LG Hamburg 27. Zivilkammer — 327 O 40/20 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2020-12-17

Aktenzeichen: 327 O 40/20

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 14 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 14 Abs 6 MarkenG, § 19 MarkenG, § 24 MarkenG, § 119 Abs 1 MarkenG

Rechtskraft: ja

Leitsatz

Nach der sog. Bristol-Myers-Squibb-Rechtsprechung des EuGH hat der Markeninhaber lediglich einen Anspruch auf Einräumung einer angemessenen Prüffrist nach Zugang der jeweiligen Vertriebsanzeige bzw. - im Falle ihrer Anforderung - der jeweiligen Musterverpackung. Diese beträgt nur dann 15 Arbeitstage, wenn der Parallelimporteur dem Markeninhaber keine - angemessene - kürzere Frist gesetzt und der Markeninhaber keine - angemessene - längere als die vom Parallelimporteur eingeräumte Frist für die Reaktion verlangt hat und keine tatsächlichen Anhaltspunkte für die Angemessenheit einer anderen Frist vorliegen.(Rn.23)

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang des Vertriebs der jeweils aus Italien importierten Arzneimittel

• „R. 1,5 mg Hartkapseln“, Packungsgröße 49 Kapseln, für die Zeit vom 15.09.2019 bis zum 04.10.2019,

• „R. 1,5 mg Hartkapseln“, Packungsgröße 98 Kapseln, für die Zeit vom 15.09.2019 bis zum 10.10.2019, sowie

• „R. 3 mg Hartkapseln“, Packungsgrößen 49 und 98 Kapseln, sowie „R. 4,5 mg Hartkapseln“, Packungsgröße 98 Kapseln, für die Zeit vom 15.09.2019 bis zum 19.11.2019,

und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Arzneimitteln und Packungsgrößen ergeben:

• Lieferpreise,

• Namen und Anschriften der Abnehmer, der Abnahmemengen und -zeiten sowie die erzielten Verkaufspreise,

• der Umsatz sowie die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielten Gewinne,

wobei die bei der Rechnungslegung ersichtlichen Angaben über die Lieferanten der Arzneimittel nebst den sich darauf beziehenden Bestell- und Lieferdaten unkenntlich gemacht werden dürfen.

II. Es wird festgestellt, das die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen durch die betreffenden Handlungen der in Ziff. I gekennzeichneten Art entstandenen und/oder noch entstehenden Schaden zu ersetzen.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte 2/3 und die Klägerin 1/3 zu tragen.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 € aus Ziff. I und in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages aus Ziff. IV. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten aus Ziff. IV durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des von der Beklagten auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

VI. Der Streitwert wird auf 90.000,00 € festgesetzt (Klageantrag zu Ziff. I: 30.000,00 €; Klageantrag zu Ziff. II: 10.000,00 €; Klageantrag zu Ziff. III: 50.000,00 €).

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über die Voraussetzungen einer markenrechtlichen Erschöpfung im Zusammenhang mit dem Parallelimport und -vertrieb des Arzneimittels „R.“ in verschiedenen Wirkstärken und Packungsgrößen durch die Beklagte nach und in Deutschland.

2 Die Klägerin, eine Gesellschaft ungarischen Rechts mit Sitz in Budapest, ist Inhaberin der internationalen Wortmarke „R.“ mit Schutz für die Waren „pharmaceutical preparations“ in Nizza-Klasse 5 u. a. in der Europäischen Union und einer Priorität vom 03.04.2012 (vgl. Anlage K 1 ; im Folgenden die „Klagemarke“). Sie ist ferner Inhaberin der Zulassungen für das Arzneimittel „R.“ 1,5 mg Hartkapseln, 3 mg Hartkapseln, 4,5 mg Hartkapseln und 6 mg Hartkapseln zur Behandlung von Schizophrenie bei erwachsenen Patienten (vgl. Anlagen K 2 und K 3 ). In Bezug auf jene Arzneimittel ist die R. Pharma GmbH mit Sitz in U. (im Folgenden „R.“) die Repräsentantin der Klägerin in Deutschland.

3 Mit drei Schreiben, jeweils mit Datum vom 06.08.2019, zeigte die Beklagte R. „im Hinblick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes“ an, die jeweils in Italien jeweils in der Einkaufsgröße 30 eingekauften Arzneimittel „R. 1,5 mg Hartkapseln“, „R. 3 mg Hartkapseln“ und „R. 4,5 mg Hartkapseln“ nach Deutschland zu importieren und „R. 1,5 mg Hartkapseln“ in der Verkaufsgröße 98, „R. 3 mg Hartkapseln“ in den Verkaufsgrößen 49 und 98 sowie „R. 4,5 mg Hartkapseln“ in der Verkaufsgröße 98 - jeweils in eigener Umverpackung - zusammen mit der M-GmbH auf dem deutschen Markt zu vertreiben (vgl. Anlage K 4 ).

4 Mit E-Mail vom 07.08.2019 nahm R. Bezug auf jene drei Schreiben der Beklagten und bat die Beklagte um Übersendung von „je ein[em] Ansichtsmuster ihrer drei OP's zur Prüfung“ ( Anlage K 5 ).

5 Mit weiterem Schreiben vom 11.09.2019 zeigte die Beklagte R. ferner auch noch den Parallelimport des Arzneimittels „R. 1,5 mg Hartkapseln“ aus Italien zum Vertrieb in der Verkaufsgröße 49 in Deutschland in eigener Umverpackung an (vgl. Anlage K 8 ).

6 Den Musteranforderungen der R. vom 07.08.2019 kam die Beklagte mit einem Schreiben vom 12.09.2019 („R. 1,5 mg“ [98 Hartkapseln]) und zwei Schreiben vom 24.10.2019 („R. 3 mg“ [49 und 98 Hartkapseln] und „R. 4,5 mg“ [98 Hartkapseln]) nach (vgl. Anlage K 7 ).

7 Das R. von der Beklagten übersendete Muster in Bezug auf das Arzneimittel „R. 1,5 mg Hartkapseln“ (Packungsgröße: 98 Kapseln) ging am 18.09.2019 bei der Klägerin ein. Die R. von der Beklagten übersendeten Muster in Bezug auf die Arzneimittel „R. 3 mg Hartkapseln“ (Packungsgrößen: 49 und 98 Kapseln) und „R. 4,5 mg Hartkapseln“ (Packungsgröße: 98 Kapseln) gingen am 28.10.2019 bei R. ein. Die Vertriebsanzeige der Beklagten vom 11.09.2019 in Bezug auf das Arzneimittel „R. 1,5 mg Hartkapseln“ (Packungsgröße: 49 Kapseln), in deren Folge R. von der Beklagten kein Muster angefordert hatte, ging am 12.09.2019 bei R. ein.

8 Die Packungen der der Klägerin von der Beklagten mit Schreiben vom 06.08.2019 und vom 11.09.2019 als Parallelimporte aus Italien für den Vertrieb in Deutschland angezeigten Arzneimittel „R.“ wurden jeweils am 15.09.2019 in die „LAUER-TAXE“ aufgenommen (vgl. Anlage K 9 ).

9 Auf eine anwaltliche Abmahnung der Beklagten durch die Klägerin vom 17.12.2019 (vgl. Anlage K 13 ) gab die Beklagte gegenüber der Klägerin unter dem 03.01.2020 die aus Anlage K 14 ersichtliche Unterlassungsverpflichtungserklärung ab.

10 Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte habe mit den Vertrieb der von dieser aus Italien importierten Arzneimittel „R.“ vor dem Ablauf von 15 Arbeitstagen nach Zugang der jeweiligen Vertriebsanzeige bzw. - soweit angefordert - des jeweiligen Verpackungsmusters bei R. die Klagemarke verletzt. Vor Ablauf jener Wartefristen sei nämlich jeweils keine Erschöpfung an den von der Beklagten aus Italien nach Deutschland importierten Produkten gemäß Art. 15 UMV eingetreten, da mangels einer ordnungsgemäßen Unterrichtung der Klägerin als Markeninhaberin die sogenannten Bristol-Myers-Squibb-Kriterien, die kumulativ vorliegen müssten, von der Beklagten nicht eingehalten worden seien. Dass die Beklagte vor Vertriebsaufnahme eine Frist von 15 Arbeitstagen ab Zugang der jeweiligen Vertriebsanzeige bzw. - soweit angefordert - des jeweiligen Verpackungsmusters bei R. hätte abwarten müssen, bevor sie den Vertrieb aufnimmt, ergebe sich aus Randnummer 67 des Urteils des EuGH vom 23.04.2002 in der Rechtssache C-143/00 („Boehringer“). Aufgrund des Verhaltens der Beklagten in Bezug auf Parallelimporte des Arzneimittels „R.“ aus Italien und deren Vertrieb in Deutschland bestehe in nämlichem Umfang - im Hinblick auf Wirkstärken und Packungsgrößen - eine Erstbegehungsgefahr in Bezug auf einen Parallelimport und nachfolgenden Vertrieb in Deutschland auch aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union und Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums. Schließlich sei die der Klägerin von der Beklagten gemäß Ziff. 3 der von der Beklagten gegenüber der Klägerin abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 03.01.2020 versprochene Auskunft zur Vorbereitung eines etwaigen Schadensersatzanspruches der Klägerin gegen die Beklagte nicht ausreichend.

11 Die Klägerin beantragt,

12 1. der Beklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer an ihrem Geschäftsführer zu vollstreckenden Ordnungshaft, oder einer an ihrem Geschäftsführer zu vollstreckenden Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €; Ordnungshaft höchstens 2 Jahre) zu verbieten,

13 aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union mit Ausnahme von Italien oder aus einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum importierte Arzneimittel „R. 1,5 mg Hartkapseln“, Packungsgrößen 49 und/oder 98 Kapseln, und/oder „R. 3 mg Hartkapseln“, Packungsgröße 49 und/oder 98 Kapseln, und/oder „R. 4,5 mg Hartkapseln“, Packungsgröße 98 Kapseln, in Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, ohne eine Frist von 15 Arbeitstagen jeweils nach Zugang der Anzeige des geplanten Inverkehrbringens dieser Arzneimittel und - falls innerhalb einer Frist von 15 Arbeitstagen nach Zugang dieser Anzeige Muster hiervon angefordert wurden - der Muster hiervon bei der Klägerin oder bei der R. Pharma GmbH [...] verstreichen zu lassen;

14 2. und 3. - wie zu den Ziff. I und II des Tenors erkannt -.

15 Die Beklagte beantragt,

16 die Klage abzuweisen.

17 Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin die von der Beklagten übersendeten Muster nicht beanstanden würde, da die Klägerin in der Vergangenheit Vertriebsanzeigen der Beklagten in Bezug auf andere Präparate stets nur zur Kenntnis genommen habe, ohne jemals eine einzige Beanstandung auszusprechen, und die neuen Umverpackungen des Arzneimittels „R.“ auch keinen Anlass für eine Beanstandung geboten hätten. Jedenfalls aber hätte es vor der Vertriebsaufnahme durch sie, die Beklagte, in Deutschland keiner Wartefrist von 15 Arbeitstagen ab Zugang der jeweiligen Vertriebsanzeige bzw. - soweit angefordert - des jeweiligen Verpackungsmusters bei R. bedurft. Vor diesem Hintergrund bestünden die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche nicht. Im Hinblick auf den von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch bestehe zudem keine Erstbegehungsgefahr, da die Beklagte durch die Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 03.01.2020 „kundgetan [habe], dass sie sich gesetzeskonform verhalten“ wolle.

18 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.12.2020 verwiesen (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Entscheidungsgründe

19 Die Klage ist zulässig, aber lediglich in dem aus dem Tenor zu den Ziff. I und II ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen unterlag sie der Abweisung.

I.

20 Der von der Klägerin geltend gemachte Auskunftsanspruch folgt aus den §§ 19, 119 Abs. 1 MarkenG in Verbindung mit dem Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 12.02.2004 zum dortigen Az.: 3 U 98/00 und der von der Klägerin geltend gemachte, hierauf bezogene Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach folgt aus den §§ 14 Abs. 6, 119 Abs. 1 MarkenG, da - mit der Listung in der „LAUER-Taxe“ vorbereitete - Vertriebshandlungen der Beklagten in Bezug auf die von dieser aus Italien nach Deutschland parallelimportierten Arzneimittel „R.“ in Deutschland vor Ablauf einer Frist von 15 Arbeitstagen ab Zugang der jeweiligen Vertriebsanzeige bzw. gegebenenfalls der jeweiligen Musterverpackung bei R. die Klagemarke gemäß den §§ 14 Abs. 2 Nr. 1, 119 Abs. 1 MarkenG verletzt hatten.

21 1. Im Hinblick auf den hier in Rede stehenden Parallelimport aus Italien und Vertrieb des Arzneimittels „R.“ in Deutschland durch die Beklagte steht das Vorliegen einer Zeichen- und Warenidentität zwischen den Parteien zu Recht nicht im Streit (§§ 14 Abs. 2 Nr. 1, 119 Abs. 1 MarkenG).

22 2. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann sich diese vorliegend vor Ablauf einer Wartefrist von 15 Arbeitstagen ab dem Zugang der jeweiligen Vertriebsanzeige bzw. - soweit angefordert - des jeweiligen Verpackungsmusters bei R. als der Repräsentantin der Klägerin in Deutschland für den Vertrieb der von der Beklagten aus Italien nach Deutschland importierten Arzneimittel „R.“ nicht auf eine Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin gemäß den §§ 24, 119 Abs. 1 MarkenG berufen und haben Vertriebshandlungen der Beklagten in Bezug auf die von dieser aus Italien nach Deutschland importierten Arzneimittel „R.“ vor Ablauf jener Wartefrist mithin die Klagemarke verletzt.

23 a) Der Markeninhaber kann sich dem weiteren Vertrieb eines Arzneimittels widersetzen, wenn der Importeur es umgepackt und die Marke wieder darauf angebracht und den Markeninhaber nicht vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichtet und dem Markeninhaber auf Verlangen kein Muster der umgepackten Ware geliefert hat (vgl. EuGH , Urteil vom 11.07.1996, Az. C-427/93, Tenor, zitiert nach juris). Ob der Markeninhaber über eine angemessene Frist zur Reaktion auf das Umpackvorhaben verfügt hat, hat das im Einzelfall jeweils befasste nationale Gericht zu befinden, wobei eine Frist von 15 Arbeitstagen angemessen erscheint, wenn der Parallelimporteur dem Markeninhaber zusammen mit der Unterrichtung ein Muster des umgepackten Arzneimittels übersandt hat (vgl. EuGH , Urteil vom 23.04.2002, C-143/00, Rn. 67, zitiert nach juris). Da diese Frist Hinweischarakter hat, steht es dem Parallelimporteur frei, eine kürze Frist zu gewähren, und dem Markeninhaber, eine längere als die vom Parallelimporteur eingeräumte Frist für die Reaktion in Anspruch zu nehmen (EuGH a. a. O.).

24 b) Danach hätte die Beklagte vorliegend vor der jeweiligen Vertriebsaufnahme der aus Italien importierten Produkte jeweils Fristen von 15 Arbeitstagen ab dem Eingang der jeweiligen Vertriebsanzeige bzw. des jeweiligen Verpackungsmusters bei R. einhalten müssen, da zum einen jene Frist gemäß der zitierten Rechtsprechung des EuGH angemessen ist und zum anderen R. auf die Einhaltung jener Frist auch aufgrund der Fassung der Vertriebsanzeigen sowie der Musterübersendungsschreiben hat vertrauen dürfen, da sich die Beklagte in den Vertriebsanzeigen „auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes“ bezogen, der Beklagten keine kürzere Frist zur Prüfung gesetzt hatte und auch die Musterübersendungsschreiben keine von jener Frist abweichenden Fristsetzungen enthalten hatten.

25 c) Dieser Wartepflicht ist die Beklagte indes nicht nachgekommen. Sämtliche Packungen der von der Beklagten parallelimportierten Arzneimittel „R.“ wurden bereits am 15.09.2019 in die „LAUER-TAXE“ aufgenommen. In Bezug auf „R. 1,5 mg Hartkapseln“ (Verkaufsgröße: 49 Stück) hatte die Beklagte R. indes erst mit Schreiben vom 11.09.2019, bei R. eingegangen am 12.09.2019, den Vertrieb jenes aus Italien nach Deutschland importierten Arzneimittels in Deutschland angezeigt. Das von R. mit E-Mail vom 07.08.2019 angeforderte Muster in Bezug auf das Präparat „R. 15 mg Hartkapseln“ (Verkaufsgröße: 98 Stück) hatte die Beklagte R. erst mit Schreiben vom 12.09.2019, eingegangen bei R. am 18.09.2019, übersendet. Die übrigen von R. bei der Beklagten mit E-Mail vom 07.08.2019 angeforderten Verpackungsmuster hatte die Beklagte R. schließlich erst mit Schreiben vom 24.10.2019, eingegangen bei R. am 28.10.2019, übersendet.

26 Soweit R. kein Verpackungsmuster bei der Beklagten angefordert hatte - namentlich in Bezug auf das Präparat „R. 1,5 mg Hartkapseln“ (Verkaufsgröße: 49 Stück) - hatte die Beklagte ab dem Zugang ihrer Vertriebsanzeige vom 11.09.2019 bei R. am 12.09.2019 mithin lediglich eine Frist von 3 Tagen abgewartet, bevor jenes Präparat für den Parallelvertrieb durch die Beklagte in die „LAUER-TAXE“ aufgenommen worden war. Die übrigen Arzneimittel „R.“ waren bereits für den Parallelvertrieb durch die Beklagte in die „LAUER-TAXE“ aufgenommen worden, bevor die von R. bei der Beklagten angeforderten Verpackungsmuster überhaupt bei R. eingegangen waren.

27 d) Ohne Relevanz ist insoweit schließlich, dass die Klägerin unstreitig in der Vergangenheit auf Vertriebsanzeigen der Beklagten in Bezug auf andere Arzneimittel keine Beanstandungen geäußert hatte, da es der Klägerin frei steht, in Bezug auf jedes Arzneimittel und jeden Parallelimport jeweils eigenständig zu entscheiden, ob Beanstandungen erhoben werden sollen, und das Unterlassen von Beanstandungen in Bezug auf Vertriebsanzeigen betreffend einzelne Arzneimittel kein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten darauf zu begründen vermag, dass die Klägerin auch den Parallelimport und -vertrieb anderer umverpackter Arzneimittel durch die Beklagte nicht beanstanden werde.

II.

28 Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist indes unbegründet, da die Klägerin nach der zitierten Rechtsprechung des EuGH lediglich einen Anspruch auf Einräumung einer angemessenen Prüffrist nach Zugang der jeweiligen Vertriebsanzeige bzw. - im Falle ihrer Anforderung - der jeweiligen Musterverpackung hat, die nur dann 15 Arbeitstage beträgt, wenn der Parallelimporteur dem Markeninhaber keine - angemessene - kürzere Frist gesetzt und der Markeninhaber keine - angemessene - längere als die vom Parallelimporteur eingeräumte Frist für die Reaktion verlangt hat. So war es im Hinblick auf die Vertriebsanzeigen bzw. Musterverpackungsübersendungen der Beklagten in Bezug auf die von dieser aus Italien parallelimportierten Arzneimittel „R.“. Im Hinblick auf etwaige zukünftige Vertriebsanzeigen bzw. Musterverpackungsübersendungen in Bezug auf Parallelimporte des Arzneimittels „R.“ aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum verbleibt es indes bei dem (bloßen) Hinweischarakter der 15-Arbeitstage-Frist und sind im Falle der Setzung kürzerer Reaktionsfristen durch den Parallelimporteur oder des Verlangens längerer Fristen durch den Markeninhaber diese im Streitfall jeweils auf ihre Angemessenheit zu überprüfen.

III.

29 Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

30 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 11, 709 Sätzen 1 und 2, 711 Sätzen 1 und 2 ZPO.

31 Die Streitwertfestsetzung ist gemäß § 51 Abs. 2 GKG i. V. m. § 3 Halbsatz 1 ZPO erfolgt.