Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat — 3 U 79/20 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2021-06-24

Aktenzeichen: 3 U 79/20

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2021:0624.3U79.20.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 3 UWG, § 3a UWG, § 8 UWG, § 1 Abs 1 Nr 1 HeilMWerbG, § 3 HeilMWerbG

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Bei einem mittels einer Power-Point-Präsentation gehaltenen - insbesondere wissenschaftlichen - Vortrag ist es immanent, dass der Vortragende nicht nur die Slides präsentiert, sondern dazu ergänzende oder erläuternde Angaben macht. Das Verkehrsverständnis von den auf den Slides präsentierten Angaben kann in solchen Fällen nur dann zuverlässig ermittelt werden, wenn die im Zusammenhang mit den gezeigten Slides möglicherweise getätigten weiteren Äußerungen des Vortragenden bekannt sind. (Rn.12)

2. Darlegungs- und beweis- bzw. glaubhaftmachungspflichtig für den Äußerungszusammenhang, in dem die Slides präsentiert worden sind, ist der Anspruchsteller, denn an ihm ist es, die konkrete Verletzungshandlung darzutun und zu belegen. Er muss entsprechenden Vortrag halten, damit das Gericht in die Lage versetzt wird, die Verletzungshandlung in Gänze zu erkennen und das Verkehrsverständnis von der jeweils angegriffenen Angaben zu ermitteln. (Rn.14)

3. Es ist dem Anspruchsteller auch nicht unmöglich, entsprechenden Vortrag zu halten und glaubhaft zu machen. Im Falle einer unkommentierten Wiedergabe der Slides kann eben jener Umstand dargelegt und glaubhaft gemacht bzw. bewiesen werden. Derjenige, der den Vortrag verfolgt und die Slides etwa - wie im Streitfall - fotografiert hat, dürfte auch in der Lage sein, ergänzende Angaben zum sonstigen Vortragsinhalt zu machen. (Rn.14)

4. In der Übergabe von vorgefertigten Slides einer Power-Point-Präsentation durch ein Pharmaunternehmen an einen Fachkreisangehörigen zum Zwecke der freien Verwendung im Rahmen eines wissenschaftlichen Vortrages liegt nicht bereits eine Absatzwerbung gegenüber Fachkreisen, da im Verhältnis des Unternehmens zum Vortragenden regelmäßig kein werblicher Effekt intendiert ist. (Rn.19)

5. War der Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr nicht schon Gegenstand eines Verfügungsantrages, dann handelt es sich bei diesem erst im weiteren Verlauf des Rechtsstreits - hier im Berufungsverfahren - vorgebrachten Gesichtspunkt um einen neuen, in dringlichkeitsschädlicher Zeit vorgebrachten Streitgegenstand. (Rn.24)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg 27. Zivilkammer, 16. Juni 2020, 327 O 112/20

Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16.06.2020 abgeändert:

Der Verfügungsantrag der Antragstellerin vom 07.04.2020 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfügungsverfahrens beider Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vollstreckbar.

Gründe

I.

1 Die Antragstellerin, die, wie die Antragsgegnerin, Arzneimittel zur Behandlung der sogenannten feuchten bzw. neovaskulären altersabhängigen Makuladegeneration („nAMD“) vertreibt, nimmt die Antragsgegnerin auf wettbewerbs- und heilmittelwerberechtlicher Grundlage wegen verschiedener – nach Auffassung der Antragstellerin werblicher und irreführender – Angaben zum Arzneimittel V. der Antragsgegnerin auf Unterlassung in Anspruch.

2 Die angegriffenen Angaben finden sich auf sogenannten Slides einer Power-Point-Präsentation, die von einem Prof. Dr. M. auf einer Fortbildungsveranstaltung vom … in Erlangen im Rahmen seines dortigen Vortrages verwendet worden sind. Die Slides sind Prof. M. auf seine Anfrage von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt worden. Er hat sie – soweit streitgegenständlich – unverändert für seinen Vortrag benutzt, aber auch selbst erstellte Slides verwendet, die nicht streitgegenständlich sind. Streitgegenständlich sind 6 Angaben aus insgesamt 3 Slides, die im Verfügungsantrag als Fotografien wiedergegeben sind, welche auf der Vortragsveranstaltung erstellt wurden.

3 Die Parteien haben erstinstanzlich über Dringlichkeitsfragen sowie die Frage gestritten, ob die Antragstellerin, indem sie ihre ursprünglichen Anträge um einen auf die Übergabe der Slides an Prof. M. bezogenen Satzteil ergänzt hat, einen neuen Streitgegenstand eingeführt hat. Im Übrigen haben die Parteien darüber gestritten, wie die angegriffenen Angaben vom angesprochenen Fachverkehr verstanden werden und ob sie irreführend sind. Wegen des Parteivortrags und der Streitpunkte in erster Instanz sowie der dort gestellten Anträge wird auf das angegriffene Urteil des Landgerichts verwiesen, mit dem das Landgericht die Antragsgegnerin entsprechend den gestellten Verfügungsanträgen zur Unterlassung verurteilt hat.

4 Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Antragsgegnerin.

5 Die Parteien wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

6 Die Antragsgegnerin beantragt,

7 das Urteil des Landgerichts Hamburg abzuändern, die Urteilsverfügung des Landgerichts Hamburg vom 16.06.2020 aufzuheben und den ihr zugrundeliegenden Antrag zurückzuweisen.

8 Die Antragstellerin beantragt,

9 die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. Juni 2020, Az: 327 O 112/20, zurückzuweisen.

10 Wegen der sonstigen Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

11 Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist begründet. Der Antragstellerin stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Dabei müssen Dringlichkeitsgesichtspunkte ebenso wenig geprüft werden wie die Frage danach, ob die angegriffenen und von Prof. M. verbreiteten Angaben der Antragsgegnerin als werbliche Angaben zuzurechnen und ob sie irreführend sind. Denn der Senat vermag schon nicht mit der notwendigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu erkennen, dass der Vortragende Prof. M. die Angaben eins zu eins und ohne jegliche Erläuterung oder Ergänzung so verwendet hat, wie sie sich auf den auf der Vortragsveranstaltung abfotografierten Slides finden. In der Folge ist die Verletzungshandlung als solche nicht hinreichend erkennbar und kann die durch die angegriffenen Angaben im Verbund mit dem Vortrag von Prof. M. bewirkte Verkehrsvorstellung nicht hinreichend zuverlässig ermittelt werden.

12 1. Bei einem – insbesondere wissenschaftlichen – Vortrag ist es immanent, dass der Vortragende nicht nur Power-Point-Folien/Slides präsentiert, sondern dazu ergänzende oder erläuternde Angaben macht. Das Verkehrsverständnis von den auf den Slides präsentierten Angaben kann in solchen Fällen jedenfalls auch durch derartige zusätzliche Angaben beeinflusst oder gar geprägt werden. Es kann nur dann zuverlässig ermittelt werden, wenn die im Zusammenhang mit den gezeigten Slides getätigten weiteren Äußerungen des Vortragenden bekannt sind.

13 Der Anspruchsteller muss deshalb in Fällen wie dem vorliegenden entsprechenden Vortrag halten, um die konkrete Verletzungshandlung so hinreichend darzutun, dass das Gericht in der Lage ist, die Verletzungshandlung in Gänze zu erkennen und das Verkehrsverständnis von der jeweils angegriffenen Angaben zu beurteilen. Insoweit unterscheidet sich die Sache nicht von sonstigen Streitigkeiten, in denen etwa einzelne Werbeangaben aus einem Werbemittel angegriffen werden, in dem sich noch eine Mehrzahl weiterer – nicht angegriffener – Angaben findet und das dem Gericht in Gänze präsentiert werden muss, damit das werbliche Umfeld bei der Prüfung der Zulässigkeit der konkret angegriffenen Angaben berücksichtigt werden kann.

14 Darlegungs- und beweis- bzw. glaubhaftmachungspflichtig ist der Anspruchsteller, denn an ihm ist es, die Verletzungshandlung darzutun und zu belegen. Entgegen der vom Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin in der Berufungsverhandlung vertretenen Ansicht hat die Antragsgegnerin im Streitfall keine sekundäre Darlegungslast. Denn sie hat, weil der Inhalt des gehaltenen Vortrags trotz der Verwendung einzelner von der Antragsgegnerin stammender Slides mangels entgegenstehender Erkenntnisse allein Sache des Vortragenden ist, selbst keine eigenen Erkenntnisse. Jedenfalls muss sie nicht notwendig mehr wissen als die Antragstellerin. Es ist der Antragstellerin auch nicht unmöglich, Vortrag zum Äußerungsumfeld der Power-Point-Präsentation zu halten und glaubhaft zu machen. Sollte der Vortragende – hier Prof. M. – etwa die antragsgegenständlichen Slides tatsächlich lediglich abgelesen oder unkommentiert präsentiert haben, hat die Antragstellerin die Möglichkeit, eben jenen Umstand darzulegen und durch die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft zu machen. Anderenfalls muss Vortrag zum Inhalt der erläuternden Angaben des Vortragenden gehalten werden, durch den jene Angaben, wenn nicht wörtlich, so jedenfalls annähernd genau dargelegt werden müssen. Wer die Slides – wie im Streitfall – fotografieren kann, dürfte auch in der Lage sein, ergänzende Angaben zum sonstigen Vortragsinhalt zu machen.

15 Im Streitfall ist weder das eine noch das andere geschehen. Die Antragstellerin hat keinerlei Angaben zum Vortragsinhalt gemacht. Soweit sie im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 05.05.2021 die Auffassung vertritt, sie habe, indem sie in der Antragsschrift auf die streitgegenständlichen Slides Bezug genommen habe, konkludent vorgetragen, dass die dort wiedergegebenen Inhalte in dieser Form von Prof. M. ohne relevante Einschränkungen zu den streitgegenständlichen Punkten präsentiert worden seien, ist dem nicht zu folgen. Die Antragsschrift enthält nicht einmal ansatzweise Vortrag zu den Umständen der Präsentation der Slides innerhalb des Vortrags von Prof. M., nämlich zu dessen mündlichen Erläuterungen. Dass sich die Antragsgegnerin dazu nicht geäußert hat, ist deshalb auch nicht dahin zu werten, dass sie einen entsprechenden – angeblich konkludenten – Vortrag unbestritten gelassen hat. Der Umstand, dass die Slides in der dargestellten Form Verwendung gefunden haben, belegt – wie ausgeführt – noch nicht, dass ihr Inhalt ohne jegliche Ergänzungen und Erläuterungen wiedergegeben worden ist. Das ist, wie ebenfalls bereits ausgeführt, auch nicht naheliegend. Es ist schon deshalb nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Inhalte der Folien ohne derartige Erläuterungen Gegenstand des Vortrags von Prof. M. waren. Was in diesem Zusammenhang mögliche „relevante Einschränkungen“ sind, entzieht sich, wenn etwaige Einschränkungen vom Anspruchsteller nicht mitgeteilt werden, der Beurteilung durch das Gericht. Unter diesen Umständen ist die Verletzungshandlung in Gänze nicht hinreichend deutlich zu erkennen. Das steht der Feststellung der durch die angegriffenen Angaben vermittelten Verkehrsvorstellung entgegen und führt zur Abweisung des Verfügungsantrages.

16 2. Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind nämlich auch nicht auf anderer Grundlage begründet.

17 a) Der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin hat insoweit in der Berufungsverhandlung ergänzend geltend gemacht, dass bereits in der Übergabe der streitgegenständlichen Slides an Prof. M. eine Werbung gegenüber Fachkreisen liege, und dass durch das begehrte Verbot auch der Umstand erfasst werden soll, dass Prof. M. die ihm übergebenen Slides – nach Auffassung der Antragstellerin Werbeunterlagen – weiterverbreitet habe. Im Übrigen hat die Antragstellerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 05.05.2021 geltend gemacht, dass die streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche auch unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr begründet seien. Durch die Überlassung der streitgegenständlichen Slides an Prof. M. sei die konkrete Gefahr begründet worden, dass die Inhalte eben so, wie sie auf den Slides dargestellt seien, im Kern unverändert wiedergegeben würden. Sie ist der Ansicht, dass insoweit ein einheitlicher sowohl auf eine Wiederholungs- als auch auf eine Erstbegehungsgefahr gestützter Streitgegenstand vorliege.

18 b) Dem ist nicht zuzustimmen.

19 aa) In der Übergabe der streitgegenständlichen Slides an Prof. M. liegt keine Absatzwerbung. Es handelt sich nicht um eine Werbung gegenüber Fachkreisen. Im Verhältnis der Antragsgegnerin zu Prof. M. war erkennbar kein werblicher Effekt intendiert. Die Antragstellerin stützt sich für ihre Ansprüche auf die Bestimmungen des UWG und des Heilmittelwerbegesetzes (HWG). Nach den gestellten Anträgen soll der Antragsgegnerin die Werbung mit den streitgegenständlichen Slides verboten werden, auf denen sich die angegriffenen Angaben finden.

20 Nicht jede Werbung für Arzneimittel im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG unterfällt den Bestimmungen des Heilmittelwerbegesetzes. Einbezogen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes ist nur die produktbezogene Werbung (Produkt- und Absatzwerbung). Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht (GRUR 2020, 659, Rn. 16 - Gewinnspielwerbung). Nach der Bestimmung des Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG gelten als "Werbung für Arzneimittel" alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern.

21 Dass die Antragsgegnerin im Streitfall die in Rede stehenden Slides an Prof. M. abgegeben hat, war nicht damit verbunden, ihm gegenüber das Mittel V. zu bewerben, denn es ging Prof. M. auch nach der Darstellung der Antragstellerin darum, die dann an ihn abgegebenen Slides für seinen Vortrag über den Wirkstoff Z. zu verwenden, und zwar mangels gegenteiliger Anhaltspunkte für einen wissenschaftlichen Vortrag. Angesichts dessen ist die Annahme, gerade mit der Übergabe der Slides an Prof. M. habe in erster Linie diesem gegenüber für das Produkt V. und dessen Absatz geworben werden sollen, fernliegend. Zwar dürfte die Antragsgegnerin einen werblichen Effekt erwartet haben. Dies indes allein durch die in zweiter Linie beabsichtigte Verwendung der Slides innerhalb des Vortrags von Prof. M. gegenüber dem auf der Fachveranstaltung in Erlangen anwesenden Fachpublikum im Sinne eines „Werbenlassens“. Das Verbot der darin liegenden Werbung scheitert indes aus den unter Ziff. 1. erörterten Gründen.

22 bb) Der Antragstellerin ist auch nicht darin zu folgen, dass sie die beanstandeten Angaben bereits mit der Antragsschrift unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr angegriffen hat. Dafür enthält die Antragsschrift keinerlei Anhaltspunkte. Sie stützt sich allein auf den Umstand der Veröffentlichung der Slides im Wege des Vortrags von Prof. M.. Darin liegt die Geltendmachung eines Verletzungsunterlassungsanspruches unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Für die Darlegung eines auf Erstbegehungsgefahr gestützten Anspruches hätte es im Übrigen der Darlegung von Umständen bedurft, die hätten erkennen lassen, dass die Gefahr einer unveränderten und unkommentierten Wiedergabe der Slides bestanden hätte. Die Erstbegehungsgefahr muss sich auf eine konkrete (zukünftige) Verletzungshandlung beziehen. Die die Erstbegehungsgefahr begründenden Umstände müssen die drohende Verletzungshandlung so konkret abzeichnen, dass sich alle Tatbestandsmerkmale zuverlässig beurteilen lassen; die Darlegungs- und Beweislast liegt beim Anspruchsteller (BGH, GRUR 2017, 79 Rn. 32 – Segmentstruktur). Dazu gibt es indes keinen Vortrag der Antragstellerin, insbesondere nicht dazu, wie eine – so die Antragstellerin – „im Kern unveränderte“ Wiedergabe der Slides hätte erfolgen sollen. Die Beurteilung der Frage des Kernbereichs gehört zu den Aufgaben des Gerichts und muss anhand der jeweiligen konkreten Handlung und ihrer gegebenenfalls vom beanstandeten Verhalten mehr oder minder stark abweichenden Ausformung beantwortet werden. Entsprechende Angaben enthält die Antragsschrift nicht.

23 Im Gegenteil. Die Antragstellerin hat schon in der Antragsschrift darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin zugesagt habe, künftig nicht mehr weiter wie geschehen werben zu wollen. Die Antragstellerin hat gemeint, dass sich die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren verantworten müsse, weil sie es unterlassen habe, die notwendige Konsequenz der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu ziehen. Auch daraus wird deutlich, dass die Antragstellerin eine mögliche Erstbegehungsgefahr gerade nicht zur Grundlage der erhobenen Unterlassungsansprüche gemacht hat, denn eine mögliche Erstbegehungsgefahr kann bereits ohne die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung im Wege der ernsthaften Abstandnahme von einer bevorstehenden Handlung beseitigt werden (BGH, GRUR 2001, 1174, juris Rn. 42 – Berühmungsaufgabe).

24 Ob im Streitfall eine etwaige Erstbegehungsgefahr bestand und evtl. durch die Erklärung der Antragsgegnerin entfallen ist, muss nicht entschieden werden. War der Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr nämlich nicht schon Gegenstand der Antragsschrift, dann handelt es sich bei diesem erst im weiteren Verlauf des Rechtsstreits – hier im Berufungsverfahren – vorgebrachten Gesichtspunkt um einen neuen, in dringlichkeitsschädlicher Zeit vorgebrachten Streitgegenstand.

25 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO i.V.m. § 542 Abs. 2 ZPO.