Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat — 3 W 2/20 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2020-01-08

Aktenzeichen: 3 W 2/20

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 3 UWG, § 4 Nr 3 UWG, § 5 Abs 1 S 2 Nr 1 UWG, § 8 Abs 1 UWG, § 8 Abs 3 Nr 1 UWG ... mehr

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Ist ein Unterlassungsantrag auf das Verbot von (nachgeahmten) Waren gerichtet (hier eine Plüschtier-Serie) und nimmt der Antrag nicht auf die einzelnen Waren selbst als konkrete Verletzungsform, sondern auf ein Schreiben Bezug, mit dem der Vertrieb der beanstandeten Waren angekündigt worden ist („wie auf dem nachfolgend einkopierten Schreiben angekündigt“), dann kann der Antrag trotz der Bezugnahme auf eine konkrete Verletzungsform - hier des Ankündigungsschreibens - nicht hinreichend bestimmt sein, wenn die darin angeführten Produktmerkmale, weil sie selbst nur unbestimmt angegeben sind, nicht geeignet sind, die Reichweite des begehrten Verbots in hinreichender Weise abzugrenzen. Ist in dem Schreiben lediglich eines von mehreren Produkten abgebildet, soll sich das Verbot aber erkennbar auch auf alle im Ankündigungsschreiben lediglich abstrakt beschriebenen und nur noch ihrer Anzahl nach genannten Produkte erstrecken, wäre es dem Schuldner eines solchen Verbotstenors nicht möglich, zuverlässig zu bestimmen, welches Verhalten ihm verboten sein soll.(Rn.3)

2. Wird im Eilverfahren erstmals in der Beschwerdeinstanz ein Hilfsantrag gestellt, der einen anderen Streitgegenstand als der Hauptantrag betrifft, fehlt es dem hilfsweise geltend gemachten (Unterlassungs-)Begehren regelmäßig an der Dringlichkeit.(Rn.6)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 4. Dezember 2019, 327 O 400/19

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 04.12.2019, Az. 327 O 400/19, wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Der Wert des Beschwerdegegenstands wird auf € 100.000,00 festgesetzt.

Gründe

I.

1 Die zulässige sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts vom 4.12.2019 ist nicht begründet.

2 1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, welcher mit der Beschwerdeschrift als Hauptantrag weiterverfolgt wird, ist mangels hinreichender Bestimmtheit nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig. Ein Antrag ist in diesem Sinne hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Antragstellers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Antragsgegner abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil oder Beschluss ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (vgl. BGH, NJW 2013, 1367Rn. 12;NJW 2016, 708, Rn. 8; NJW 2018, 3448 Ls. 1).

3 Diesen Anforderungen genügt der nunmehr als Hauptantrag geltend gemachte Verfügungsantrag nicht. Die Antragstellerin begehrt damit den Verbotsausspruch gegenüber der Antragsgegnerin, „wie auf dem nachfolgend einkopierten Schreiben angekündigt unter dem Zeichen „G.“ in Deutschland Plüschtiere anzubieten und/oder anbieten zu lassen bzw. zu bewerben und/oder bewerben zu lassen“. Bei dem einkopierten Schreiben handelt es sich um einen Brief der Antragsgegnerin an ihre Handelspartner, mit welcher die Markteinführung einer „GLUBSCHI-Produktlinie“ angekündigt wird. Nachdem die Antragstellerin auch nach Hinweis des Landgerichts vom 20.11.2019 und dem zurückweisenden Beschluss vom 4.12.2019 keine weiteren Konkretisierungen des Verfügungsantrags vorgenommen hat, ist davon auszugehen, dass dieser allein durch die Angaben in dem Ankündigungsschreiben begrenzt werden soll. Unter das angestrebte Verbot sollen danach alle mit „G.“ gekennzeichneten Plüschtiere fallen, welche mit dem eingeblendeten Schreiben angekündigt werden. Die in dem Schreiben genannten Produktmerkmale sind jedoch nicht geeignet, die Reichweite des begehrten Verbots in hinreichender Weise abzugrenzen. Darin ist die Rede davon, dass es „32 Artikel (22 Charaktere)“ geben soll, von denen 12 „als 9 cm Schlüsselanhänger“, 12 „als 15 cm Schlenker“ und 8 als „25 cm Schlenker“ auf den Markt gebracht werden sollen, wobei alle Produkte „in der gewohnt hohen NICI Plüsch-Qualität produziert“ würden und sich durch „ein liebevoll gestaltetes Design mit vielen Materialvarianten und Details“ auszeichneten. „Jeder echte GLUBSCHI“ trage „einen NICI-Stern“ und jeder Charakter habe „einen eigenen Namen und ein Motto, die auf dem gedruckten Hang-Tag zu sehen“ seien.

4 Unklar bleibt durch die Inbezugnahme des Schreibens, wie weit das angestrebte Verbot reichen soll, weil die genannten Merkmale ganz überwiegend völlig unbestimmt sind. Dadurch, dass in dem Schreiben lediglich ein einziges buntes Plüschtier zu sehen ist, das Verbot sich aber ersichtlich auch auf die weiteren lediglich abstrakt beschriebenen und ihrer Anzahl nach genannten Produkte erstrecken soll, wäre es dem Schuldner eines solchen Verbotstenors nicht möglich, zuverlässig zu bestimmen, welches Verhalten ihm verboten sein soll. Ein Streit darüber, ob ein bestimmtes Produkt bereits von dem Angebotsschreiben erfasst wird (also zu den angekündigten 32 Produkten zählt) oder nicht, würde auf diese Weise in das Vollstreckungsverfahren verlagert.

5 2. Auch dem erstmalig im Beschwerdeverfahren geltend gemachten Hilfsantrag fehlt die hinreichende Bestimmtheit, weil unklar bleibt, ob die darin aufgelisteten 30 Plüschtiere, die unter das Verbot fallen sollen, kumulativ - also gewissermaßen als Serie - verboten werden sollen, mit der Folge, dass ein Verstoß gegen das Verbot nur dann vorläge, wenn die komplette Serie beworben bzw. angeboten würde, oder ob die Bewerbung / das Angebot eines jeden Plüschtiers auch einzeln verboten werden soll (worauf eine „und/oder“-Verknüpfung zwischen den einzelnen 30 Ziffern hingedeutet hätte).

6 3. Davon unabhängig wäre die sofortige Beschwerde aber bei beiden denkbaren Interpretationen des Hilfsantrags auch unbegründet.

7 a. Es fehlt nämlich insoweit an einem Verfügungsgrund. Die Antragstellerin hat durch ihr Verhalten die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG widerlegt, weil sie den dem Hilfsantrag zugrundeliegenden Anspruch nicht bereits mit dem Verfügungsantrag vom 14.11.2019 verfolgt hat. Der Hilfsantrag betrifft nämlich einen anderen Streitgegenstand als der Hauptantrag. Die Frage der Eilbedürftigkeit eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellt sich immer bezogen auf einen konkreten Streitgegenstand (vgl. Schmidt, in Büscher, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2019, § 12 Rn. 202 m. w. Nachw.).

8 Zwar begründet die Antragstellerin Haupt- und Hilfsantrag identisch und legt beiden auch einen einheitlichen Lebenssachverhalt zu Grunde. Die Antragsfassung weist allerdings in eine andere Zielrichtung als die des Hauptantrags, unabhängig davon, ob sie auf ein kumulatives oder ein alternatives Verbot gerichtet sein soll. Sie stellt sich bezogen auf den Hauptantrag danach nicht lediglich als Konkretisierung oder als Minus dar, sondern als ein Aliud.

9 Haupt- und Hilfsantrag richten sich beide gegen die Bewerbung bzw. das Angebot von Plüschtieren unter dem Zeichen „G.“. Während der Hauptantrag aber auf die in dem Ankündigungsschreiben genannten Merkmale (Anzahl, Größe, Hang-Tag mit Namen/Motto) Bezug nimmt (s. o.), soll sich das Verbot nach dem Hilfsantrag auf konkret eingeblendete Plüschtiere beziehen, und zwar unabhängig davon, ob sie die im Ankündigungsschreiben genannten Merkmale aufweisen. Soweit der Hauptantrag in der Beschreibung der Plüschtiere abstrakt bleibt, reicht er deshalb deutlich weiter als der Hilfsantrag; soweit letzterer aber nur noch auf die einzelnen Gestaltungsformen (unabhängig etwa von der Größe der Tiere oder der Frage, ob sie mit Hang-Tag und Namen versehen sind) abstellt, geht der Hilfsantrag über den Hauptantrag hinaus.

10 Da die Antragstellerin bereits mit der Antragsschrift vom 14.11.2019 als Anlagenkonvolut AST 24a Screenshots des Angebots der von der Antragsgegnerin hergestellten Plüschtiere bei Amazon zur Akte gereicht hat, hätte sie die mit dem Hilfsantrag verfolgte Zielrichtung des Verbots bereits mit der Antragsschrift geltend machen können. Sie hat auf diese Weise zu erkennen gegeben, dass ihr der mit dem Hilfsantrag verfolgte Anspruch, dessen Verbotsrichtung von dem Hauptantrag abweicht, nicht eilig ist.

11 b. Es fehlt auch an einem Verfügungsanspruch.

12 aa. Der Antragstellerin steht ein Anspruch nach §§ 3, 4 Nr. 4, 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG nicht zu. Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin keine Umstände dargetan hat, die den Schluss zulassen, dass sie Rechte an dem Zeichen „G.“ erworben hätte. Auf die Ausführungen des Landgerichts im angegriffenen Beschluss wird Bezug genommen.

13 bb. Auch ein Anspruch nach §§ 3, 5, 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG besteht nicht. Auch insoweit wird auf die Entscheidung des Landgerichts verwiesen. Ergänzend ist allein darauf hinzuweisen, dass bei der Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Vorschriften zum Schutz vor Herkunftstäuschungen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 2 UWG im Einzelfall Wertungswidersprüche zum Markenrecht zu vermeiden sind (BGH, GRUR 2013, 397 Rn. 44 - Peek & Cloppenburg III; BGHZ 198, 159 Rn. 64 - Hard Rock Café; BGH, GRUR 2016, 965, Rn. 23). Da sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg auf Rechte an dem Zeichen „G.“ berufen kann (s. o.), ist ihr auch ein entsprechender wettbewerbsrechtlicher Schutz unter dem Gesichtspunkt einer Herkunftstäuschung zu versagen.

14 cc. Das Landgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Antragstellerin kein Anspruch nach §§ 3, 4 Nr. 3, 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG zusteht. Nachahmungsschutz nach § 4 Nr. 3 UWG genießen nur solche Leistungsergebnisse, welche eine wettbewerbliche Eigenart aufweisen (Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 4 Rn. 3.24 m. w. Nachw.). Wettbewerbliche Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr., vgl. etwa BGH, GRUR 2016, 730 Rn. 33 m. w. Nachw. - Herrnhuter Stern). Das ist der Fall, wenn sich das Produkt - unabhängig von der Anzahl der Merkmale - von anderen Produkten im Marktumfeld so abhebt, dass der Verkehr sie einem bestimmten Hersteller zuordnet (BGH, WRP 2013, 1189, Rn. 24 - Regalsystem).

15 Vorliegend hält die Antragstellerin schon keinen Vortrag zum Marktumfeld, der es erlauben würde zu bestimmen, in welcher Weise sich bestimmte Merkmale der von der Antragstellerin hergestellten und unter dem Zeichen „B. B.“ vertriebenen Plüschtiere vom Marktumfeld abheben. Auch eine dezidierte Ausführung dazu, die Kombination welcher Produktmerkmale die wettbewerbliche Eigenart der von ihr hergestellten Plüschtiere gegenüber den Wettbewerbsprodukten begründen sollen (vgl. BGHZ, 210, 144, Rn.58 - Segmentstruktur), lässt die Antragsschrift vermissen.

16 dd. Schließlich ist das Landgericht auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Antragstellerin kein Anspruch nach §§ 11, 17 MarkenG zusteht. Unabhängig von der Frage der Passivlegitimation (Markeninhaberin der „G.“-Marken ist nicht die Antragsgegnerin, sondern sind Gesellschaften der CARLETTO-Gruppe) kann nicht davon ausgegangen werden, dass die CARLETTO-Gruppe die Marken lediglich als Vertreterin der Antragstellerin angemeldet und gehalten hat, sodass es sich dabei schon nicht um Agentenmarken gehandelt hat.

17 II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 3 ZPO.