ArbG Hamburg 27. Kammer — 27 Ca 377/17 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2018-03-28

Aktenzeichen: 27 Ca 377/17

ECLI: ECLI:DE:ARBGHH:2018:0328.27CA377.17.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 1 Abs 1 KSchG, § 23 Abs 1 KSchG, § 102 Abs 1 BetrVG

Orientierungssatz

1. Das Überschreiten der im Schnitt 124 Kalendertage Ausfallzeit in vier Jahren reicht aus, um daraus bei der rein statistischen Betrachtungsweise den Schluss zu ziehen, ein Arbeitnhemer werde auch zukünftig ähnlich hohe Ausfallzeiten verursachen, wenn dieser nicht darlegt, dass die Krankheiten für die Zukunft ausgeheilt sind. (Rn.38)

2. Die aufgrund einer negativen Gesundheitsprognose zu erwartenden weiteren Fehlzeiten führen zu einer erheblichen Beeinträchtigung von betrieblichen Interessen. (Rn.40)

3. Lehnt ein Arbeitgeber eine gesundheitsbedingte Versetzung ab und sind nach krankheitsbedingten Ausfallzeiten BEM inklusive aller Aufklärungen durchgeführt worden, hat ein Arbeitgeber hinreichend dargelegt, dass keine alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten, insbesondere keine anderen Möglichkeiten eines leidensgerechten Arbeitsplatzes bestehen. (Rn.44)

Verfahrensgang

nachgehend Landesarbeitsgericht Hamburg, 20. November 2019, 2 Sa 30/18, Urteil

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.912,79 € festgesetzt.

4. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der ordentlichen personenbedingten Kündigung der Beklagten vom 24. August 2017.

2 Die Beklagte ist ein C. & C. Großhandelsunternehmen mit mehreren 1000 Beschäftigten. Im Betrieb in Hamburg werden mehr als 10 Arbeitnehmern Vollzeit beschäftigt. Ein Betriebsrat bei der Beklagten am Standort Hamburg ist gebildet.

3 Der 4. Dezember 19XX geborene Kläger ist seit dem 11. Oktober 1999 bei der Beklagten als Mitarbeiter Food zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 1970,93 € beschäftigt.

4 Die Kläger weist bereits seit dem Jahr 2014 zusammengefasst folgende krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeitszeiten (vergleiche Blatt 74 ff. der Akte):

5 2014 88 AU-Tage, 126 Kalenderfehltage

6 2015 55 AU-Tage, 82 Kalenderfehltage

7 2016 56 AU-Tage, 75 Kalenderfehltage

8 2017 bis zum 18. August 2017 64 AU-Tage, 90 Kalenderfehltage

9 Dem Beklagten sind hierfür Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von insgesamt 19.501,31 € entstanden, davon in den Jahren 2014 und 2015 8093,07 €, im Jahr 2016 5632,43 €, und im Jahr 2017 5775,83 €.

10 Am 23. Februar 2015 erfolgte eine Wiedereingliederungsmaßnahme aufgrund der hohen Fehlzeiten. Am 15. März 2015 fand ein betriebliches Eingliederungsmanagement (im Folgenden BEM) gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX statt. Hierbei führte der Kläger an, aufgrund eines Arbeitsunfalls beim Heben und Tragen von schweren Gegenständen, Schmerzen im Rücken gehabt zu haben. Ein Arbeitsunfall wurde nicht gemeldet. Als Maßnahme zur Prävention wurde die Nutzung einer E-Ameise in der Spätschicht und gleichzeitig privates Muskelaufbautraining zu Stärken des Rückens vereinbart (Anlage A Blatt 30 der Akte). Ferner wurde dem Kläger aufgrund der hohen Fehlzeiten gegebenenfalls als eine geeignete Maßnahme zur Verringerung dieser Fehlzeiten eine Versetzung in den Bereich Check-out angeboten (E-Mail vom 19. März 2015 Anlage B Blatt 31 der Akte).

11 Am 22. Juli 2016 fand erneut ein Gespräch mit dem Kläger über die erheblichen Fehlzeiten statt. Eine Versetzung in den Bereich Check-Out wurde vom Kläger nach wie vor abgelehnt. Im Gespräch vom 22. Juli 2016 führte der Kläger seine gesundheitliche Einschränkung durch Asthma auf.

12 Am 7. September 2016 wurde erneut ein Gespräch dem Kläger geführt, wo dieser auf eine erfolgte Operation verwies. Die vom Kläger versprochenen Atteste reichte dieser jedoch nicht ein. In einem Gespräch gegenüber Herrn K. bestätigte der Kläger am 12. Oktober 2016, dass keine Atteste für bestimmte Leiden vorliegen und er bestätigte ferner, dass er 5. November 2016 einen Termin beim Lungenarzt habe, zur Ausstellung eines Attests, welches Leistungs- und Einsatzbeschränkung bestätigen werde (Gesprächsprotokoll vom 7. September 2016 Anlage D Blatt 33 der Akte).

13 Am 12. Oktober 2016 wurde ein erneutes BEM durchgeführt (Protokoll Anlage E Blatt 33 der Akte). Hieran wurde der Betriebsrat beteiligt.

14 Am 3. Mai 2017 wurde erneut ein Gespräch mit dem Kläger geführt, bei dem neben dem Betriebsleiter, dem Abteilungsleiter, dem Substituten und auch Mitglieder des Betriebsrates in Person von Herrn W. und Herrn S. teilnahmen (Gesprächsprotokoll Anlage F Blatt 35 der Akte). Hier erklärte der Kläger, dass er unter Asthma leide und die Luft nicht gut sei. Daraufhin wurde der Betriebsarzt Herr R. kontaktiert um für den 5. Mai 2017 den Arbeitsplatz bezüglich der Luftverhältnisse zu prüfen. Der Kläger überreichte im Anschluss ein ärztliches Attest vom 20. Dezember 2016, welches dem Kläger eine chronische Lungenerkrankung attestierte, sodass wir in der beruflichen Tätigkeit auf gut gelüftete Arbeitsbereiche geachtet werden soll (Anlage G Blatt 36 der Akte).

15 Der Betriebsarzt der Beklagten, Herr R., bescheinigte, dass die dem Kläger übergebene Tätigkeit als betriebsärztlicher Sicht Leids gerecht sei (Bescheinigung Anlage H 37 der Akte).

16 Die Beklagte leitete das Anhörungsverfahren beim Betriebsrat mit Schreiben vom 14. August 2017 (Anlage O) ein. In Anlage M der Betriebsratsanhörung wurde im Gesprächsprotokoll vom 13. Januar 2017 festgehalten, dass der Kläger der Aufforderung des Betriebsrates, gegebenenfalls zusätzliche Aufgaben oder unerwartete Aufgaben zu notieren, nicht nachgekommen sei. Der Betriebsrat äußerte sich zu beabsichtigten Kündigung nicht.

17 Daraufhin erfolgt wäre die streitgegenständliche Kündigung vom 24. August 2017, dem Kläger zugegangen am 24. August 2017 zum 28. Februar 2018.

18 Der Klägerin und daraufhin mit Schriftsatz vom 5. September 2017, eingegangen bei Gericht per Fax am 5. September 2017, Kündigungsschutzklage Klage gegen die Beklagte erhoben.

19 Der Kläger ist der Auffassung, die Kündigung sei unwirksam. So sei die Betriebsratsanhörung mangelhaft gewesen. Es fehle der wesentliche Vorteil, dass ein Kind des Klägers einen Grad der Behinderung (GdB) von 70 mit dem Merkzeichen H aufweise. Zudem sei der Betriebsrat dahingehend unrichtig informiert worden, dass der Kläger durchaus Abweichungen der Arbeitsaufträge notiert habe. Zudem werde eine Beeinträchtigung durch Lohnfortzahlungskosten bestritten. Außerdem sei die ordnungsgemäße Durchführung des BEM‘s erfolgt, da die Beklagte den Kläger nicht auf die Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements hingewiesen. Zudem habe es vor der Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements keinen ordnungsgemäßen datenschutzrechtlichen Hinweis bezüglich Art und Umfang der für die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements erhobenen und verwendeten Daten gegeben.

20 Mit der am 5. September 2017 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen Klage beantragt der Kläger:

21 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 24.8.2017 nicht beendet wird.

22 2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht.

23 3. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und/oder zu 2. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Mitarbeiter/Food weiter zu beschäftigen.

24 Die Beklagte beantragt,

25 die Klage abzuweisen.

26 Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Kündigung wirksam sei. Die Betriebsratsanhörung sei im ausreichenden Maße ordnungsgemäß erfolgt. Die erheblichen Fehlzeiten des Klägers würden eine negative Prognose für die Zukunft begründen. Es sei erfolglos ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt worden. Auch führten die dokumentierten Lohnfortzahlungskosten zu erheblichen wirtschaftlichen Beeinträchtigungen. Zudem müsse die Beklagte eine Verlässlichkeit der Personaldecke erreichen und Störungen im Ablauf in der Abteilung im Betrieb möglichst vermeiden. Die Einstellung von zusätzliche Personalreserve sei aus Kostengründen nicht möglich. In Abwägung der Interessen des Klägers im Bestand des Arbeitsverhältnisses mit den Nachteilen die Beklagte bei der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu befürchten habe Simon zum Ergebnis gekommen dass die Belastung für die Beklagte auch angesichts der langen Betriebszugehörigkeit überwiegen, sodass die Interessenabwägung zulasten des Klägers ausgegangen sei.

27 Auf den Tatsachenvortrag der Parteien in ihren Schriftsätzen und Anlagen sowie in ihren protokollierten Erklärungen wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

28 Bezüglich des Antrag zu 2. ist die Klage unzulässig, da der Kläger kein besonderes Feststellungsinteresse an der Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnis hat. Die Feststellungsklage nach § 256 ZPO setzt im Kündigungsschutzprozess wie jede andere Feststellungsklage ein Rechtsschutzinteresse voraus. Dies besteht nicht schon deshalb, weil eine bestimmt bezeichnete Kündigung ausgesprochen worden und wegen dieser Ankündigungsrechtsstreit anhängig ist. Es ist vielmehr erforderlich, dass der klagende Arbeitnehmer durch Tatsachenvortrag angeblich weitere Kündigungen oder Beendigungsgründe in den Prozess eingeführt oder wenigstens deren Möglichkeit glaubhaft macht und damit belegt, warum dieser, die Klage nach § 4 KSchG erweiternde Antrag – noch dazu alsbald – gerechtfertigt sein soll (vgl. BAG Urt. vom 27. Januar 1994, 2 AZR 484/93). Solche Gründe hat der Kläger nicht vorgetragen.

29 Die ansonsten zulässige Klage ist unbegründet.

30 Die ordentliche Kündigung vom 24. August 2017 ist wirksam und beendet daher das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum Ablauf des 28. Februar 2017.

31 1. Das Kündigungsschutzgesetz ist auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar. Der Kläger ist im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung länger als sechs Monate (§ 1 Abs. 1 KSchG), nämlich seit dem 11. Oktober 1994 ununterbrochen als Arbeitnehmer im Betrieb der Beklagten angestellt, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer ohne die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigte (§ 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG).

32 2. Die Kündigung ist nicht schon nach §§ 4, 7, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG wirksam. Die dreiwöchige Klagefrist ist eingehalten (§ 4 S. 1 KSchG), da der Kläger nach dem Zugang der Kündigung am 24. August 2017 mit seiner bei Gericht am 5. September 2017 eingegangenen Klage die Dreiwochenfrist des § 4 S. 1 KSchG gewahrt hat.

33 3. Die Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist ordnungsgemäß erfolgt. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat gem. § 102 Absatz 1 S. 2 BetrVG die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Um den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, auf den Arbeitgeber einzuwirken, ist es erforderlich, dass dieser sich zur Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe eine eigene Meinung bilden kann (BAG, NJW 2015, 1469 = NZA 2015, 476). Die Beklagte hat den Betriebsrat bezüglich der Gründe der krankheitsbedingten Kündigung umfassend informiert und den Sachverhalt ausführlich durch den 28 seitigen Anhang mit entsprechenden Dokumenten zur krankheitsbedingten Kündigung, geführten Gesprächsnotizen ect. dargestellt. Soweit der Kläger vorträgt, dass in der Betriebsratsanhörung vergessen worden sei, dass seine Tochter einen Gdb von 70 mit dem Merkzeichen H habe, sowie, dass unrichtigerweise behauptet worden sei durch Anlage M der Betriebsratsanhörung, der Kläger habe keine Abweichungen seiner Arbeitsaufträge notiert, sind beide Tatsachen für die Beurteilung des Betriebsrats der Gründe der krankheitsbedingten Kündigung unbedeutend. Insoweit ist für die Kammer bezüglich der Frage der Behinderung der Tochter nicht ersichtlich, inwieweit diese Tatsache für die krankheitsbedingte Kündigung des Klägers bedeutsam sein sollte. Die wesentliche Information sind die bestehenden Unterhaltspflichten. Darüber hat der Arbeitgeber ausreichend informiert. Gleiches gilt für die Frage, ob der Kläger Notizen bezüglich zusätzlicher oder unerwarteter Aufgaben gemacht hat. Die Frage, ob der Kläger der Aufforderung des Betriebsrats nachgekommen ist, gegebenenfalls zusätzliche Aufgaben oder unerwartete Aufgaben zu notieren, ist darüber keine für die Gründe der krankheitsbedingten Kündigung relevante Tatsache, durch die der Betriebsrat zuungunsten des Klägers falsch informiert worden wäre. Zudem hat der Kläger bei der zweiten Tatsache nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass es sich um eine bewusst falsche Tatsache handeln oder der Arbeitgeber dies zumindest für möglich halten könnte. Allein aus der vom Kläger vorgelegten Handnotiz ergibt sich nicht, dass diese dem Arbeitgeber und/oder dem Betriebsrat auch vorgelegt worden ist. Eine möglicherweise bewusst unrichtig getätigte Information des Betriebsrats käme jedoch nur in Frage, wenn der Arbeitgeber durch Vorlage einer solchen Notiz oder anderweitig darüber in Kenntnis gesetzt worden wäre, dass der Kläger entsprechend Notizen gefertigt haben soll. Hierzu hat der Kläger jedoch nicht vorgetragen.

34 4. Die personenbedingte Kündigung vom 24. August 2017 ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, denn auf der Grundlage der vom Bundesarbeitsgericht zur Prüfung einer personenbedingten Kündigung entwickelten Grundsätze (s. nur BAG Urt. vom 1. März 2007 - 2 AZR 217/06, Rn. 15) besteht auf der ersten Prüfungsstufe eine negative Gesundheitsprognose für den Kläger (a.). Zudem führen auf der 2. Prüfungsstufe die prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen (b.) und daraus folgt im Rahmen der im 3. Prüfungsschritt vorzunehmenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, dass diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (c.)

35 a. Die bisherigen Krankheitszeiten des Klägers führen unter Berücksichtigung seiner nicht hinreichenden Einlassung zu den Ursachen und dem Grad der Ausheilung zu der negativen Prognose, dass zumindest für die Zukunft mit künftigen Arbeitsunfähigkeitszeiten im bisherigen Umfang zu rechnen ist.

36 Treten während der letzten Jahre jährlich mehrere (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes, es sei denn die Krankheiten sind ausgeheilt (BAG Urt. vom 1. März 2007 NZA 2008, 302 Rn. 17). Der Arbeitgeber darf sich deshalb in der 1. Prüfungsstufe zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten der Vergangenheit darzustellen und zu behaupten, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten (BAG Urt. vom 1. März 2007 NZA 2005, 655).

37 Als dann ist es Sache des Arbeitnehmers, gemäß § 188 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb im Kündigungszeitpunkt mit einer baldigen Genesung bzw. Verbesserung zu rechnen war. Dieser prozessualen Mitwirkungspflicht genügt der Kläger unter anderem schon dann, wenn er vorträgt, die behandelnden Ärzte hätten seine gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und wenn er diese von der Schweigepflicht entbindet. Je nach Erheblichkeit des Vortrags ist es dann Sache des Arbeitgebers, dem Beweis für die Berechtigung einer negativen Gesundheitsprognose zu führen (BAG Urt. vom 1. März 2007 NZA 2005, 655).

38 Der Kläger war in den Jahren 2014 bis August 2017 in einem Zeitraum von über dreieinhalb Jahren durchschnittlich über 75 AU-Fehltage jährlich erkrankt. Diese krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers sind unstreitig. Hierbei handelt es sich um erhebliche Fehlzeiten, aufgrund derer die Beklagte erklärt, dass in Zukunft auch mit erheblichen Krankheitszeiten zu rechnen ist. Der Beklagten ist zuzugestehen, dass bei pauschaler und differenzierter Betrachtung der Ausfallzeiten des Klägers in der Zeit von 2015 bis 2017 aufgrund der Anzahl der Ausfalltage und der Häufigkeit der Ereignisse die Schlussfolgerung gerechtfertigt scheint, auch zukünftig würde der Kläger wegen weiterer Krankheiten in vergleichbarem Umfang arbeitsunfähig ausfallen. Allein schon das Überschreiten der im Schnitt 124 Kalendertage Ausfallzeit in den Jahren 2014 bis 2017 reicht aus, um daraus bei der rein statistischen Betrachtungsweise den Schluss zu ziehen, der Kläger werde auch zukünftig ähnlich hohe Ausfallzeiten verursachen. Der durch die langen Arbeitsunfähigkeitszeiträume in der Vergangenheit begründeten Indizwirkung ist der Kläger nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. . Er ist seiner Darlegungspflicht zur Entkräftung der negativen Prognose anhand der Menge der Fehltage nicht hinreichend nachgekommen. Auf den substantiierten Vortrag der Beklagten zu den Fehlzeiten in der Vergangenheit wäre es nun am Kläger gewesen, im Einzelnen zu den jeweiligen Fehlzeiten die Krankheitsbilder substantiiert darzulegen und anhand dessen die negative Prognose zu widerlegen. An einer substantiierten Darlegung mangelt es jedoch. Der Kläger hat nicht dargelegt, auf welchen Krankheiten die Fehlzeiten beruhten. Pauschal wurde in der mündlichen Verhandlung vom 28. Februar 2018 erklärt, dass die Fehlzeiten der letzten 3 Jahre auf 3 unterschiedlichen Krankheiten beruht hätten, von der die letzte unmittelbar vor der Ausheilung stehe. Zwar hat der Kläger vorgetragen, dass er aufgrund von Rückenbeschwerden sowie der Atemwegsproblemen krankgeschrieben gewesen sei. Zu der dritten Erkrankung und welche der Erkrankungen die jeweils aktuelle sein soll, die kurz vor der Ausheilung steht, hat der Kläger nicht vorgetragen. Auch sprechen die von der Beklagten dargelegten individuell erneut entstandenen Entgeltfortzahlungen gegen den Vortrag des Klägers, dass es sich bei allen Fehlzeiten ausschließlich um 3 Krankheitsbilder gehandelt haben soll. Der Kläger hat auch nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass die von ihm vorgetragenen Krankheiten für die Zukunft ausgeheilt sind. Darüber hinaus fehlt es für ein substantiierten Vortrag an der Entbindung der Schweigepflicht der den Kläger behandelnden Ärzte, um seiner sekundären Darlegungslast gem. § 138 Abs. 2 ZPO nachzukommen.

39 Entsprechend ist aufgrund der erheblichen Fehlzeiten in der Vergangenheit auch auf erhebliche Fehlzeiten in der Zukunft zu schließen und damit von einer negativen Prognose auszugehen.

40 b. Die aufgrund dieser negativen Gesundheitsprognose zu erwartenden weiteren Fehlzeiten führen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten. Diese erheblichen Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen der Beklagten können sowohl in Betriebsablaufstörungen als auch in erheblichen wirtschaftlichen Belastungen liegen, insbesondere zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten, sofern die Zahlungen einen Umfang von sechs Wochen übersteigen (BAG Urt. vom 20. November 2014 2 AZR 755/13). Inwiefern die Arbeitsunfähigkeitszeiten zu Betriebsablaufstörungen führen, kann vorliegend dahinstehen. In jedem Fall liegt eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten vor. Denn der negativen Prognose nach ist davon auszugehen, dass der Kläger weiterhin arbeitsunfähig krank sein wird wie schon in den Jahren zuvor. Entsprechend ist davon auszugehen, dass der Beklagten wie schon in der Vergangenheit weiterhin erhebliche Kosten in Form von Entgeltfortzahlungen entstehen werden, die entsprechend der negativen Prognose den Umfang von 6 Wochen übersteigen dürften, sowie es zu den Jahren 2014-2017 ebenfalls der Fall war.

41 c. Die Abwägung der beiderseits zu berücksichtigenden Interessen ergibt vorliegend, dass die vorstehend angeführten Beeinträchtigungen von der Beklagten billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen.

42 (1) Nachdem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine krankheitsbedingte Kündigung auch dann ungerechtfertigt, wenn sie zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen und der eingetretenen Vertragsstörung nicht erforderlich ist. Sie ist nicht erforderlich, solange der Arbeitgeber nicht alle anderen geeigneten milderen Mittel zur Vermeidung künftiger Störungen ausgeschöpft hat. Zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen gehört deshalb auch das Fehlen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten, die einen zukünftigen störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses möglich erscheinen lassen. Dafür trägt der Arbeitgeber nach § 1 II 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast. Grundsätzlich kann er diesbezüglich zunächst pauschal behaupten, es bestünden keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer. Darin liegt regelmäßig zugleich die Behauptung, es bestehe keine Möglichkeit einer leidensgerechten Ausgestaltung des Arbeitsplatzes und der Arbeitsbedingungen. Daraufhin hat der Arbeitnehmer konkret darzulegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder seine weitere Beschäftigung – gegebenenfalls zu geänderten Arbeitsbedingungen – unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen vorstellt (BAG, NZA 2010, 398 Rn. 16). In diesem Rahmen gewinnt die Erforderlichkeit des BEM nach § 84 II SGB IX Bedeutung für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Einerseits ist die Durchführung des BEM nach der Rechtsprechung des BAG keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. Andererseits enthält § 84 II SGB IX auch keinen bloßen Programmsatz. Die Norm konkretisiert vielmehr den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Das BEM ist nicht selbst ein milderes Mittel. Mit seiner Hilfe können aber mildere Mittel als die Kündigung, z.B. eine Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen – gegebenenfalls durch Umsetzungen freizumachenden – Arbeitsplatz, erkannt und entwickelt werden. Dabei wird das Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht allein dadurch verletzt, dass kein BEM durchgeführt wurde. Es muss hinzukommen, dass überhaupt Möglichkeiten einer alternativen (Weiter-)Beschäftigung bestanden haben, die eine Kündigung vermieden hätten (BAG, NZA-RR 2008, 515 Rn. 27). Hat der Arbeitgeber entgegen seiner gesetzlichen Pflicht kein (ordnungsgemäßes) BEM durchgeführt, darf er sich dadurch keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen können (BAG, NZA-RR 2008, 515 Rn. 26) und sich nicht darauf beschränken vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die der Arbeitnehmer trotz seiner Erkrankung noch einnehmen könne (BAG, NZA 2010, 398 Rn. 19). Er hat vielmehr von sich aus die objektive Nutzlosigkeit eines BEM darzulegen und zu beweisen, mithin dass dem künftigen Auftreten erheblicher, über sechs Wochen hinausgehender Fehlzeiten des Kl. weder durch innerbetriebliche Anpassungsmaßnahmen noch durch eine Maßnahme der Rehabilitation hätte entgegengewirkt werden können. Dazu muss er einerseits umfassend und detailliert vortragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz, noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen seien und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit habe eingesetzt werden können, warum also ein BEM im keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Andererseits hat er vorzutragen, dass bei Durchführung eines BEM Rehabilitationsbedarfe in der Person des Kl. nicht hätten erkannt oder dass durch entsprechende Maßnahmen der Rehabilitation künftige Fehlzeiten nicht spürbar hätten reduziert werden können.

43 Diese Grundsätze zugrunde gelegt, hat die Beklagte hinreichend dargelegt, dass keine alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten, insbesondere keine anderen Möglichkeiten eines leidensgerechten Arbeitsplatzes bestehen. Die Voraussetzungen für die Durchführung eines BEM nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX lagen vor. Der Kläger war im letzten Jahr vor Ausspruch der Kündigung länger als sechs Wochen arbeitsunfähig. Entsprechend war ein BEM durch die Beklagte nach den gesetzlichen Mindeststandards durchzuführen. Zu diesen gehört es, die gesetzlich dafür vorgesehenen Stellen, Ämter und Personen zu beteiligen und zusammen mit ihnen eine an den gesetzlichen Zielen des BEM orientierte Klärung ernsthaft zu versuchen. Ziel des BEM ist es festzustellen, aufgrund welcher gesundheitlichen Einschränkungen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen ist und ob Möglichkeiten bestehen, sie durch bestimmte Veränderungen künftig zu verringern, um so eine Kündigung zu vermeiden. Danach entspricht jedes Verfahren den gesetzlichen Anforderungen, das die zu beteiligenden Stellen, Ämter und Personen einbezieht, das keine vernünftigerweise in Betracht zu ziehende Anpassungs- und Änderungsmöglichkeit ausschließt und in dem die von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge sachlich erörtert werden (BAG Urt. vom 10.12.2009 – 2 AZR 400/08).

44 Nach diesen Maßstäben ist ein ordnungsgemäßes BEM im Jahr 2015 und im Oktober 2016 innerhalb der Jahresfrist des § 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX durchgeführt worden. Auch im Vorfeld dieses BEM hat der Kläger die Versetzung in den Bereich Check-Out abgelehnt. Hierzu äußerte er, dass er sich durch die Tätigkeit überfordert fühle, und Angst habe Fehler zu machen (siehe Anlage D Blatt 33 der Akte). Diese Tätigkeit stand somit als Möglichkeit einer leidensgerechten Beschäftigung nicht zur Verfügung. Beim BEM-Gespräch am 12. Oktober 2016 wurde der Betriebsrat beteiligt. Als Maßnahme in Folge der Gespräche im BEM wurde der Betriebsarzt Herr R. nach erneutem Gespräch mit dem Kläger zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat am 3. Mai 2017 beauftragt, den Arbeitsplatz des Klägers zu begutachten. Dieser kam zu dem Ergebnis, dass der Arbeitsplatz des Klägers leidensgerecht sei. Insofern liegen keine Tatsachen vor, die gegen die ordnungsgemäße Durchführung des BEM sprechen würden. Soweit der Kläger rügt, er sei zum BEM nicht ordnungsgemäß schriftlich geladen worden, kann dies dahinstehen, da ein ansonsten ordnungsgemäßes BEM unter Beteiligung und Mitwirkung des Klägers durchgeführt wurde. Die ordnungsgemäße Belehrung des BEM dient dazu, den Kläger über die Ziele, die Auswirkungen (Erheben + Nutzen von Gesundheitsdaten) und Folgen des BEM’s zu informieren. Dies dient einerseits der Transparenz und andererseits der Gewährleistung, dass das BEM ordnungsgemäß durchgeführt wird, insbesondere dass der Kläger ordnungsgemäß am BEM mitwirken kann. Der Kläger ist innerhalb des BEM-Gesprächs am 12. Oktober 2016 noch einmal eingehend über die Inhalte und Gründe des BEM informiert worden. Hinweise, die darauf deuten könnten, dass der Kläger aufgrund einer nicht ordnungsgemäßen Belehrung nicht im ordnungsgemäßen Sinne am BEM mitwirken und dies nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden konnte, hat der Kläger indes nicht vorgetragen. Entsprechend ist von einer ordnungsgemäßen Durchführung des BEM auszugehen. Damit hat der Arbeitgeber seiner Darlegungslast, es gebe keine Möglichkeiten die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zu überwinden oder künftig zu vermeiden, genüge getan, da er behauptet hat, es bestünden keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten oder Rehabilitationsmaßnahmen. Der nunmehr darlegungspflichtige Kläger ist seiner Darlegungslast nicht in ausreichendem Maße nachgekommen. Dieser hat nicht vorgetragen, welche anderweitigen Möglichkeiten der Beschäftigung oder Rehabilitationsmaßnahmen es nach Durchführung des BEM gäbe, um Ihnen leidensgerecht weiter zu beschäftigen. Ein milderes Mittel als die Kündigung ist daher für die Kammer nicht ersichtlich.

45 (2) Auch bezüglich einer abschließenden Abwägung der beiderseitigen Interessen überwiegt das Auflösungsinteresse der Beklagten das Bestandsschutzinteresse des Klägers. Zugunsten des Klägers ist seine Betriebszugehörigkeit seit dem 11. Oktober 1994 zu berücksichtigen sowie der Umstand, dass er drei unterhaltspflichtige Personen zu versorgen hat. Zugunsten der Beklagten ist zu beachten, dass der Kläger mit derzeit 53 Jahren noch nicht übermäßig alt ist, sodass die in der Zukunft bis zum Renteneintritt des Klägers zu erwartenden Fehlzeiten im bisherigen Umfang die Beklagte sehr belasten. Zugunsten der Beklagten ist in die Abwägung auch einzustellen, dass er über den Zeitraum von mehreren Jahren erfolglos versucht hat, eine Besserung der Fehlzeiten herbeizuführen und auch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht ansatzweise ersichtlich wurde, wie eine Besserung der Fehlzeiten in dem bestehenden Arbeitsverhältnis auf ein Maß von jährlich nicht mehr als sechs Wochen erreicht werden kann. Zudem steht nach Ansicht der Kammer für den Kläger keine Gründe entgegen, nach vollständiger Genesung eine Anschlussbeschäftigung zu finden. Nach alledem ist die Kündigungsschutzklage abzuweisen.

II.

46 1. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil er unterlegen ist (§ 91 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG).

47 Dabei beruht die Kostenentscheidung für die zu erhebenden Gerichtsgebühren (§ 63 Abs. 2 GKG) auf einem Gesamtstreitwert in Höhe von 5912,79 € .

48 2. Der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG festgesetzte Wert des Streitgegenstandes (Urteilsstreitwert) richtet sich nicht nach den Wertvorschriften des Gerichtskostengesetzes, sondern nach den für die Ermittlung des Beschwerdewertes maßgebenden Vorschriften der Zivilprozessordnung (BAG, Beschluss vom 04. Juni 2008 – 3 AZB 37/08 –, NJW 2009, S. 171, zu II 1 der Gründe). Der Urteilsstreitwert entspricht nach den im maßgebenden Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung (GMP/Germelmann , ArbGG, 8. Aufl., § 61 Rn. 17) gestellten Anträgen

49 für den Bestandsschutzantrag drei Bruttomonatsgehältern (§ 3 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG in Anlehnung an § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG) von jeweils 1970,93 €.

50 3. Die Berufung gegen die Abweisung, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 € nicht übersteigt, hat die Kammer gemäß § 64 Abs. 3a ArbGG nicht gesondert zugelassen, weil ein erforderlicher Zulassungsgrund nicht ersichtlich ist (§ 64 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 ArbGG).

51 Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch betrifft sie Rechtsstreitigkeiten aus Tarifverträgen oder aus unerlaubten Handlungen, bei denen es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfes oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit handelt, noch ist die Kammer in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihr im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg abgewichen und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruhte.

52 Im Übrigen bedarf es keiner Entscheidung über die Zulassung oder Nichtzulassung der Berufung (§ 64 Abs. 2 ArbGG).