LG Hamburg 2. Kammer für Handelssachen — 402 HKO 19/11 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2012-01-06

Aktenzeichen: 402 HKO 19/11

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2012:0106.402HKO19.11.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 434 Abs 1 BGB, § 437 Nr 2 BGB

Orientierungssatz

Haben die Parteien eines Kaufvertrages über einen Stoffelch als Verpackung einer Backmischung vereinbart, dass der Elch die Vorgaben der Norm DIN EN 71-1 zu erfüllen hat, so entspricht die Kaufsache nicht der Beschaffenheitsvereinbarung, wenn der Plüschartikel Elch für Kinder unter 3 Jahre geeignet sein muss und er den Anforderungen, die an Spielzeug für Kinder unter 36 Monaten zu stellen sind, nicht entspricht (hier: unzureichenden Zugfestigkeit des Reißverschlusses).(Rn.27) (Rn.29) (Rn.30) (Rn.31)

Verfahrensgang

nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 9. Zivilsenat, 9. Oktober 2012, 9 U 13/12, Urteil

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 75.574,19 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz pro Jahr seit dem 11.8.2011 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Rückgewähr der am 15.10.2010 von der Beklagten an die Klägerin gelieferten 13.700 Stück des Produkts „Backmischung K. i. S.“.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme der am 15.10.2010 von der Beklagten an die Klägerin gelieferten 13.700 Stück des Produkts „Backmischung K. i. S.“ in Verzug befindet.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 48.001,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz pro Jahr seit dem 11.8.2011 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Die Klägerin begehrt von der Beklagten Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises und Schadensersatz wegen Mangelhaftigkeit der Kaufsache.

2 Die Klägerin ist eines der größten deutschen Konsumgüter- und Einzelhandelsunternehmen mit Sitz in H.. Sie bietet ihren Kunden neben Kaffee im Rahmen sogenannter Themenwelten ein wöchentlich wechselndes Sortiment an Nonfood-Artikeln an.

3 Die Beklagte vertreibt unter der Marke A. unter anderem Lebensmittel aus den Bereichen Mehl, Griese und Backmischungen.

4 Mit Vertrag vom 9.8.2010 (Anlage K 1) verpflichtete sich die Beklagte, an die Klägerin 13.700 Stück des Produkts „Backmischung K. i. S.“ zu liefern. Hierbei handelte es sich um eine Backmischung für Zimtschnecken „ K.“ mit Zimt-Zucker-Mischung sowie Muffinförmchen aus Papier, verpackt in einem S.. Die Parteien vereinbarten in der Änderungsvereinbarung vom 25.8.2010 als Liefertermin den 15.10.2010 fix (Anlage K 2). Das Produkt sollte während der Themenwoche „Winter-Wunder-Wohlfühlland“ im November 2010 von der Klägerin vertrieben werden.

5 In dem Vertrag vom 9.8.2010 (Anlage K 1) finden sich unter der „Beschreibung Elch“ die Angaben:

6 gemäß Abstimmung und Muster vom 9.8.2010 entspricht EN 71 Spielzeugnorm, CE-Zeichen und Zertifikat Label am Elch gem. Abstimmung vom 13.07.2010.

7 Mit email vom 13.7.2010 13:41 Uhr bat die Zeugin F. um Freigabe des den Warnhinweis „Achtung Erstickungsgefahr durch verschluckbare Kleinteile“ und ein Warnpiktogramm enthaltenden Labels, welche mit Antwort vom 13.7.2010 14:11 Uhr erteilt wurde (Anlage B 4).

8 Die Klägerin legt den Prüfbericht der E. A. GmbH vom 12.10.2010 (Anlage K 5) vor. Dort heißt es auf Seite 4: „Bei der vorliegenden Probe „Elch mit Backmischung“ handelt es sich eindeutig für ein Spielzeug, dass für Kinder unter 36 Monaten geeignet ist. Aus diesem Grund muss dieses u.a. auch die Anforderungen an die DIN EN 71 Teil 1 Nr. 5 erfüllen. Eine „Wegkennzeichnung“, um eine Verkehrsfähigkeit des Produktes zu erzeugen, ist laut Gesetz nicht gestattet“. Die Klägerin reicht weiter den Prüfbericht des TÜV R. vom 19.10.2010 (Anlage K 8) zur Akte. Darin wird unter Ziffer 5 ausgeführt: „Im Rahmen der Zugprüfung gemäß Pkt 8.4 entstehen am Artikel verschluckbare Kleinteile…“ sowie unter Ziffer 7 „Auf dem Annäher ist das Symbol des altersgruppenbezogenen Warnhinweises sowie ein Warnvermerk angebracht. Im Rahmen der Alterseinstufung für die Prüfung unter Berücksichtigung des Fachberichts CR 14379 „Klassifizierung von Spielzeug-Leitlinien“ muss das Spielzeug (Plüschartikel Elch) für Kinder < 3 Jahre geeignet sein. Der Warnhinweis sowie das Symbol muss daher auf dem Annäher entfernt werden.

9 Folgender Hinweis ist sinngemäß auf dem Annäher zu ergänzen: „Bitte entfernen Sie den Annäher und alle Kunststoffbefestigungen bevor Sie das Spielzeug dem Kind zum Spielen geben….“

10 Auf der Grundlage des Prüfberichts des TÜV R. vom 19.10.2010 lehnte die Klägerin die zunächst unter Vorbehalt angenommene Ware ab. Durch ein Versehen im Rahmen des Zahlungsabwicklungsprozesses im Hause der Klägerin kam es zu einer Zahlung in Höhe von 75.574,19 €. Nach Verstreichen einer mit Schreiben vom 28.2.2011 (Anlage K 14) gesetzten letzten Frist zur Nachlieferung erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 21.3.2011 (Anlage K 15) den Rücktritt vom Kaufvertrag.

11 Die Klägerin trägt vor, die Beklagte habe versäumt, die einschlägigen produktsicherheitsrechtlichen Vorgaben für den Stoffelch in der EG-Spielzeugrichtlinie 88/378/EWG sowie der Norm DIN EN 71-1 zu berücksichtigen. Sie meint, die Beklagte sei verpflichtet, den Stoffelch entsprechend den für Kleinkinderspielzeug bestehenden Anforderungen zu liefern. Die Klägerin meint, die Kennzeichnung des Produkts mit einem entsprechenden Warnhinweis entbinde nicht von der Pflicht zur Einhaltung der sicherheitstechnischen Vorgaben der EG-Spielzeugrichtlinie 88/378/EWG für Kleinkinderspielzeug.

12 Die Klägerin begehrt die Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgewähr der mangelhaften Ware, Ersatz entgangenen Gewinns und die Erstattung von Prüf- und Lagerkosten.

13 Die Klägerin hatte zunächst die A. M. H. GmbH in Anspruch genommen und gegen diese die Klage zurückgenommen.

14 Sie beantragt nunmehr,

15 I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 75.574,19 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz pro Jahr seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Rückgewähr der am 15.10.2010 von der Beklagten an die Klägerin gelieferten 13.700 Stück des Produkts „Backmischung K. i. S.“.

16 II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme der am 15.10.2010 von der Beklagten an die Klägerin gelieferten 13.700 Stück des Produkts „Backmischung K. i. S.“ in Verzug befindet.

17 III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 48.001,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz pro Jahr seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

18 IV. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 1.148,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz pro Jahr seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

19 Die Beklagte beantragt,

20 die Klage abzuweisen.

21 Die Beklagte wendet sich gegen eine Zahlungsverpflichtung. Sie behauptet, der Stoffelch sei mangelfrei. Sie trägt vor, die gelieferte Backmischung mit Zimt-Zuckermischung sowie die Muffins-Förmchen seien unstreitig vertragsgerecht hergestellt. Die Stoffelchverpackung hätte sowohl in ihrer Ausgestaltung als auch hinsichtlich ihrer Eigenschaften vollständig den vertraglichen Anforderungen entsprochen. Die Beklagte behauptet, der Stoffelch erfülle die Vorgaben der Spielzeugnorm EN 71 (Blatt 34 dA). Die Auffassung der Klägerin, wonach die Backmischung bzw. deren Verpackung auch als Babyspielzeug für Kleinstkinder jünger als 36 Monate geeignet zu sein habe, sei unzutreffend. Für Kinder über 3 Jahre sei das Produkt unstreitig verkehrsfähig. Die Entscheidung der Klägerin, die Produkte nicht weiter zu veräußern falle in deren alleinigen Verantwortungsbereich.

22 Die Beklagte meint, es komme auf die Verkehrsfähigkeit der Kaufsache gar nicht an, da die von der Beklagten gelieferte Elch-Verpackung für die Backmischung im Hinblick auf das abgestimmte Booklet und Label vollständig der insoweit allein maßgeblichen vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 434 I S. 1 BGB entsprach.

23 Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die an den von der Beklagten gelieferten Stoffelch-Verpackungen angebrachten Reißverschlüsse den nach der Richtlinie EN 71 vorgesehenen Zugbelastungstest für Spielzeug mit einer Eignung für Kinder unter 3 Jahren im Falle einer ordnungsgemäßen Durchführung des Zugbelastungstestes nicht bestehen würden.

24 Die Beklagte bestreitet, dass die behaupteten Kosten zur Lagerung der streitgegenständlichen Ware bei der Klägerin überhaupt angefallen seien und die Klägerin einen externen Lagerhalter beauftragt habe. Die Beklagte bestreitet weiter, dass Lagerkosten in der geltend gemachten Höhe von 3,60 € im Monat pro Palettenplatz angefallen seien. Ferner bestreitet die Beklagte, dass die geltend gemachte Höhe der Lagerkosten angemessen ist und den üblichen Sätzen in H. entspricht.

25 Hinsichtlich des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

26 Die zulässige Klage ist überwiegend auch begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises, Erstattung von Gutachterkosten sowie Ersatz des entgangenen Gewinns.

27 1. Die Klägerin kann von der Beklagten Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises in Höhe von 75.574,19 € gemäß §§ 346 I, 437 Nr. 2 BGB verlangen. Sie war zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt, da die Kaufsache einen Mangel aufweist und die Beklagte innerhalb der mit Schreiben vom 28.2.2011 (Anlage K 14) gesetzten Nachfrist die vertragsgemäße Leistung nicht erbracht hat. Die Kaufsache ist nicht mangelfrei gemäß § 434 I BGB. Der gelieferte Kaufgegenstand entspricht betreffend den Stoffelch, der als Verpackung der Backmischung vereinbart worden war, nicht der Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien.

28 Dabei ist ein Mangel des Stoffelchs nicht bereits deshalb gegeben, weil dieser nach den Ausführungen des Sachverständigen unrichtig gekennzeichnet ist. Wäre lediglich der Warnhinweis zu beanstanden, so läge ein Mangel nicht vor, da das Label der Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien entspricht. Die Klägerin hat mit email vom 13.7.2010 (Anlage B 4) das Label freigegeben, welches den Warnhinweis „Achtung Erstickungsgefahr durch verschluckbare Kleinteile“ und ein Warnpiktogramm enthält.

29 Der Stoffelch entspricht jedoch nicht der weiteren Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien, dass der Stoffelch die Vorgaben der Norm DIN EN 71-1 zu erfüllen hat.

30 Dabei verkennt das Gericht nicht, dass die Spielzeugnorm nicht nur Vorgaben für Spielzeug enthält, welches für Kinder unter 36 Monaten geeignet sein muss. Die EG-Spielzeugrichtlinie 88/378/EWG enthält vielmehr Bestimmungen über Erzeugnisse, die dazu gestaltet oder offensichtlich bestimmt sind, von Kindern bis 14 Jahren zum Spielen verwendet zu werden, sodass auch Produkte, welche für Kinder über 36 Monaten geeignet sind, grundsätzlich den Anforderungen dieser Regelungen entsprechen können. Vorliegend hat der Stoffelch jedoch den Vorgaben zu entsprechen, welche für Spielzeug für Kinder unter 36 Monaten gelten. Dies ergibt sich aus dem Gutachten des TÜV R. vom 19.10.2010. Dort führt der Sachverständige aus, dass der Plüschartikel Elch für Kinder unter 3 Jahre geeignet sein muss. Unter dem Prüfkriterium „Spielzeug, das nicht für Kinder unter 36 Monaten vorgesehen ist“ findet sich in dem Gutachten die Anmerkung N/A für „nicht anwendbar“ (Seite 7 und 1 Anlage K 8). Der Auffassung der Beklagten, dass, auch wenn sich bei einem Test von dem Reißverschluss verschluckbare Kleinteile lösen, dennoch eine Verkehrsfähigkeit für Kinder über 36 Monate gegeben sei, vermag sich das Gericht nicht anzuschließen. Vielmehr ergibt sich, dass für den streitgegenständlichen Elch die Anforderungen an Spielzeug für Kinder über 36 Monaten nicht einschlägig sind. Es kann sich nach Auffassung des Gerichts bei dem streitgegenständlichen Plüschtier nur entweder um Spielzeug handeln, welches für Kinder unter 36 Monate geeignet sein muss oder um ein solches, welches für ältere Kinder geeignet sein muss. Den Anforderungen, die sich nach dieser Einordnung ergeben, hat das Plüschtier zu entsprechen. Die technische Frage, ob es sich bei dem streitgegenständlichen Stoffelch um ein Spielzeug handelt, welches gemäß Ziffer II 1 d) der Richtlinie 88/378/EWG offensichtlich für Kinder unter 36 Monaten bestimmt ist, hat der Sachverständige bejaht. Dieser Wertung schließt sich das Gericht an.

31 Den Anforderungen, die an Spielzeug für Kinder unter 36 Monaten zu stellen sind, entspricht der Stoffelch nicht. Dies ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Hieronymus des TÜV R. vom 19.10.2010. Dort heißt es auf Seite 6: „Im Rahmen der Zugprüfung gemäß Pkt 8.4 entstehen am Artikel verschluckbare Kleinteile…“ und es findet sich die Bewertung „F“ für „Fail = entspricht nicht Prüfgrundlage“ (Seiten 6 und 1 Anlage K 8). Das Gericht hält die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens nicht für geboten. Die Parteien sind dem Ergebnis des Gutachtens des TÜV R. nicht entgegengetreten, leiten hieraus jedoch unterschiedliche Folgen ab. Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, dass die an den von der Beklagten gelieferten Stoffelch-Verpackungen angebrachten Reißverschlüsse den nach der Richtlinie EN 71 vorgesehenen Zugbelastungstest für Spielzeug mit einer Eignung für Kinder unter 3 Jahren im Falle einer ordnungsgemäßen Durchführung des Zugbelastungstestes nicht bestehen würden, ist die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens nicht veranlasst. Zum einen setzt sich die Beklagte nicht mit dem vorgelegten Gutachten auseinander und erklärt nicht, dass der vorgenommene Zugbelastungstest nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Desweiteren fehlt es an einem Beweisangebot der Beklagten, welche, da die Klägerin die Kaufsache nur unter Vorbehalt entgegengenommen hatte, die Beweislast für die Mangelfreiheit trägt.

32 Dem Gutachten des TÜV R. vom 19.10.2010 kann nicht entgegengehalten werden, dass der Sachverständige Normen angewendet hätte, die zur Zeit des Vertragsschlusses noch keine Geltung hatten. Denn gemäß Seite 1 des Gutachtens vom 19.10.2010 hat der Sachverständige Hieronymus die Vorgaben der EN 71-1:2005 und A9:2009 sowie der EN 71-2:2006 und A1: 2007 zur Grundlage seiner Bewertung herangezogen.

33 Die beanstandete Eigenschaft des Reißverschlusses entspricht nicht der Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien. Dies gilt auch angesichts der Bemusterung vom 9.8.2010. Zu Recht weist die Beklagte allerdings im Schriftsatz vom 30.12.2011 darauf hin, dass bei der Abstimmung des vertraglich maßgebenden und vereinbarten Musters am 9.8.2010 ein Reißverschluss auf der Rückseite der Verpackung Teil des Vertragsmusters war. Dennoch ist der Stoffelch nicht mangelfrei iSd § 434 I BGB. Denn anlässlich der Bemusterung konnte lediglich abgestimmt werden, dass der Stoffelch einen Reißverschluss aufweist. Das Vorhandensein eines Reißverschlusses beanstandet der Sachverständige jedoch nicht. Vielmehr besteht der Mangel in einer unzureichenden Zugfestigkeit des Verschlusses. Die Zugfestigkeit kann nicht Gegenstand der Bemusterung gewesen sein. In Bezug auf die Zugfestigkeit des Reißverschlusses sind die Gewährleistungsrechte der Klägerin daher auch nicht gemäß § 442 I BGB ausgeschlossen, wie es bei Kenntnis des Mangels der Fall wäre.

34 Die Kammer verkennt nicht, dass, wie die Beklagte unter Vorlage von Produkten darlegt, Stofftiere im Handel sind, welche einen Warnhinweis aufweisen, dass das Spielzeug nicht für Kinder unter 36 Monaten geeignet ist. Hieraus kann jedoch nicht darauf geschlossen werden, dass die vorgelegten Produkte nicht verkehrsfähig seien. Vielmehr dürfte es sich bei einigen der vorgelegten Produkte nicht um Spielzeug handeln, welches offensichtlich für Kinder unter drei Jahren geeignet ist. Dies betrifft diejenigen der vorgelegten Stofftiere, welche einen festen, harten Inhalt aufweisen wie die Stoffgiraffe (Anlage B 24), das batteriebetriebene singende Schwein (Anlage B 38), die batteriebetriebene lachende Katze (Anlage B 52) und den fliegenden Frosch mit Stimme (Anlage B 56). Zum anderen könnte erst eine technische Untersuchung ergeben, ob die vorgelegten Produkte den Eigenschaften entsprechen, welche für das jeweilige Produkt zu verlangen sind. Ohnehin könnte daraus, dass den vorgelegten Produkten möglicherweise die Verkehrsfähigkeit fehlt, nicht auf die Mangelfreiheit des hier streitigen Stoffelchs geschlossen werden.

35 2. Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß § 281 I iVm § 325 BGB Ersatz des entgangenen Gewinns in Höhe von 44.251 € verlangen. Die Klägerin hätte durch den Verkauf der gelieferten 13.700 Produkteinheiten einen Umsatz von je 8,39 € netto erzielt (Anlage K 17). Abzüglich des Einkaufspreises von 5,16 € pro Stück ergibt sich ein Fehlbetrag von 44.251 € (3,23 x 13.700).

36 3. Die Klägerin hat Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Begutachtung der Kaufsache in Höhe von 3.750,- € netto (Anlage K 18).

37 4. Weitere Zahlung kann die Klägerin nicht verlangen. Einen Anspruch auf Erstattung von Lagerkosten in Höhe von 1.148,00 € hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. Sie hat, nachdem die Beklagte bestritten hat, dass die behaupteten Kosten zur Lagerung der streitgegenständlichen Ware bei der Klägerin angefallen seien und die Klägerin einen externen Lagerhalter beauftragt habe, sowie, dass Lagerkosten in der geltend gemachten Höhe von 3,60 € im Monat pro Palettenplatz angefallen seien hierzu nicht weiter vorgetragen.

38 5. Der Annahmeverzug ist festzustellen, nachdem die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 21.3.2011 (Anlage K 15) unter Fristsetzung bis zum 28.3.2011 zur Rücknahme der Ware aufgefordert hatte, die Beklagte dies jedoch nicht veranlasst hat.

39 Zinsen in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes kann die Klägerin in Bezug auf die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche seit dem 11.8.2011 verlangen, nachdem die Klage am. 10.8.2011 zugestellt worden ist.

40 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 I, 100, 269 III ZPO. Über die außergerichtlichen Kosten der früheren Beklagten ist bereits durch Beschluss vom 5.8.2011 entschieden worden.

41 Die Entscheidung betreffend die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 709