten, ist nichts erkennbar. Der Kreis der einzelnen Empfänger der Werbung ist auch innerhalb des angesprochenen Verkehrskreises in Abhängigkeit von der jeweiligen Interessenlage einem stetigen Wandel ausgesetzt. Maßgebliche Teile des angesprochenen Verkehrs werden der Inhalt vorangegangener Quartalsberichte entweder nicht zur Kenntnis genommen oder vergessen haben.

49 bb) Die Antragstellerin hat vorgetragen, die Überlegenheitsbehauptung sei nicht hinreichend belegt. Im Umkehrschluss liegt auch hierin die Behauptung, der Verkehr erwarte eine entsprechende wissenschaftliche Absicherung. Das ist zutreffend, und zwar auch bezogen auf den angesprochenen Verkehr der Analysten und Anleger.

50 cc) Tatsächlich fehlt es auch an einem wissenschaftlichen Beleg für die behauptete Überlegenheit, weshalb der Verkehr in die Irre geführt wird. Die Zulassungsstudien W. und R. waren als Nichtunterlegenheitsstudien ausgelegt, die als solche wissenschaftlich valide keine Überlegenheit eines Mittels gegenüber einem anderen belegen können, auch nicht die behauptete – überlegene – Verbesserung des Sehvermögens. Belege aus andere Studien sind nicht ersichtlich. Wegen der beworbenen stärkeren Flüssigkeitsreduktion wird auf die vorstehenden Ausführungen unter Ziff. 3.a) verwiesen.

51 c) Die zu Ziff. 3. angegriffene Angabe lautet:

52 „Longer treatment intervals achievable without compromising efficacy"

53 [deutsche Übersetzung: "Längere Behandlungsintervalle erreichbar ohne Einschränkungen der Wirksamkeit"].

54 aa) Die Antragstellerin hat behauptet, die Angabe sei inhaltlich falsch, weil die weit überwiegende Zahl von Patienten in den Zulassungsstudien in einem Behandlungsintervall von 8 Wochen behandelt worden sei. Grund sei u.a. eine maßgebliche Verschlechterung des Krankheitsbildes nach einer weiteren Ausdehnung des Behandlungsintervalls gewesen. Dem kann im Umkehrschluss die Behauptung entnommen werden, der Verkehr nehme an, dass die Behandlungsintervalle mit V. ohne Wirksamkeitsverlust stets verlängert werden könnten. Dem hat die Antragsgegnerin entgegengehalten, dass das Wort „erreichbar“ („achievable“) deutlich mache, dass nicht jeder Patient eine Intervallverlängerung ohne Wirksamkeitsverlust erreichen könne.

55 bb) Nach der Beurteilung durch den Senat ist letzteres durch die Werbeangabe nicht hinreichend eindeutig zum Ausdruck gebracht. Vielmehr verstehen maßgebliche Teile des angesprochenen Verkehrs die Angabe auch mit Blick auf die Formulierung „erreichbar“ (Unterstreichung durch den Senat) dahin, dass alle Patienten die beworbene Intervallverlängerungsoption hätten, und zwar ohne Beeinträchtigung der Wirksamkeit des Mittels V..

56 Das ist aber unstreitig unzutreffend, weshalb die Angabe den Verkehr in die Irre führt. Mehr als die Hälfte aller Patienten konnten in den Zulassungsstudien bei Studienende nach 96 Wochen kein längeres Behandlungsintervall ohne Wirksamkeitseinbußen erreichen.

57 d) Die zu Ziff. 4. angegriffene Angabe lautet:

58 "Only q12w without compromise to efficacy"

59 [deutsche Übersetzung: „Nur q12w ohne Einschränkungen der Wirksamkeit"].

60 aa) Die Antragstellerin hat vorgetragen, die Angabe suggeriere, dass es bei einem 12-Wochen-Behandlungsintervall in der Wirksamkeit von V. keine Einschränkungen gegeben habe, was aber unzutreffend sei. Die Antragsgegnerin hat demgegenüber darauf verwiesen, dass sich hinter dem Wort „efficacy“ ein Sternchenhinweis (*) befinde, der sich auf die in der Auflösung des Hinweises zitierten Passagen aus den Fachinformationen von Y. und dem weiteren Wettbewerbspräparat T. beziehe. Dort wird inhaltlich darauf hingewiesen, dass Patienten mit den genannten Mitteln auf ein 12-Wochen-Behandlungsintervall umgestellt werden könnten, obwohl dies nicht so wirksam sei wie ein 8-Wochen-Behandlungsintervall.

61 bb) Nach der Beurteilung durch den Senat versteht der Verkehr die angegriffene Angabe entsprechend der von der Antragstellerin vorgetragenen Verkehrsvorstellung dahin, dass die Wirksamkeit von V. auch bei der Ausdehnung des Behandlungsintervalls auf 12 Wochen uneingeschränkt sei. Das ist indes in dieser Pauschalität unstreitig unzutreffend, womit die Angabe irreführend ist, weil jedenfalls bei einem relevanten Anteil von Patienten aus den Zulassungsstudien von V. eine Verschlechterung des Krankheitsbildes im 12-Wochen-Behandlungsintervall eintrat, die zur Rückführung auf ein 8-Wochen-Behandlungsintervall führte.

62 Die Auflösung des Sternchenhinweises wirkt dem festgestellten Verkehrsverständnis von der als solchen einschränkungslos daherkommenden Angabe nicht entgegen, beziehen sich die Angaben in der Auflösung des Sternchenhinweises doch auf andere Präparate. Der Verkehr zieht daraus nicht etwa den Schluss, dass die Ausweitung des Behandlungsintervalls von V. auf 12 Wochen nur bei einem Teil der Patienten, nämlich denen, die das auf 12 Wochen ausgedehnte Behandlungsintervall beibehalten konnten, ohne Wirksamkeitseinschränkungen geblieben ist.

63 e) Die zu Ziff. 5.angegriffene Angabe lautet:

64 „Supportive label language on visual and anatomical measures"

65 [deutsche Übersetzung: „Angaben in der Zulassung unterstützen visuelle und anatomische Messungen"].

66 Auch sie enthält hinter dem Wort „measures“ einen Sternchenhinweis (**). In der Auflösung des Sternchenhinweises wird darauf hingewiesen, dass die Nützlichkeit der Messungen nach den Feststellungen der US-amerikanischen Zulassungsbehörde FDA nicht nachgewiesen werden konnte.

67 aa) Die Antragstellerin hat vorgetragen, die angegriffene Angabe erwecke beim angesprochenen Verkehr die Erwartung, dass die beworbenen Messungen patientenrelevant seien. Die Fußnote, so die Antragstellerin, lese der Verkehr angesichts der blickfangartigen Herausstellung der in Rede stehenden Werbeangabe nicht mit. Im Übrigen sei die Angabe so eindeutig, dass sie über die Fußnote nicht weiter aufklärbar sei.

68 bb) Nach der Beurteilung durch den Senat hat die Antragstellerin die durch die streitige Werbeangabe hervorgerufene Verkehrsvorstellung zutreffend erfasst. Der Verkehr versteht die Angabe dahin, dass die Zulassung die Bedeutung bzw. Relevanz der angesprochenen Messwerte für den Patienten unterstütze. Damit ist eine Relevanz der Daten im Sinne einer klinischen Wirksamkeitsaussage angesprochen. Das ist indes unstreitig falsch, weil die US-amerikanische Zulassungsbehörde FDA eine solche klinische Relevanz der Daten gerade nicht festgestellt hat, wie der Text der Sternchenauflösung belegt.

69 Der Sternchenhinweis nimmt zwar entgegen der Annahme der Antragstellerin auch am Blickfang teil. Seine Auflösung ist aber nicht geeignet, dem durch die angegriffene Angabe eindeutig im entgegengesetzten Sinne bewirkten Verkehrsverständnis entgegenzuwirken. Eine in der vorliegenden Weise inhaltlich eindeutige Werbeaussage kann nicht durch einen Sternchenhinweis in ihr Gegenteil verkehrt werden. Der Verkehr erwartet eine derartige – gegensätzliche – Erläuterung auch nicht mehr.

70 f) Die zu Ziff. 6. angegriffene Angabe lautet:

71 „Similar efficacy with fewer injections, supported by visual & anatomical measures"

72 [deutsche Übersetzung: „Ähnliche Wirksamkeit bei weniger Injektionen, unterstützt durch visuelle & anatomische Messungen"].

73 Die Angabe findet sich in der Zwischenüberschrift der Anlage AST 3.

74 aa) Die Antragstellerin hat vorgetragen, mit der Angabe werde der – tatsächlich unzutreffende – Eindruck erweckt, dass eine vergleichbare Wirksamkeit des Mittels auch bei weniger Injektionen erreicht werden könne und dass dies durch visuelle und anatomische Messungen unterstützt worden sei.

75 bb) Nach der Beurteilung durch den Senat ist das maßgebliche Verkehrsverständnis von der Angaben zutreffend erfasst. Es entspricht dem Wortlaut der Angabe. Soweit dort nur von einer ähnlichen („similar“) Wirksamkeit die Rede ist, werden maßgebliche Teile des Verkehrs davon ausgehen, dass relevante – erwähnenswerte – Unterschiede in der Wirksamkeit des Mittels bei weniger Injektionen gegenüber der Wirksamkeit bei mehr Injektionen nicht auftreten. Dem werblichen Kontext der Anlage AST 3 kann der Verkehr auch bei Berücksichtigung der nicht gesondert angegriffenen Angaben entnehmen, dass insoweit ein Behandlungsintervall von 12 Wochen im Vergleich zu einem solchen nach 8 Wochen angesprochen ist.

76 cc) Die so verstandene werbliche Angabe ist indes unzutreffend und deshalb irreführend, weil bei der Mehrzahl der Probanden, die an den Zulassungsstudien W. und R. teilgenommen haben, eine Verlängerung des Injektionsintervalls auf 12 Wochen unstreitig nicht erreicht bzw. nicht bis zum Studienende aufrechterhalten werden konnte. Zudem ist die beworbene ähnliche Wirksamkeit der beiden genannten Behandlungsintervalle durch die visuellen und anatomischen Messungen überwiegend wahrscheinlich nicht hinreichend unterstützt/belegt worden. Daran bestehen jedenfalls angesichts der entgegenstehenden Auffassung der FDA, die in der Auflösung des zweiten Sternchenhinweises („**“) wiedergegeben ist, maßgebliche Zweifel.

77 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i.V.m. § 542 Abs. 2 ZPO.