LG Hamburg 15. Zivilkammer — 315 O 452/17 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2018-07-13

Aktenzeichen: 315 O 452/17

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2018:0713.315O452.17.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 3 UWG, § 5 UWG, § 8 UWG

Orientierungssatz

Aussagen bzw. Darstellungen bei der Bewerbung von Linsen für die Kataraktbehandlung sind irreführend, wenn relevante Teile der angesprochenen Fachkreise diese dahin verstehen, dass die jeweiligen Aussagen wissenschaftlich erwiesen sind und sich auch jeweils auf die Anwendung der beworbenen Linse am Patienten übertragen lässt, die aufgeführten Studien diese Aussagen jedoch nicht belegen. (Rn.132) (Rn.135)

Verfahrensgang

anhängig Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, kein Datum verfügbar, 3 U 44/19

Tenor

I. Die einstweilige Verfügung vom 21.12.2017 wird mit der Maßgabe bestätigt, dass in Ziffer I. 19. die Worte „und/oder Anlage E" gestrichen werden.

II. Die Antragsgegnerin trägt auch die weiteren Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

1 Die Antragstellerin macht wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend.

2 Die Antragstellerin entwickelt, produziert und vertreibt in erster Linie Pflegeprodukte für Kontaktlinsen sowie Produkte für die Ophthalmo-Chirurgie. Eines der drei Hauptgeschäftsfelder ist die Entwicklung, Produktion und der Vertrieb von Produkten zur Behandlung von Grauem Star (Katarakt) bzw. refraktive Produkte.

3 Die Antragstellerin vertreibt neben mono- und multifokalen Linsen auch eine sogenannte „EDoF" („Extended Depth of Focus‘‘)-Linse unter der Bezeichnung „TECNIS® Symfony". Diese Linse wurde speziell zur Korrektur der Alterssichtigkeit entwickelt, um ein hervorragendes, kontinuierliches Sehen von Nah bis Fern zu ermöglichen und gleichzeitig die Nebenwirkungen traditioneller Multifokallinsen zu minimieren. Die „TECNIS® Symfony"-Linse generiert dabei nicht wie traditionelle Multifokallinsen unterschiedliche Brennpunkte, sondern ermöglicht über ein spezielles Linsendesign mit nur einem einzigen verlängerten Brennpunkt eine erweiterte Schärfentiefe (Anlagen AS 1 und AS 2).

4 Die Antragsgegnerin ist ebenfalls ein weltweit tätiges Medizintechnikunternehmen, das insbesondere auch im Bereich der Augenheilkunde tätig ist. So vertreibt die Antragsgegnerin auch verschiedene intraokulare Linsen (z.B. die AT LISA-Linsen, Anlage AS 3). Ausweislich der als Anlage AS 4 (= Anlage A zur einstweiligen Verfügung) vorgelegten Pressemitteilung der Antragsgegnerin mit dem Titel „Innovationen in der Ophthalmologie von Z." vom 7. Oktober 2017 sowie ihrer Webseite (Auszug der Webseite als Anlage AS 5 = Anlage B zur einstweiligen Verfügung vorgelegt) führte die Antragsgegnerin weltweit und in Deutschland eine von ihr als „Neue Generation der EDoF-Intraokularlinsen" angekündigte neue Linse für die Kataraktbehandlung (Behandlung der Augenerkrankung „grauer Star") mit der Bezeichnung „AT LARA" auf dem Markt ein.

5 Auf ihrer internationalen, englischsprachigen Webseite www. z..com stellte die Antragsgegnerin unter der Überschrift „Introducing the next generation EDoF IOL with the widest range of focus" ihre neue Linse „AT LARA" vor (Anlage AS 6 = Anlage C zur einstweiligen Verfügung. Weiter war die Produktbroschüre „Z. AT LARA 829MP" (Anlage AS 7 = Anlage D zur einstweiligen Verfügung) in der Rubrik „Downloads" abrufbar. Zudem stellte die Antragsgegnerin auf der Produktseite unter „Highlights" einen Videoclip zum Abruf bereit, der in Kopie auf CD-ROM als Anlage AS 8 (Anlage E zur einstweiligen Verfügung) vorgelegt wurde.

6 Auf der deutschen Webseite www. z..de fand sich - wie aus Anlage AS 5 / Anlage B ersichtlich - auf der rechten Seite unter „Verwandte Produkte" der Punkte „> AT LARA". Klickte man auf den Link „AT LARA", so erschien ein Popup-Fenster mit folgendem Text

7 „Hinweis:

8 Sie werden zu einer internationalen Website weitergeleitet.

9 Die von Ihnen angefragte Seite ist Teil der internationalen Website von Medical Technology. Die internationale Website von Medical Technology enthält möglicherweise Informationen über Produkte oder Anwendungen, die in Ihrem Heimatland nicht zugelassen sind.

10 Möchten Sie fortfahren?

11 Nein Ja"

12 Klickte man dann als Antwort auf das Feld „Ja", gelangte man direkt auf die als Anlage AS 6 (Anlage C) auszugsweise vorgelegte englischsprachige Produkt-Webseite zu „AT LARA".

13 Auf der englischsprachigen Webseite https://www. z..com/ ... findet sich wie aus dem als Anlage AG 12 vorgelegten Screenshot ersichtlich der nachfolgende Hinweis:

14 „Not all products, services or offers are approved or offered in every market and approved labeling and instructions may vary from one country to another. For country specific product information, see the appropriate country website. Product specifications are subject to change in design and scope of delivery as a result of ongoing technical development.”

15 Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.10.2017 (Anlage AS 10) mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin ab und forderte sie zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung sowie zur Übersendung der vollständigen Berichte der referenzierten Untersuchungen auf. Die Antragsgegnerin übersandte mit anwaltlichem Schreiben vom 25.10.2017 (Anlage AS 11) einige Unterlagen und bat um Fristverlängerung. Die Antragstellerin forderte die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 26.10.2017 (Anlage AS 12) unter Fristsetzung erneut zur vollständigen Übermittlung der in den Werbeunterlagen referenzierten Studiendaten auf sowie zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung. Die Antragsgegnerin wies dies mit am 30.10.2017 per Mail übermitteltem Anwaltsschreiben (Anlage AS 12a) zurück.

16 Mit Antrag vom 9.11.2017 beantragte die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung, die - nach Rücknahme der Anträge I. 27. bis I. 32. - antragsgemäß am 21.12.2017 erging. Mit der einstweiligen Verfügung wurde der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten,

17 für das Produkt „AT LARA 829 MP" mit folgenden Angaben zu werben und/oder werben zu lassen:

18 1. „In der Kataraktbehandlung bringt Z. mit AT LARA® ... Intraokularlinsen auf den Markt, die Patienten den größten Sehschärfebereich in dieser Kategorie von Intraokularlinsen (IOL) bietet.",

19 wie geschehen in Anlage A und/oder Anlage B ;

20 und/oder

21 2. „Die Ergebnisse einer vorklinischen Studie1 zeigten, dass die EDoF-IOL Z. AT LARA einen größeren Sehschärfebereich bietet als die EDoF-IOLs der ersten Generation.

22 1 Daten vorliegend."

23 wie geschehen in Anlage A und/oder Anlage B ;

24 und/oder

25 3. „Introducing the next generation EDoF IOL with the widest range of focus* *Compared to J&J TECNIS Symfony and Oculentis LENTIS Comfort IOLs in an unpublished pre-clinical study with 100 subjects. Data on file.”,

26 wie geschehen in Anlage C ;

27 und/oder

28 4. „Introducing the next generation EDoF IOL with the widest range of focus*

29 * Data on file.”,

30 wie geschehen in Anlage D und/oder Anlage E ;

31 und/oder

32 wie geschehen in Anlage D ;

33 und/oder

34 wie geschehen in Anlage C ;

35 und/oder

36 wie geschehen in Anlage D und/oder Anlage E ;

37 und/oder

38 wie geschehen in Anlage E ;

39 und/oder

40 9. „Die AT LARA von Z. erhöht die Brillenunabhängigkeit durch eine Erweiterung des Sehschärfebereichs …“

41 wie geschehen in Anlage A und/oder Anlage B ;

42 und/oder

43 10. „Mit AT LARA von Z. können Ärzte noch mehr Patienten ermöglichen, nach der Operation brillenunabhängiger zu sein.“

44 wie geschehen in Anlage A und/oder Anlage B ;

45 und/oder

46 11. „Das diffraktive optische Design der AT LARA erzeugt eine Art optische Brücke und erweitert so den Schärfebereich. Damit können Patienten bei den meisten Aktivitäten des täglichen Lebens potenziell ohne Brille auskommen.“

47 wie geschehen in Anlage A und/oder Anlage B ;

48 und/oder

49 12. „Increased spectacle independence“

50 wie geschehen in Anlage C ;

51 und/oder

52 13. „In der klinischen Praxis zeigte Z. AT LARA weniger visuelle Nebenwirkungen als multifokale IOLs.“,

53 wie geschehen in Anlage A und/oder Anlage B ;

54 und/oder

55 wie geschehen in Anlage D ;

56 und/oder

57 15. „Die AT LARA von Z. … bietet Patienten dabei den größten Sehschärfebereich im EDoF-Segment bei gleichzeitig weniger visuellen Nebenwirkungen im Vergleich zu multifokalen IOLs1.

58 1 Daten vorliegend.“,

59 wie geschehen in Anlage A und/oder Anlage B;

60 und/oder

61 16. „‘AT LARA von Z. bietet uns eine zusätzliche Option für die individuelle Behandlung von Patienten. Sie erweitert die Sehschärfe im Zwischenbereich und sorgt für weniger optische Phänomene bei einer höheren optischen Leistung im Fern- und Zwischenbereich.‘“,

62 wie geschehen in Anlage A und/oder Anlage B ;

63 und/oder

64 17. „Ärzte können somit auch Kataraktpatienten, die empfindlicher gegenüber visuellen Nebenwirkungen wie Halos (Lichthöfe) oder Blendungen bei Nacht sind, eine hochwertige Lösung anbieten, die mehr Brillenunabhängigkeit ermöglicht als eine Standard-Monofokallinse.“,

65 wie geschehen in Anlage A und/oder Anlage B ;

66 und/oder

67 18. “ Z. AT LARA 829MP represents the next generation of EDoF IOLs providing an even wider range of focus, as well as superior optical performance and quality of vision.”,

68 wie geschehen in Anlage C ;

69 und/oder

70 19. „Extended Depth of Focus (EDoF) IOLs represent a new and highly attractive category of intraocular lenses, combining benefits of different technologies: A wider range of clear vision than monofocal IOLs and less side effects than multifocal IOLs.”

71 wie geschehen in Anlage D und/oder Anlage E ;

72 und/oder

73 20. “The perfect balance of increased spectacle independence and less visual side effects.”,

74 wie geschehen in Anlage C und/oder Anlage D ;

75 und/oder

76 21. “ Z. AT LARA 829MP

77 For patients who wish for a high degree of spectacle independence, but are also more sensitive to visual side effects and are willing to accept reading glasses.

78 - The widest range of focus among EDoF IOLs

• Spectacle independence for intermediate and far distances
• Less visual side effects than with multifocal IOLs
• An aberration-neutral aspheric design and advanced chromatic correction for optimized contrast sensitivity”,

79 wie geschehen in Anlage C und/oder Anlage D ;

80 und/oder

81 22. " Z. AT LARA provides the widest range of focus among EDoF intraocular lenses. This leads to an increased spectacle independence, giving patients the chance to perform a wide range of activities without glasses, and thus to enjoy an active lifestyle. At the same time, the lens induces less visual side effects compared to multifocal IOLs providing more visual comfort, especially at night.”,

82 wie geschehen in Anlage C ;

83 und/oder

84 23. „‘Mit AT LARA hat Z. sein umfassendes IOL-Portfolio erweitert und die nächste EDoF-Generation entwickelt, die hervorragende Ergebnisse für die Sehkraft und eine höhere Patientenzufriedenheit zeigt als bisherige EDoF-Linsen‘, sagt J. V. M., Global President Ophthalmic Devices bei C. Z. M..",

85 wie geschehen in Anlage A und/oder Anlage B ;

86 und/oder

87 24. "Making more patients happy with Z. AT LARA”,

88 wie geschehen in Anlage C ;

89 und/oder

90 25. "The new premium lens from Z. to make more of your patients happy”,

91 wie geschehen in Anlage D ;

92 und/oder

93 26. „ Z. AT LARA allows you to meet the needs of more patients - for more happy patients and a growing premium IOL business.’,

94 wie geschehen in Anlage D .

95 Dagegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch.

96 Die Antragstellerin trägt vor, dass sowohl hinsichtlich der deutschen Internetseite und Presseinformation als auch der englischsprachigen, internationalen Internetseite deutsches Recht anzuwenden und die deutsche Gerichtsbarkeit zuständig sei. Denn auch die englischsprachigen Werbeangaben auf der englischsprachigen Produktwebseite richteten sich unmittelbar an deutsche Adressaten. Von der deutschen Webseite wurde direkt - unter Zwischenschaltung des Popup-Fensters - auf die englischsprachige Seite verlinkt. Das Popup-Fenster ändere an der rechtlichen Beurteilung nichts.

97 Die Antragsgegnerin bewerbe ihre neue Intraokularlinse „AT LARA" in vielfacher Hinsicht grob irreführend und nehme dabei auch durchgehend irreführende und herabsetzende direkte Vergleiche mit den Konkurrenzprodukten der Antragstellerin vor.

98 Die Antragsgegnerin behaupte (Ziffern I. 1. bis I. 8. der einstweiligen Verfügung), dass ihre neue Linse AT LARA über einen vergleichsweise sehr großen bzw. sogar den größten Sehschärfebereich („widest range of focus") verfüge. In diesem Zusammenhang verwende sie auch direkt vergleichende Darstellungen und Angaben, in denen eine bessere Sehschärfe und ein größerer Sehschärfebereich der AT LARA-Linse insbesondere im Vergleich zum Konkurrenzprodukt der Antragstellerin (Symfony-Linse) behauptet werde. Diese Werbung sei irreführend, weil es für die behauptete bessere Sehschärfe und den behaupteten größeren Sehschärfebereich bereits an einem wissenschaftlich tragfähigen Beleg fehle und im Übrigen auch die Anforderungen der Rechtsprechung an eine Alleinstellungswerbung nicht erfüllt seien (§§ 3 HWG, 5 UWG). Darüber hinaus fehle es auch an einer Nachprüfbarkeit der vergleichenden Angaben (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG), weil die Antragsgegnerin trotz mehrfacher Aufforderung keine aussagekräftigen Studienunterlagen zur Verfügung gestellt habe, die eine Nachprüfung der behaupteten Untersuchungsergebnisse ermöglichten.

99 Soweit sich die Antragsgegnerin auf die als Anlage AS 14 vorgelegte Untersuchung mit dem Titel „JenVis Confidence Trial" (auch Anlage AG 5 sowie Prüfberichte Anlagen AG 13 und 14) berufe, sei zunächst unklar, ob es sich überhaupt um die Untersuchung handele, deren (angebliche) Ergebnisse in den Werbemitteln mit den beanstandeten Aussagen beschrieben werden. Zudem fehle es an einem hinreichenden wissenschaftlichen Beleg für die Überlegenheitsbehauptungen. Die Implantation sei an gesunden Teilnehmern simuliert worden; diese Ergebnisse ließen sich nicht einfach auf Patienten übertragen, die an grauem Star litten. Es handele sich nicht um ein validiertes Verfahren zur Messung von Sehschärfe von Patienten. Dies belege auch die Arbeit von Brezna et al. (Anlage AS 16).

100 In den Prüfberichten selbst werde vom Autor darauf hingewiesen werde, dass die Ergebnisse allenfalls für das Entwicklungsstadium relevant seien, bezüglich der späteren tatsächlichen Seheindrücke bei behandelten Patienten aber keine Aussagekraft hätten.

101 Diese angeblich bessere Sehschärfe und der angeblich größere Sehschärfenbereich der AT LARA-Linse führe dann laut Antragsgegnerin auch noch zu einer größeren Brillenunabhängigkeit („increased spectacle independence“) bei den Patienten (Ziffern I. 9 . bis I. 12. der einstweiligen Verfügung) bzw. ermögliche es diesen, nahezu vollständig ohne Brille auszukommen (Ziffer I. 11. der einstweiligen Verfügung). Es sei jedoch bereits die größere Sehschärfe nicht belegt. Zudem handele es sich bei der behaupteten größeren Brillenunabhängigkeit um ein ebenfalls ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung bzw. bloße Spekulation (§§ 3 HWG, 5 UWG). Entsprechende valide wissenschaftliche Belege gebe es nicht.

102 Weiter hebe die Antragsgegnerin als vermeintlichen besonderen Vorzug ihrer neuen AT-LARA-Linse hervor, dass diese angeblich weniger visuelle Nebenwirkungen („less distur- bance“) als multifokale Intraokularlinsen und auch als die Symfony-Linse der Antragstellerin aufweise (Ziffern I. 13. und I. 14. der einstweiligen Verfügung). In diesem Zusammenhang verweise sie u.a. auf „präklinische“ Untersuchungen mit einem nicht validierten und wissenschaftlich umstrittenen Untersuchungsmodell, bei dem die Sehfähigkeit nach Implantation einer künstlichen Linse nur simuliert und von gesunden Patienten bewertet werde. Daraus lasse sich keine relevante Aussage zu den tatsächlichen Sehfähigkeiten eines Patienten nach Implantation einer solchen Linse bei einem erkrankten Menschen herleiten (§§ 3 HWG, 5 UWG). Dafür seien klinische Prüfungen unabdingbar. Zudem habe die Antragsgegnerin die Zurverfügungstellung von aussagekräftigen Untersuchungsunterlagen verweigert, so dass auch ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG vorliege. Sie habe nur mit Schreiben vom 26.10.2017 (Anlage AS 11) das als Anlage AS 18 vorgelegte Poster von Guthoff et al. übersandt, aus dem hervor gehe, dass bei dieser Untersuchung nur bei der rein subjektiven Wahrnehmung bzw. Beurteilung der Teilnehmer („Study Part A“) die AT LARA-Linse besser abgeschnitten habe. Bei der Bewertung der visuellen Nebenwirkungen basierend auf nachmessbaren, objektiven Parametern sei jedoch gerade kein signifikanter Unterschied festgestellt worden. Dies werde in den Werbemitteln bewusst unterschlagen. Dies entspreche auch der Darstellung der Ergebnisse der Untersuchung durch den Mitarbeiter der Antragsgegnerin M. G. auf dem 35. Kongress der „European Society of Cataract and Refractive Surgeons“, der vom 7. bis 11.10.2017 in Lissabon stattgefunden habe. Dort habe Herr G. zusammengefasst: "The AT LARA showed starbusts patterns similar to Symfony”.

103 Mit den Angaben gemäß Ziffern I. 15 . bis I. 22 der einstweiligen Verfügung fasse die Antragsgegnerin nochmals die vermeintlichen, nicht belegten Vorteile ihrer Produkte in Kombination zusammen.

104 Mit den Angaben gemäß Ziffern. I. 23. bis I. 26. der einstweiligen Verfügung lobe die Antragsgegnerin eine ebenfalls durch nichts belegte höhere Patientenzufriedenheit bei Verwendung ihrer AT-LARA-Linse aus. Diese Angaben seien bereits irreführend, weil die ausgelobte Patientenzufriedenheit aus Sicht der Antragsgegnerin und der Adressaten der Werbung auf die angeblich bessere Sehschärfe und den angeblich höheren Sehschärfebereich, die dadurch bedingte höhere Brillenunabhängigkeit sowie die angeblich geringeren visuellen Nebenwirkungen zurückzuführen seien, die alle nicht hinreichend wissenschaftlich belegt seien. Gleiches gelte damit für die daraus folgende höhere Patientenzufriedenheit. Zudem seien zur Ermittlung der Patientenzufriedenheit validiert Patientenfragebögen mit einer ordnungsgemäßen statistischen Auswertung erforderlich. Daran fehle es. Es handele sich vielmehr um bloße Spekulation.

105 Zwischenzeitlich gebe es zudem klinische Daten bezüglich Patienten, denen die Linse tatsächlich implantiert worden sei, die keinerlei relevanten signifikanten Vorteil der AT LARALinse gegenüber der TECNIS Symfony-Linse der Antragstellerin im Hinblick auf den Sehschärfebereich bzw. die visuellen Nebenwirkungen aufgezeigt hätten (Anlagen AS 20 bis AS 22).

106 Auch ein Verfügungsgrund sei gegeben. Die Dringlichkeit werde vermutet; die Vermutung sei von der Antragsgegnerin nicht erschüttert worden. Sie trage bereits nicht vor, dass genau die streitgegenständlichen Werbeaussagen auf dem Kongressstand der Antragsgegnerin auf dem Jahrestag der deutschen Ophthalmologischen Gesellschaft vom 28.9. bis 1.10.2017 getätigt worden seien. Auch Vortrag zu einer Kenntnis der intern zuständigen Mitarbeiter der Antragstellerin fehle.

107 Die Antragstellerin beantragt,

108 die einstweilige Verfügung der Kammer vom 21. Dezember 2017 zu bestätigen.

109 Die Antragsgegnerin beantragt,

110 die einstweilige Verfügung der Kammer vom 21. Dezember 2017 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

111 Die Antragsgegnerin trägt vor, dass es sowohl an einem Verfügungsgrund als auch einem Verfügungsanspruch fehle. Sie trägt insbesondere vor:

112 Es sei nicht ersichtlich, warum die Antragstellerin nicht auf das Verfahren in der Hauptsache verwiesen werden könne. Sie habe selbst durch ihr Verhalten zu erkennen gegeben, dass die Angelegenheit nicht eilig und die Dringlichkeitsvermutung somit widerlegt sei. Es sei davon auszugehen, dass die Antragstellerin bereist am 28.09.2017 von der Intraokularlinse „ Z. AT LARA 829 MP" des Typs EDoF sowie der entsprechenden Werbeaussagen der Antragsgegnerin Kenntnis erlangt habe. Sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin seien als Aussteller beim 115. Kongress der Deutschen Ophthalmologischen Gesellschaft vom 28.09. bis 1.10.2017 in Berlin vertreten gewesen. Die Ausstellungsstände der Parteien hätten sich in unmittelbarer Nachbarschaft zueinander befunden. sie, die Antragsgegnerin habe dort ihre neue Intraokularlinse „AT LARA" dort beworben. Es sei daher davon auszugehen, dass die Antragstellerin davon Kenntnis erlangt habe. Zwischen dem Tag der Kenntniserlangung und der Antragstellung am 9.11.2017 lägen folglich 6 Wochen. Durch ihr Zuwarten habe die Antragstellerin gezeigt, dass ihr die Sache nicht dringlich sei. Auch ihr Verhalten im Widerspruchsverfahren habe dies bestätigt. Die Antragstellerin habe erst am 25.06.2018 und damit mehr als vier Monate nach Einlegung des Widerspruchs am 20.02.2018 und erst kurz vor der mündlichen Verhandlung am 11.07.2018 eine umfangreiche Erwiderung auf den Widerspruch eingereicht. Eine Erwiderung von 28 Seiten zuzüglich 38 Seiten Anlagen zu einem so späten Zeitpunkt könne nur dahingehend verstanden werden, dass es der Antragstellerin darauf ankomme, eine Entscheidung hinauszuzögern. Das lasse nur den Schluss zu, dass ihr die Sache nicht dringlich sei. Die Dringlichkeitsvermutung sei daher auch insoweit widerlegt.

113 Zudem sei die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Werbeaussagen schon wegen der Komplexität der Rechtsfrage nicht für ein Verfügungsverfahren geeignet.

114 Es fehle aber auch an einem Anspruch auf Unterlassung der angegriffenen Werbeaussagen gemäß § 3 HWG, §§ 8, 3, 5, 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG.

115 Die einstweilige Verfügung umfasse zu Unrecht zahlreiche englischsprachige Aussagen. Diese seien nicht auf den deutschen Markt bezogen und deshalb nicht an den Maßstäben des HWG und UWG zu messen. Es fehle an einem Inlandsbezug, mithin auch der Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit. Daran ändere auch der auf der deutschsprachigen Webseite befindliche Link auf die englischsprachige Webseite nichts. Denn es gebe einen Informationshinweis, der deutlich mache, dass bei Betätigung des Links die für den deutschen Markt bestimmte Webseite verlassen werde. Auch auf der englischsprachigen Seite befinde sich sodann ein weiterer ausdrücklicher Disclaimer, der sich primär an außereuropäische, internationale Kunden richte und u.a. den Satz enthalte „For country specific product information, see the appropriate country website." Dieser Hinweis finde sich auf der S. 4 der Anlage C, die angezeigt werde, sobald man im Popup-Fenster die Frage, ob man fortfahren möchte, mit „ja" beantwortet habe. Durch den Einsatz von Disclaimern könne der Werbende bestimmen, auf welchen Markt er sich mit seiner Werbung richte. Vorliegend könne aufgrund der Disclaimer nicht davon ausgegangen werden, dass sich die englischsprachigen Werbeaussagen an den deutschen Markt richteten.

116 Unzutreffend sei auch, dass sie, die Antragsgegnerin, der Antragstellerin keine Nachprüfung der Werbeaussagen ermöglich habe. Bei den von ihr auf die unberechtigte Abmahnung hin vorgelegten Unterlagen handele es sich um aussagekräftige Studienunterlagen, die der Antragstellerin alle wesentlichen Informationen i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu den durchgeführten Studien verschafften. Dies zeigten gerade die umfangreichen Einwände der Antragstellerin in der Antragsschrift.

117 Zu der JENVIS-Studie, die den Aussagen zum Sehschärfebereich der AT LARA zugrunde liege, seien im Verfahren die Unterlagen zu den Studienabschnitten 1 (Anlage AG 13) und 2 (Anlage AG 14) vorgelegt worden. Von der Antragstellerin an der Studie geäußerte Zweifel seien nicht begründet. Die graphische Darstellung des Fokusbereichs der AT LARA und der Symfony anhand der Ergebnisse von 25 Teilnehmern in den englischsprachigen Werbematerialien basiere auf einer Zwischenauswertung der Studie.

118 In Ergänzung des als Anlage AG 6 vorgelegten Posters für die im Rahmen einer Kooperation mit der Universität Rostock durchgeführten Studie zur Charakterisierung von Streustrahlen („starburst") und Lichthofgröße („halo size") bei verschiedenen virtuell implantierten Intraokularlinsen („Blendempfindlichkeitsstudie“) werde auch als Anlage AG 16 die „documentation: In-house trial on night vision and glare effects" vom 15./16.09.2016 vorgelegt.

119 Die Aussagen zum Sehschärfebereich gemäß Ziffer I. 1 - 8 der einstweiligen Verfügung seien ausreichend belegt. Die JENVIS-Studie (Anlagen AG 5, AG 13) belege, dass der Sehschärfebereich der AT LARA größer sei als derjenige der beiden „marktführenden" E-DoF-Linsen AT Symfony und Oculentis Comfort. Den angesprochenen Fachkreisen, die jeweils über die Implantation einer bestimmten Linse entscheiden, sei auch der Unterschied zwischen einer präklinischen und einer klinischen Studie geläufig. Zudem sei auch von der Antragstellerin nichts dazu vorgetragen, dass die von der Antragsgegnerin ermittelten präklinischen Daten von den klinischen Leistungen implantierter Linsen überhaupt grundsätzlich abweiche, so dass sie nicht Gegenstand von Produktwerbung sein dürften. Auch Wettbewerber würden selbstverständlich die Ergebnisse von präklinischen virtuellen Implantationsstudien bei der Beschreibung ihrer Produkte verwenden (S. 27 f. des Schriftsatzes vom 20.02.2018, Bl. 154 f. d. A.). Es handele sich auch nicht um unlautere vergleichende Werbung, da die Aussagen aufgrund der JENIV-Studie ausreichend nachprüfbar seien.

120 Die Aussagen gemäß Ziffern I. 9. bis 12. der einstweiligen Verfügung zur größeren Brillenunabhängigkeit bezögen sich nicht auf einen Vergleich zu anderen EDoF-Linsen wie der Symfony, sondern auf einen Vergleich zu Monofokallinsen. Die gesteigerte Brillenunabhängigkeit stelle im Vergleich zu Monofokallinsen ein Gattungsmerkmal sämtlicher EDoF-Linsen dar und werde als solches auch von den angesprochenen Verkehrskreisen und nicht als Herabsetzung von EDoF-Linsen verstanden. Dass die AT LARA die Brillenunabhängigkeit im Vergleich zu Monofokallinsen nicht erhöhe, habe auch die Antragstellerin nicht vorgetragen.

121 Die Aussagen in Ziffern I. 13. und 14. bezögen sich im Schwerpunkt auf die visuellen Nebenwirkungen, die bei Verwendung der AT LARA-Linse im Vergleich zu multifokalen Intraokularlinsen (Ziff. I. 13.) bzw. zur EDoF-Linse A. Symfony (Ziff. I. 14.) wahrgenommen würden. Beide Aussagen basierten auf der Studie „Characterization of starbust and halo size for different virtually implanted intraocular lenses in comparison to subject’s quality of vision" (Anlagen AG 6 und AG 16). Die Aussagen seien nicht unlauter, sondern zutreffend und hinreichend wissenschaftlich untermauert.

122 Die durch Ziffern I. 15. bis 22. des Tenors der einstweiligen Verfügung untersagten Aussagen setzten sich aus den verschiedenen Leistungsmerkmalen der AT LARA-Linse, auf die sich die durch den Verfügungstenor I. 1. bis 14. untersagten Aussagen primär bezögen, namentlich größerer Sehschärfebereich, mehr Brillenunabhängigkeit und/oder weniger visuelle Nebenwirkungen, zusammen. Wie ausgeführt seien die Aussagen zu den einzelnen Leistungsmerkmalen bereits nicht unlauter. Dies gelte auch für die Kombination der Aussagen.

123 Auch die Aussagen gemäß Ziffern. I. 23. bis 26. zur Patientenzufriedenheit seien nicht zu beanstanden. Bei der Aussage gemäß Ziffer I. 23. handele es sich um ein Zitat von Herrn M., dem globalen Präsident für augenoptische Geräte der Antragsgegnerin, der seine subjektive Auffassung zu der neuen Linse AT LARA mitteile. Die Aussage nehme Bezug auf die vor- und nachstehenden Ausführungen zu den Ergebnissen der JENIS-Studie sowie der Blendempfindlichkeitsstudie, welche überlegene Sehleistungen gegenüber den bislang marktführenden EDoF-Linsen A. Symfony der Antragestellerin und Oculentis LENTIS Comfort in Bezug auf den Sehschärfebereich sowie visuelle Nebenwirkungen belege. Hierbei handele es sich um Eigenschaften, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Zufriedenheit der Patienten stünden. Die von der Antragstellerin vermisste Validierung der Angaben zur Patientenzufriedenheit durch Patientenfragebögen habe dabei im Rahmen dieser Studie gerade stattgefunden. Der Sehschärfebereich bzw. die Blendempfindlichkeit sei für jeden einzelnen Probanden in den kontrollierten und randomisierten Studien erfasst und dokumentiert.

124 Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.07.2018 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

125 Die einstweilige Verfügung war zu bestätigen. Denn Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund sind auch nach mündlicher Verhandlung über den Widerspruch gegeben.

I.

126 Das Landgericht Hamburg ist international zuständig. Dies gilt auch hinsichtlich der streitgegenständlichen englischen Werbeaussagen. Denn die englischsprachige Webseite der Antragsgegnerin unter www. z..com mit den dortigen Angaben zur AT LARA-Linse richtet sich (auch) an deutsche Verkehrskreise. Diese Seite ist unstreitig durch einen Link von der deutschen Webseite www. z..de unter dem Menüpunkt „AT LARA" zu erreichen (Anlage AS 5 / Anlage B). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund des Popup-Fensters, das bei einem Klick auf den Link erscheint, oder aus dem Disclaimer auf den Unterseiten von www. z..com (Anlage AG 12).

127 Zwar ist mit dem BGH (GRUR 2006, 513, 515 - Arzneimittelwerbung im Internet) davon auszugehen, dass ein Disclaimer ein Indiz für eine Einschränkung des Verbreitungsgebietes sein kann mit der Folge, dass sich ein Internet-Auftritt nicht an deutsche Verkehrskreise richtet. Dies setzt aber voraus, dass der Disclaimer klar und eindeutig gestaltet ist und aufgrund seiner Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen ist.

128 Die hier streitgegenständlichen Disclaimer, die darauf hinweisen, dass bestimmte Produkte der Antragsgegnerin in einigen Ländern nicht vertrieben werden bzw. über keine Zulassung verfügen, ist jedoch nicht ausreichend klar, insbesondere wenn sie wie im Zusammenhang mit Produkten erscheinen, die in Deutschland vertrieben werden. In dem Hinweis des beim Anklicken des Links unter „AT LARA" erscheinenden Popup-Fenster geht nur hervor, dass die internationale Webseite „möglicherweise Informationen über Produkte oder Anwendungen [enthält], die in Ihrem Heimatland nicht zugelassen sind". Das ist unstreitig für „AT LARA" nicht der Fall. Jedenfalls relevante Teile der angesprochenen Verkehrskreise, die auf der aus Anlage AS 5 / Anlage B ersichtlichen deutschen Unterseite Informationen über die AT LARA-Linse finden und auf dieser Seite dann auf den dortigen Link unter dem Menüpunkt „AT LARA" klicken, werden das auch nicht auf die AT LARA-Linse beziehen. Auch der Disclaimer auf der englischsprachigen Seite (wie aus Anlage AG 12 ersichtlich) enthält nur den Hinweis „For country specific product information, see the appropriate country website". Diesem Hinweis ist keine Einschränkung dahingehend zu entnehmen, dass sich die Seite nicht an deutsche Verkehrskreise richtet. Ihm ist nur zu entnehmen, dass es möglicherweise unterschiedliche Produktinformationen je nach Land gibt.

II.

129 Der Antragstellerin stehen die Unterlassungsansprüche gegen die Antragsgegnerin aus §§ 3, 5, 8 UWG zu. Denn die beanstandeten Aussagen begründen die Gefahr einer Irreführung im Sinne von § 5 UWG.

130 1. Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Linsen für die Kataraktbehandlung.

131 2. Die beanstandeten Aussagen bzw. Darstellungen gemäß Anlagen A bis E zur einstweiligen Verfügung sind irreführend.

132 Jedenfalls relevante Teile der angesprochenen Fachkreise werden die angegriffenen Aussagen und Darstellungen in dem Kontext der Anlagen A bis E dahin verstehen, dass die jeweiligen Aussagen wissenschaftlich erwiesen sind und sich auch jeweils auf die Anwendung der AT LARA-Linse am Patienten übertragen lassen.

133 Tatsächlich belegen die von der Antragsgegnerin aufgeführten Studien die streitigen Aussagen und die Grafik jedoch nicht.

134 a. Die Aussagen zum Sehschärfebereich gemäß Ziffern. I. 1. bis 8. der einstweiligen Verfügung sind nicht durch die von der Antragsgegnerin aufgeführte JENVIS-Studie (Anlagen AG 5 sowie Prüfberichte Anlagen AG 13 und AG 14) belegt.

135 Jedenfalls relevante Teile der angesprochenen Verkehrskreise werden die Aussagen dahingehend verstehen, dass die jeweiligen Aussagen aufgrund von Studien, die an Probanden, denen die Linse implantiert wurde, durchgeführt wurden, wissenschaftlich belegt sind. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn bei der JENVIS-Studie handelt es sich nur um eine Simulation an gesunden Probanden. Der Hinweis darauf, dass es sich um eine präklinische Studie handele, reicht nicht als Aufklärung aus, da nicht wissenschaftlich belegt ist, dass die Ergebnisse dieser Studie auf Patienten mit implantierten Linsen übertragbar sind. Die als Anlagen AG 13 und AG 14 vorgelegten Prüfberichte selbst weisen ausdrücklich darauf hin, dass eine Übertragbarkeit der Ergebnisse auf die Patienten noch untersucht werden müsse. Beide Prüfberichte enthalten den Hinweis „Ob die simulierten Eindrücke, den tatsächlichen Seheindrücken entsprechen, wäre in zukünftigen invasiven Studien zu klären.“ (Anlage AG 13 S. 12 sowie Anlage AG 14 S. 11).

136 b. Auch die Aussagen zur höheren Brillenunabhängigkeit gemäß Ziffer I. 9. bis 12. der einstweiligen Verfügung erwecken bei jedenfalls relevanten Teilen der angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck, dass die jeweiligen Aussagen wissenschaftlich belegt seien.

137 Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Antragsgegnerin selbst führt keine Studie an Patienten an, die die ausgelobte höhere Brillenunabhängigkeit der AT LARA-Linse gegenüber den anderen auf dem Markt befindlichen Linsen belegt. Diese aus einer größeren Sehschärfe zu folgern, ist insoweit nicht ausreichend und ersetzt keinen wissenschaftlichen Beleg.

138 c. Die Aussagen gemäß Ziffern I. 13. und 14. der einstweiligen Verfügung erwecken jedenfalls bei relevanten Teilen der angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck, dass es wissenschaftlich erwiesen sei, dass die AT LARA-Linse weniger visuelle Nebenwirkungen als multifokale Intraokularlinsen bzw. die Symfony-Linse der Antragstellerin aufweise.

139 An einem wissenschaftlichen Beleg der Überlegenheit fehlt es jedoch. Er ist auch nicht der Studie Guthoff et al. (Anlage AS 8 bzw. AG 6 und AG 16) zu entnehmen. Zwar weisen dort die Ergebnisse bei der subjektiven Wahrnehmung bzw. Beurteilung der Studienteilnehmer („Study Part A - subjective Ranking“) einen Vorteil der AT LARA-Linse aus. Bei der Bewertung der visuellen Nebenwirkungen basierend auf nachmessbaren, objektiven Parametern („Study Part B - objective Ranking“) konnte jedoch kein signifikanter Vorteil der AT LARA-Linse festgestellt werden. Damit fehlt es jedoch bereits deshalb an einem eindeutigen Nachweis der geringeren visuellen Nebenwirkungen, wie sie mit den streitgegenständlichen, uneingeschränkten Aussagen ausgelobt wurde.

140 d. Auch die Aussagen gemäß Ziffern I. 15. bis 22. der einstweiligen Verfügung sind irreführend. Die Aussagen kombinieren die verschiedenen Leistungsmerkmale, die Gegenstand der Ziffern I. 1. bis 14. der einstweiligen Verfügung sind, nämlich den größeren Sehschärfebereich, die größere Brillenunabhängigkeit und die geringeren visuellen Nebenwirkungen. Nachdem bereits die einzelnen Aussagen zu den einzelnen Leistungsmerkmalen nicht wissenschaftlich erwiesen und damit irreführend sind, gilt dies auch für die Kombination einzelner Aussagen.

141 Soweit gemäß Ziffer I. des Tenors dieses Urteils in Ziffer I. 19. die Worte „und/oder Anlage E" gestrichen werden, beruht dies darauf, dass diese Aussage so nicht in Anlage E zu finden ist.

142 e. Auch die Aussagen zur Patientenzufriedenheit gemäß Ziffern I. 23. bis 26. der einstweiligen Verfügung sind irreführend. Denn jedenfalls relevante Teile der angesprochenen Verkehrskreise verstehen die Aussagen dahingehend, dass eine Patientenbefragung die ausgelobte Zufriedenheit der Patienten mit der AT LARA-Linse belegt. Unstreitig gibt es jedoch keine Patientenbefragung; die Patientenzufriedenheit wird von der Antragsgegnerin vielmehr aus den gemäß Ziffern I. 1. bis 22. der einstweiligen Verfügung ausgelobten Vorteilen der AT LARA-Linse gefolgert.

143 Ohne Erfolg wendet die Antragsgegnerin hinsichtlich Ziffer I. 23. ein, dass es sich um ein Zitat von Herrn M., dem globalen Präsident für augenoptische Geräte der Antragsgegnerin handele, der seine subjektive Auffassung zu der AT LARA-Linse mitteile. Denn wenn ein Vertreter der Antragsgegnerin in einer Werbeunterlage mit diese Aussage zitiert wird, dann nehmen jedenfalls relevante Teile der angesprochenen Verkehrskreise dies nicht als seine höchstpersönliche, subjektive Auffassung auf, sondern als objektive Aussage zur Linse, für die es Belege aufgrund einer Patientenumfrage gibt.

144 3. Mangels strafbewehrter Unterlassungsverpflichtungserklärung ist auch eine Wiederholungsgefahr gegeben.

III.

145 Der Verfügungsgrund wird nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Die Vermutung ist auch nicht von der Antragsgegnerin widerlegt worden. Weder ein Zeitraum von 6 Wochen zwischen (unterstellter) Kenntniserlangung von den Werbemaßnahmen beim Kongress vom 28.09. bis 1.10.2017 und der Einreichung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung am 10.11.2017 mit in diesem Zeitraum erfolgter Abmahnung noch die Einreichung der Erwiderung auf die Widerspruchsbegründung mehr als vier Monate nach Einlegung des Widerspruchs und erst knapp 3 Wochen vor dem Verhandlungstermin zeigen, dass der Antragstellern die Angelegenheit nicht dringlich war.

IV.

146 Soweit im Tatbestand des Urteils die einstweilige Verfügung zu Ziffer I. 8. mit den Worten „.wie geschehen in Anlage E" wiedergegeben wird, handelt es sich um die Berichtigung eines offensichtlichen Schreibversehens und entspricht dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung vom 9.11.2017. Im Original der einstweiligen Verfügung vom 21.12.2017 war diese Passage aufgrund eines Layoutfehlers nicht zu sehen, da die Worte unter der Bilddatei verborgen waren.

V.

147 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.