Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 6. Zivilsenat — 6 U 162/17 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2019-08-29

Aktenzeichen: 6 U 162/17

Dokumenttyp: Beschluss

Rechtskraft: ja

Leitsatz

1. Entscheidend ist, ob sich der Makler regelmäßig auf die Seite des Vertragsgegners und damit gegen den Auftraggeber stellen wird. Bereits dieser allgemeine Interessenkonflikt ist provisionsschädlich.(Rn.9)

2. Wenn zwischen dem Makler und dem Vertragspartner (hier: Testamentsvollstrecker, der Gesellschafter des Maklers und dessen Sohn dort geschäftsführender Gesellschafter ist) seines Auftraggebers eine zumindest unechte wirtschaftliche Verflechtung besteht, schließt dies den Maklercourtageanspruch aus.(Rn.2) (Rn.8)

3. Nach Maßgabe der Verflechtungsrechtsprechung bewirkt ein entgegengesetztes eigenes wirtschaftliches (nicht nur persönliches) Interesse des Maklers sowie dessen Einfluss auf die Willensbildung generell den Provisionsausschluss.(Rn.5)

Orientierungssatz

Zitierung zu Leitsatz 3: Vergleiche BGH, 26. März 1998, III ZR 206/97, NJW-RR 1998, 992.

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 6. September 2017, 331 O 79/16

Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 6.9.2017, Geschäfts-Nr. 331 O 79/16, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Gründe

1 Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Der Senat hat die gegen das angefochtene Urteil erhobenen Einwände geprüft und gewürdigt. Das Landgericht hat zu Recht Ansprüche der Klägerin auf Maklercourtage abgelehnt. Zur Begründung wird zunächst Bezug genommen auf die Gründe des angefochtenen Urteils. Das Berufungsvorbringen gibt lediglich Anlass zu folgenden Ausführungen:

2 Jede Maklertätigkeit setzt notwendigerweise das Zusammenwirken von drei Personen voraus, nämlich der Parteien des Hauptvertrages und des Maklers (vgl. grundlegend BGH, NJW 1985, 2473, zitiert nach juris, Tz. 32). In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass es an dieser Voraussetzung fehlt, wenn der Hauptvertrag mit einer Person zustande kommt, mit der der Makler gesellschaftsrechtlich oder auf sonstige Weise verflochten ist, so z.B., wenn der Makler an der Vertragsgegnerin des vermittelten oder nachgewiesenen Geschäfts wesentlich beteiligt ist oder sie beherrscht (sog. echte Verflechtung - vgl. BGH NJW 1992, 2818, zitiert nach juris, Tz. 9; BGHZ 138, 170, zitiert nach juris, Tz. 13). Nichts anderes gilt, wenn ein und dieselbe Person die Geschäftstätigkeit der Maklerfirma und des Vertragsgegners entscheidend steuern und beeinflussen kann (vgl. BGH, NJW 1974, 1130, zitiert nach juris, Tz. 20). Maßgebliche Voraussetzung für das Entstehen eines Provisionsanspruchs ist deshalb insoweit, dass der Makler und der Dritte die Fähigkeit zu einer selbständigen und unabhängigen Willensbildung besitzen (vgl. BGH, NJW 1985, 2473, zitiert nach juris, Tz. 32). Dies ist auch in Fällen, in denen der Makler zum Vertragsgegner seines Kunden in einer solchen Beziehung steht, dass er sich im Streitfall bei regelmäßigem Verlauf auf die Seite des Vertragsgegners stellen wird, nicht gewährleistet, so dass ein Provisionsanspruch ebenfalls entfällt (sog. unechte Verflechtung, vgl. BGHZ 138, 170, zitiert nach juris, Tz. 14). Dass ein Interessenkonflikt allgemein besteht, reicht allerdings für den Ausschluss eines Provisionsanspruchs nicht aus. Die Interessenbildung auf Seiten des als Makler Auftretenden muss vielmehr so institutionalisiert sein, d.h. durch Übernahme einer tendenziell dauerhaften Funktion verfestigt sein, dass sie ihn, unabhängig von seinem Verhalten im Einzelfall, als ungeeignet für die dem gesetzlichen Leitbild entsprechende Tätigkeit des Maklers erscheinen lässt (vgl. BGH, NJW 1992, 2818, zitiert nach juris, Tz. 10; BGHZ 138, 170, zitiert nach juris, Tz. 14). Dabei ist ein nahes, persönliches oder freundschaftliches Verhältnis zu dem Vertragsgegner für sich allein noch kein hinreichender Grund, von einer derartigen Interessenkollision auszugehen (vgl. BGH, NJW 1981, 2293, zitiert nach juris, Tz. 21 f.) (vgl. zusammenfassend BGH, NJW 2009, 1809, zitiert nach juris, Tz. 9, m.w.N.).

3 Nach den oben genannten Grundsätzen dürfte zwar eine „echte Verflechtung“ nicht vorliegen. Als „ein und dieselbe Person“, die die Geschäftstätigkeit der Maklerfirma (der Klägerin) und des Vertragspartners (des Hauptvertrages) entscheidend steuern könnte, kommt hier zwar Dr. ... in Betracht. Für die Verkäuferseite (Nachlass der Frau ...) war er allein entscheidungsbefugt (vgl. die in § 2205 BGB geregelte Befugnis des Testamentsvollstreckers, über die Nachlassgegenstände, hier das Grundstück, zu verfügen). Hinsichtlich der Klägerin hat Herr Dr. ... zwar mit einer Beteiligung von 44 % eine maßgebliche Gesellschafterstellung inne, die allerdings unter 50 % liegt. Er ist auch nicht Geschäftsführer der Klägerin.

4 Der Senat folgt aber dem Landgericht in seiner Auffassung, dass eine „unechte Verflechtung“ im oben geschilderten Sinne vorliegt.

5 Wie bereits ausgeführt, ist Herr Dr. ... als Testamentsvollstrecker auf Verkäuferseite die Person gewesen, die entscheiden konnte, an wen das Grundstück verkauft wird. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es nicht darauf an, ob Herr Dr. ... als Testamentsvollstrecker ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Verkauf des Grundstückes hatte. Entscheidend ist, dass er insoweit die Entscheidungsbefugnis hatte. Nach der zitierten Rechtsprechung des BGH kommt es auf die Willensbildung an, die hier (auf Seiten des Hauptvertragspartners des Beklagten) allein durch Herrn Dr. ... als Testamentsvollstrecker erfolgt.

6 Dass es nicht allein auf das wirtschaftliche Interesse, sondern auf die Willensbildung ankommt, wird auch deutlich aus der Rechtsprechung des BGH zu der Frage, ob es provisionsschädlich ist, wenn der Makler den Hauptvertrag als Vertreter der Gegenseite abschließen kann. Maßgebend ist insoweit, ob der Vertreter selbständig darüber zu entscheiden hat, ob der in Rede stehende Hauptvertrag abgeschlossen werden soll (vgl. BGH NJW-RR 1998, 992, zitiert nach juris, Tz. 6). Auf ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Vertreters stellt der BGH nicht ab. Die selbständige Entscheidungsbefugnis ist bei einem Testamentsvollstrecker nicht zweifelhaft. Dem Senat ist bewusst, dass die zitierte BGH-Rechtsprechung eine andere Fallkonstellation betrifft. Deutlich wird aber, dass es nicht auf das wirtschaftliche Interesse, sondern darauf ankommt, dass nach dem gesetzlichen Leitbild der Makler und der Dritte die Fähigkeit zur selbständigen unabhängigen Willensbildung haben müssen (BGH NJW-RR 1998, 992, zitiert nach juris, Tz. 6; vgl. auch BGH NJW 1991, 168, zitiert nach juris, Tz. 11). Ob der Vertreter, der eine eigene Entscheidungskompetenz hat, darüber hinaus ein eigenes wirtschaftliches Interesse hat, ist nicht maßgebend.

7 Für den Fall der echten Verflechtung ist höchstrichterlich geklärt, dass ein Testamentsvollstrecker nicht selbst Makler sein kann (vgl. BGH, NJW 2000, 3781, zitiert nach juris, Tz. 7). Auch hier stellt der BGH darauf ab, dass bei einer solchen Fallgestaltung Makler und Hauptvertragspartner des Auftraggebers nicht zur selbständigen, voneinander unabhängigen Willensbildung fähig sind (BGH, a.a.O.).

8 Aber auch auf Seiten der Klägerin ist Herr Dr. ... so an der Willensbildung beteiligt, dass von einem institutionalisierten Interessenkonflikt auszugehen ist. Herr Dr. ... ist mit einem Gesellschaftsanteil von 44 % an der Klägerin beteiligt und der Gesellschafter mit dem größten Anteil (sein Sohn hat 40 % Anteil, Frau ... und Frau ... jeweils 8 %). Der Gesellschafter mit dem zweithöchsten Anteil, der auch einer der Geschäftsführer ist, ist sein Sohn. Grundsätzlich dürfte ein Provisionsausschluss nicht allein darauf gestützt sein, dass zwischen Makler und (Haupt-)Vertragspartner eine Ehe besteht oder ein enges Verwandtschaftsverhältnis wie zwischen Vater und Sohn (vgl. zur Ehe BVerfG NJW 1988, 2663, zitiert nach juris, Tz. 5; vgl. zum Verwandtschaftsverhältnis Vater - Sohn OLG Hamm MDR 2000, 635, zitiert nach juris, Tz. 51; OLG Düsseldorf, MDR 2016, 149, zitiert nach juris, Tz. 36). Das schließt aber nicht aus, dass ein Provisionsausschluss nicht (allein) auf die Ehe bzw. auf die Verwandtschaft gestützt wird, wohl aber auf eine wirtschaftliche Verflechtung, die bei einer nicht gestörten Ehe aufgrund der wechselseitigen Unterhaltsverpflichtungen durchaus vermutet werden kann (vgl. BVerfG NJW 1988, 2663, insoweit bei juris in Tz. 5 nicht vollständig abgedruckt; vgl. auch BGH NJW 1987, 1008, zitiert nach juris, Tz. 9, zur Ehe).

9 Ob die Rechtsprechung zur Ehe auf ein enges Verwandtschaftsverhältnis wie zwischen Vater und Sohn uneingeschränkt übertragen werden kann, kann offenbleiben (bejahend wohl Roth in Münchener Kommentar, BGB, 7. Aufl., § 652, Rn. 127 a.E.; Soergel/Engel, BGB, 13. Aufl., § 652, Rn. 74). Im vorliegenden Fall besteht eine wirtschaftliche Verflechtung zwischen Vater und Sohn schon deswegen, weil beide als Gesellschafter an der Klägerin beteiligt sind. Für die unechte Verflechtung ist eine gesellschaftsrechtliche Verflechtung zwischen Makler und dem Vertragsgegner des Auftraggebers ausreichend, soweit diese gesellschaftsrechtliche Verflechtung tatsächlich besteht (vgl. BGH, NJW 2009, 1809, zitiert nach juris, Tz. 10; vgl. auch OLG Oldenburg ZMR 1996, 83, zitiert nach juris, Tz. 29, das eine 20 %ige Beteiligung des Verkäufers an der Maklerfirma für provisionsschädlich hält; vgl. dazu Fehrenbacher in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 14. Aufl., § 652, Rn. 37). Für die Frage eines institutionalisierten Interessenkonflikts ist maßgebend, ob sich der Makler im Streitfall regelmäßig auf Seite des Vertragsgegners und damit gegen den Auftraggeber stellen wird (vgl. BGH NJW 1987, 1008, zitiert nach juris, Tz. 9). Generalisierend ist davon auszugehen, dass sich die Klägerin (vertreten durch ihren Geschäftsführer) im Streitfall auf die Seite des Vertragsgegners (handelnd durch den Vater des Geschäftsführers der Klägerin und größten Einzelgesellschafter der Klägerin) stellen wird und nicht auf die Seite des Beklagten. Dieser allgemeine Interessenkonflikt (wenn er institutionalisiert ist) reicht aus, ohne dass es auf das Verhalten im Einzelfall ankäme (vgl. BGH, NJW 2012, 1504, zitiert nach juris, Tz. 9).

10 Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen.

11 Es wird im Übrigen empfohlen, zur Vermeidung weiterer nicht unerheblicher Kosten die Berufung zurückzunehmen.