LG Hamburg 27. Zivilkammer — 327 O 688/12 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2013-08-22

Aktenzeichen: 327 O 688/12

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 14 Abs 6 MarkenG, § 14 Abs 7 MarkenG, § 19 Abs 1 MarkenG, § 19 Abs 3 MarkenG, § 125b Nr 2 MarkenG ... mehr

Orientierungssatz

1. Die Neuetikettierung eines mit der Marke eines Markeninhabers versehenen Arzneimittels beeinträchtigt den spezifischen Gegenstand der Marke, ohne dass in diesem Zusammenhang geprüft werden muss, welche konkreten Auswirkungen die vom Parallelimporteur vorgenommene Handlung hat (vgl. EuGH, Urteil vom 26. April 2007, C-348/04, GRUR 2007, 586). Ein Parallelimporteur hat in jedem Fall die Voraussetzung der vorherigen Unterrichtung zu beachten; beachtet er diese nicht, kann sich der Markeninhaber der Vermarktung des umgepackten Arzneimittels widersetzen (vgl. EuGH, Urteil vom 23. April 2002, C-143/00, GRUR 2002, 879).(Rn.24)

2. Ein Umverpacken liegt immer dann vor, wenn der Importeur den Inhalt oder das Aussehen einer äußeren Originalverpackung ändert.(Rn.25)

3. Gerade auch dann, wenn ein Aufkleber den Anschein erweckt, er sei vom Markeninhaber selbst aufgebracht worden, wird die Herkunftsgarantie erschüttert.(Rn.26)

4. Das sich aus § 14 Abs. 6 MarkenG ergebende Wahlrecht des Gläubigers erlischt erst, wenn der nach einer bestimmten Berechnungsweise geltend gemachte Abspruch entweder erfüllt oder rechtskräftig zuerkannt worden ist.(Rn.29)

Verfahrensgang

nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, kein Datum verfügbar, 3 U 147/13

Tenor

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 44.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 11.01.2013 zu zahlen;

II. Die Beklagten zu 1) und 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, 2.380,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.09.2012 zu zahlen;

III. Der Beklagte zu 3) wird verurteilt, an die Klägerin 1.780,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.09.2012 zu zahlen;

IV. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen

a) über den Umfang der Verletzungshandlungen, und zwar unter Vorlage von Einkaufsund Verkaufsbelegen und durch Vorlage eines nach Arzneimitteln und Abnehmern geordneten Verzeichnisses, aus dem sich ergibt, in welchem Umfang sie Arzneimittelpackungen in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr gebracht haben, die mit einer oder mehrerer der nachfolgend wiedergegebenen Marken gekennzeichnet sind

und auf deren Rückseite ein Aufkleber mit einer Pharmazentralnummer und Angaben zu gentechnologisch gewonnenen Bestandteile des Arzneimittels aufgebracht ist wie beispielhaft nachstehend wiedergegeben:

b) über die nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselte Gestehungskosten und den erzielten Gewinn, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert werden darf, es sei denn, diese können ausnahmsweise den vorstehend zu IV. a) genannten Erzeugnissen unmittelbar zugeordnet werden.

V. Es wird festgestellt, dass die Beklagten den weiteren Schaden zu ersetzen haben, der der Klägerin durch die in Ziffer IV. a) bezeichneten Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.

VI. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin und den Gerichtskosten haben die Beklagte zu 1) 60/100 und die Beklagten zu 2) und 3) jeweils 20/100 zu tragen. Ihre außergerichtlichen Kosten haben die Beklagten jeweils selbst zu tragen.

VII. Das Urteil ist hinsichtlich Ziffern I., II., III. und VI. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages und hinsichtlich Ziffer IV gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,- EUR vorläufig vollstreckbar.

und beschließt:

Der Streitwert wird in Abänderung des Beschlusses vom 11.07.2013 auf EUR 68.161,- festgesetzt, §§ 63 Abs. 3 S. 2, 43 Abs. 2 GKG.

Tatbestand

1 Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz wegen Markenverletzung, Abmahnkosten, Auskunftserteilung und weiterer Schadensersatzfeststellung in Anspruch.

2 Die Klägerin ist ein pharmazeutischer Hersteller. Zu den von der Klägerin vertriebenen Arzneimitteln gehören die Produkte „ R." sowie „ G.-F". „ R." und „ G.-F" sind sogenannte zentral zugelassene Medikamente. Bei „ R." handelt es sich um ein Medikament zur Behandlung bestimmter Formen der multiplen Sklerose (vgl. Faltschachtel des Produktes, Anlage K 1 ). „ G.- F" ist ein Medikament zur Ovulationsförderung bei künstlicher Befruchtung (vgl. Produktverpackung, Anlage K 2 ). Beide Produkte werden in Deutschland über eine Tochtergesellschaft der Klägerin, die M. S. GmbH, vertrieben. Auf den für das Ausland bestimmten Verpackungen der Arzneimittel, die eine deutsche PZN nicht benötigen, ist diese nicht aufgedruckt.

3 Stets aufgebracht auf den Verpackungen der Arzneimittel sind eine Reihe von Kennzeichen, wobei ältere Verpackungen des Produkts „ G.-F" anstelle der Marken „ M." oder „ M. S." zum Teil die Marke „ S." tragen. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Gemeinschaftsmarken:

4 | | | | | | --- | --- | --- | --- | | Zeichen | Nummer | Anmeldetag | Inhaber | | M. | 283986 | 01.04.1996 | M. KGaA | | | 2372266 | 14.09.2001 | M. KGaA | | S. | 3659125 | 10.02.2004 | A. T. S.A. | | | 1679505 | 29.05.2000 | A. T. S.A. | | M. S. | 918929 | 21.11.2006 | M. KGaA | | | 940857 | 01.06.2007 | M. KGaA | | | 2627172 | 22.03.2003 | A. T. S.A. | | | 5558572 | 15.12.2006 | A. T. S.A. | | R. | 3002805 | 10.01.2003 | A. T. S.A. |

5 Die A. T. SA mit Sitz in ... A., S., ist eine Tochtergesellschaft der Klägerin und hat die Klägerin ermächtigt, alle Ansprüche wegen der Verletzung der Marken „ R.", „ G.-F" und „ S." geltend zu machen. Außerdem hat die A. T. SA der Klägerin sämtliche Ansprüche abgetreten, die ihr aus dem hier relevanten Sachverhalt gegenüber den Beklagten wegen des Vertriebs umetikettierter Arzneimittel zustehen.

6 Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich um ein Handelsunternehmen, das Nahrungsergänzungsmittel und Arzneimittel vertreibt. Sie verfügt über eine Großhandelserlaubnis für den Handel mit Arzneimitteln gemäß § 52a AMG. Die Beklagten zu 2) und 3) sind Geschäftsführer der Beklagten zu 1).

7 Die Beklagte zu 1) hat Packungen der Arzneimittel „ R." und „ G.-F" der streitgegenständlichen Art von der G.- P. GmbH, G. ... , ... J., Ö., bezogen, die zuvor in Ö. an Unternehmen geliefert worden, die mit der G.- P. GmbH verbunden sind. Bei der G.- P. GmbH wurden die Verpackungen, bei denen in der „Bluebox" ausschließlich die Informationen für den österreichischen Markt enthalten sind, mit einem Aufkleber versehen (vgl. Anlagen K 1 und K 3 ). Dieser Aufkleber trug die PZN der M. S. GmbH, die jeweils für diese Packung vergeben war. Die Präparate selbst sind unverändert geblieben. Auf den Aufklebern bzw. Etiketten war neben dem Wort „Deutschland" nebst Strichcode ein Hinweis auf die gentechnologisch gewonnenen Bestandteile des Arzneimittels nach § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 8a AMG enthalten. Bei dem aufgeklebten Strichcode handelte es sich um den Strichcode der Klägerin bzw. der jeweiligen Marken- oder Zulassungsinhaberin. Das Anbieten in Deutschland war der Klägerin bzw. den weiteren Markeninhaberin nicht angezeigt worden. Auf den aufgebrachten Etiketten fand sich keine Angabe zur Identität des Umetikettierers.

8 Hiergegen wendet sich die Klägerin. Sie mahnte die Beklagten wegen der Markenverletzungen mit Anwaltsschreiben vom 17.08.2012 ab (vgl. Anlagen K 7 und 8 ). Die Beklagten gaben die begehrten Unterlassungsverpflichtungserklärungen ab, verweigerten aber die Auskunftserteilung (vgl. Anlagen K 8 und 9 ).

9 Die Klägerin sieht in den Vorgehen der Beklagten eine Verletzung ihrer vorstehend genannten Marken. Das Aufbringen eines Etiketts stelle eine Markenverletzung dar. Da sie bzw. die Markeninhaberin die Packungen in Ö. nicht in dieser Form in den Verkehr gebracht hätten, sei auch keine Erschöpfung eingetreten. Da die vom jeweiligen Antragsteller eingereichten Verpackungskennzeichnungen Bestandteil des Antragsverfahrens und der Zulassung seien, sei auch jede Veränderung pharmarechtlich unzulässig.

10 Auf dieser Basis begehrt die Klägerin Schadensersatz wegen Markenverletzung, Abmahnkosten und Auskunftserteilung sowie die weitere Schadensersatzfeststellung. Ihren Schadensersatzanspruch stützt die Klägerin auf die Herausgabe des Verletzergewinns, den sie wie folgt berechnet (vgl. Klageschrift, dort S. 11/12):

11 | | | | | | | | --- | --- | --- | --- | --- | --- | | Produkt | Anzahl | Einkaufspreis | Verkaufspreis = ApU | Differenz | Ertrag | | R. 22 Fertigspritze 12 St. | 49 | 1056,57 | 1129 | 72,43 | 3549,07 | | R. 22 Patrone 4 St. | 27 | 1074,62 | 1160 | 85,38 | 2305,26 | | R. 44 Fertigspritze 12 St. | 35 | 1100 (geschätzt) | 1396 | 296 | 10360 | | R. 44 Patrone 4 St. | 55 | 1230,01 | 1427 | 196,99 | 10834,45 | | G.-F 300 IE | 14 | 129,96 | 138,76 | 8,8 | 123,2 | | G.-F 450 IE | 9 | 194,93 | 208,13 | 13,2 | 118,8 | | G.-F 900 IE | 30 | 387,75 | 416,26 | 28,51 | 855,3 | | | | | | | | | Annahme für unbekannte Packungsgrößen: kleinste Einheit | | | | | | | R. 22 Fertigspritze 12 St. | 234 | 1056,57 | 1129 | 72,43 | 16948,62 | | G.-F 300 IE | 10 | 129,96 | 138,76 | 8,8 | 88 | | | | | | | 45182,7 |

12 Die Klägerin beantragt:

13 wie erkannt.

14 Die Beklagten beantragen,

15 die Klage abzuweisen.

16 Sie tragen vor, dass eine Verschlechterung des Produktes in dem Aufbringen des streitgegenständlichen Etiketts nicht gesehen werden könne. Auch liege eine Neuetikettierung in der Angabe bzw. des Aufklebens eines PZN-Strichcodes und einer Pflichtangabe nicht vor. Nach der Rechtsprechung des EuGH seien sie, die Beklagten, jedoch nur im Fall einer Neuetikettierung oder Umverpackung verpflichtet, den Markeninhaber zu informieren und ein Muster zur Kenntnis geben. Im Übrigen sei Erschöpfung eingetreten.

17 Die Beklagten bestreiten, dass mehr als zwei Packungen umetikettiert worden seien (vgl. Klagerwiderung vom 07.03.2013, dort S. 9). Es seien von den Ermittlungsbehörden auch nur zwei vereinzelte Produkte vorgefunden worden, die mit einem entsprechenden Klebeschild versehen gewesen seien. Weitere Packungen seien nicht aufgefunden worden, bei den Durchsuchungen bei den Beklagten seien keine umetikettierte Ware der Klägerin gefunden worden.

18 Die Beklagten bestreiten den von der Klägerin geltend gemachten Schaden. Die Klägerin habe vielmehr die Rabattierung aufgrund des freien Warenverkehrs in ihrer Kosten- und Preiskalkulation zu berücksichtigen gehabt. Ein Schaden sei auch deswegen nicht entstanden, weil die Rabattierung nach § 130 a) SGB V grundsätzlich vom Hersteller zu leisten sei.

19 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.07.2013 ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

20 Die zulässige Klage ist begründet. Die geltend gemachten Ansprüche ergeben sich aus §§ 14 Abs. 6, 19 Abs. 1, 3, jeweils i.V.m. 125b Nr. 2 MarkenG. Das Aufbringen eines Aufklebers stellt eine Verletzung der betroffenen Gemeinschaftsmarken der Klägerin dar. Die Beklagten können sich nicht mit Erfolg auf den Einwand der Erschöpfung berufen, da sie die dafür erforderlichen Voraussetzungen aus der EuGH-Rechtsprechung nicht erfüllt, insbesondere die Markeninhaberin nicht vorab informiert hatten.

21 1. Das Anbringen der streitgegenständlichen Etiketten auf den Verpackungen von R. und G.-F durch die Beklagten stellt eine Markenverletzung im Sinne des Art. 9 Abs. 1 a) GMV dar.

22 a) Die Beklagten haben das Anbringen des streitgegenständlichen Etiketts (vgl. Anlagen K 1 bis 4 ) auf den Verpackungen von R. und G.-F nicht bestritten. Sie haben vielmehr unstreitig gestellt, dass sie, die Beklagten, (lediglich) ein Etikett mit dem Wort „Deutschland“ nebst Strichcode und PZN-Nummer der Markeninhaberin auf der Umverpackung aufgebracht haben nebst eines Hinweises auf die gentechnologisch gewonnenen Bestandteile des Arzneimittels nach § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 8a AMG (vgl. Klagerwiderung vom 07.03.2013, dort S. 5). Sie haben ferner unstreitig gestellt, dass es sich bei dem von den Beklagten aufgebrachten Strichcode um den Strichcode der Klägerin handelte (vgl. ebenda). Auch die Beklagte hat daher folgerichtig den Prüfungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens darin gesehen, „zu prüfen, ob das Anbringen des Strichcodes durch die Beklagten für Deutschland und mit dem für Deutschland zwingend vorgeschriebenen Hinweis gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 8a AMG eine Verschlechterung oder eine Neuetikettierung des Arzneimittels darstellt“ (Klagerwiderung vom 07.03.2013, dort S. 6). Soweit die Beklagten darauf „hinweisen“, dass weder aus den Ermittlungsakten noch aus der Klageschrift hervorginge, dass die dort genannten Packungen tatsächlich umetikettiert worden seien und ausdrücklich bestritten werde, dass mehr als zwei Packungen umetikettiert worden seien (Klagerwiderung vom 07.03.2013, dort S. 9), stellt dies weder ein Bestreiten des Umetikettierens als solches dar, noch ein Bestreiten mit Substanz. Die Klägerin hat hierzu in der Klageschrift umfangreich und mit Beweisantritt vorgetragen (vgl. Klageschrift, dort. S. 9 bis 11). Zudem haben die Beklagten mit ihrem Vortrag zu bestreiten, dass mehr als zwei Packungen umetikettiert worden seien, zumindest zwei Verletzungsfälle eingeräumt, § 138 Abs. 3 ZPO.

23 b) Die vorliegende Form der Umetikettierung stellt ein Umverpacken im Sinne der Rechtsprechung des EuGH dar und erfüllt damit den Tatbestand der Markenverletzung.

24 aa) Die Neuetikettierung ebenso wie die Neuverpackung eines mit der Marke des Markeninhabers versehenen Arzneimittels beeinträchtigt nach der Rechtsprechung des EuGH den spezifischen Gegenstand der Marke, ohne dass in diesem Zusammenhang geprüft werden muss, welche konkreten Auswirkungen die vom Parallelimporteur vorgenommene Handlung hat (EuGH, GRUR 2007, 586, 589 - Umverpacken von Markenarzneimitteln). Die mit jeder Neuverpackung oder Neuetikettierung eines mit einer Marke versehenen Arzneimittels verbundene Veränderung schafft nämlich ihrem Wesen nach tatsächliche Gefahren für die Herkunftsgarantie, die durch die Marke gewährleistet werden soll (EuGH, GRUR 2007, 586, 589 - Umverpacken von Markenarzneimitteln). Eine solche Veränderung kann somit vom Inhaber der Marke untersagt werden, es sei denn, die Neuverpackung oder die Neuetikettierung ist erforderlich, um die Vermarktung der parallel eingeführten Waren zu ermöglichen, und die berechtigten Interessen des Inhabers überdies gewahrt sind (EuGH, GRUR 2007, 586, 589 - Umverpacken von Markenarzneimitteln). Nach der Entscheidung „Boehringer Ingelheim“ des EuGH (GRUR 2002, 879, 883) hat ein Parallelimporteur in jedem Fall die Voraussetzung der vorherigen Unterrichtung zu beachten, um zum Umpacken der mit einer Marke versehenen Arzneimittel berechtigt zu sein. Beachtet der Parallelimporteur diese Voraussetzung nicht, so kann sich der Markeninhaber der Vermarktung des umgepackten Arzneimittels widersetzen (EuGH, GRUR 2002, 879, 883 - Boehringer Ingelheim).

25 bb) Gemessen an diesen Vorgaben stellt das Aufbringen der streitgegenständlichen Etiketten eine Beeinträchtigung der Herkunftsgarantie der Marke dar. Der Begriff des Umverpackens ist weit zu verstehen (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflg. 2010, § 24 Rndr. 68). Es ist nicht erforderlich, dass der Importeur eine andere äußere Verpackung als der Originalhersteller verwendet. Vielmehr liegt ein Umverpacken immer dann vor, wenn der Importeur den Inhalt oder das Aussehen einer äußeren Originalverpackung geändert hat (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflg. 2010, § 24 Rndr. 68). Der EuGH hat bereits in der Sache Umverpacken von Markenarzneimitteln (GRUR 2007, 586, 589) festgestellt, dass die Grundsätze des Parallelimports auch dann Anwendung finden, wenn das Umpacken darin besteht, ein Etikett auf die Originalverpackung aufzukleben. Dazu gehört ausdrücklich auch, wenn die Verpackung vom Importeur mit einem zusätzlichen äußeren Aufkleber versehen wurde (EuGH, GRUR 2007, 586, 589 - Umverpacken von Markenarzneimitteln). Das bedeutet, dass sich der Inhaber der Marke dem weiteren Vertrieb eines vom Einführer umgepackten Arzneimittels nicht widersetzen kann, wenn die bekannten fünf Kriterien eingehalten sind (vgl. EuGH, GRUR 2007, 586, 589 - Umverpacken von Markenarzneimitteln). Dies folgt im Übrigen, worauf der EuGH selbst hinweist, schon aus der Entscheidung „Boehringer Ingelheim", weil Gegenstand jenes Vorlageverfahrens auch die Sachverhaltskonstellation war, dass „in einigen Fällen auf der Originalpackung ein Etikett mit einigen wichtigen Informationen wie dem Namen des Parallelimporteurs und seiner Lizenznummer für den Parallelimport aufgeklebt" worden war (vgl. EuGH, GRUR 2007, 586, 589 - Umverpacken von Markenarzneimitteln). Auch auf die Schwere des Eingriffs, d.h. das Maß der Veränderungen, kommt es für den Tatbestand des Umverpackens nicht an (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflg. 2010, § 24 Rndr. 68 unter Hinweis auf OLG Hamburg GRUR 1999, 172 - Gonal-F).

26 cc) Die Beklagten können auch keine Entlastung dadurch erfahren, dass sie die PZN- Nummer des Markeninhabers auf die Verpackung haben aufbringen lassen. Der EuGH hat in der Entscheidung Bristol-Myers Squibb (GRUR Int. 1996, 1144, 1149) ausgeführt, dass auch dann, wenn sich der Markeninhaber dem Vertrieb von durch einen Importeur umgepackten Waren unter seiner Marke nicht unter Berufung auf die Marke widersetzen kann, der Verbraucher oder Endabnehmer nicht zu der Annahme veranlasst werden darf, der Markeninhaber sei für das Umpacken verantwortlich. Daher muss auf der Verpackung angegeben sein, von wem die Ware umgepackt worden ist (EuGH, GRUR Int. 1996, 1144, 1149 - Bristol-Myers Squibb). Diese Angabe muss auf der äußeren Verpackung der umgepackten Ware deutlich angebracht sein (EuGH, GRUR Int. 1996, 1144, 1149 - Bristol- Myers Squibb m.w.N.). Die Herkunftsgarantie wird daher gerade auch dann erschüttert, wenn der Aufkleber - wie hier - den Anschein erweckte, er sei vom Markeninhaber selbst aufgebracht worden.

27 2. Die Beklagten können sich nicht auf den Einwand der Erschöpfung aus Art. 13 GMV berufen. Der EuGH hat als Voraussetzung für die Zulässigkeit des Umverpackens in mehreren Entscheidungen im Jahr 1996 fünf Kriterien festgelegt, die kumulativ vorliegen müssen (vgl. EuGH GRUR Int. 1996, 1144 - Bristol-Myers Squibb; EuGH WRP 1996, 874 - Eurim-Pharm; EuGH WRP 1996, 874 - MPA-Pharma GmbH). Diese haben die Beklagten nicht erfüllt, denn sie hatten die jeweilige Markeninhaberin unstreitig nicht über diese Form der Umetikettierung unterrichtet.

28 3. Die Beklagte zu 1) ist zum Ersatz des Schadens gemäß des Klagantrages zu Ziffer 1 aus §§ 14 Abs. 6 und 7, 125 b Nr. 2 MarkenG verpflichtet.

29 a) Die Klägerin stützt sich auf die Schadensberechnung des Verletzergewinns nach § 14 Abs. 6 S. 2 MarkenG, so dass es nicht auf die Streitfrage ankommt, wen nach § 130 a Abs. 1 S. 2 SGB V die Verpflichtung zur Rabattauskehr trifft. Ebenso wenig kommt es damit auf die Folgefrage an, wie viele Rabattierungsfälle tatsächlich eingetreten sind, also in wie vielen Fällen die Klägerin aufgrund der Lieferung von Packungen der streitgegenständlichen Art in Anspruch genommen worden ist, und wie viele Verkäufe tatsächlich ohne Rabattierung erfolgt sein mögen. Der Klägerin steht es frei, nicht zuletzt auch aufgrund der vorstehenden anderenfalls klärungsbedürftigen Rechts- und Tatsachenfragen, zwischen dem vorangegangenem Arrestverfahren (Az. 327 O 538/12) und dem vorliegendem Klagverfahren die Berechnungsmethode zu wechseln. Das Wahlrecht des Gläubigers aus § 14 Abs. 6 MarkenG, sogar noch während des laufenden Zahlungsklageverfahrens von der einen zur anderen Berechnungsart überzugehen, erlischt erst dann, wenn der nach einer bestimmten Berechnungsweise geltend gemachte Anspruch entweder erfüllt oder rechtskräftig zuerkannt worden ist (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflg. 2010, Vorbem §§ 14 - 19 d Rndr. 230 m.w.N.). Die Schadensposition des Verletzergewinns kann auf jeder Handelsstufe abgeschöpft werden (Ingerl/Rohnke, aaO. Rdnr. 254), so dass sich die Frage einer anderweitigen Rechtshängigkeit in Bezug auf den Beklagten zu 3) nicht ankommt.

30 b) Die Beklagte zu 1) hat die Schadensberechnung der Klägerin aus der Klageschrift (dort S. 11 und 12) nicht in Abrede gestellt.

31 aa) Die Klägerin hat unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Beklagten in dem Zeitraum vom 09.07.2010 bis 04.08.2011 mindestens 400 Packungen „ R." und 63 Packungen „ G.-F" bezogen haben (vgl. Klageschrift, dort S. 11). Sie hat ferner vorgetragen, dass für diese Produkte die Beklagte insgesamt 482.090,48 Euro an die G.- P. GmbH bezahlt habe und dass die um etikettierten Arzneimittel von der Beklagten zu 1) an verschiedene Pharmagroßhändler, darunter S., G., N. und P., im gesamten Bundesgebiet geliefert worden seien.

32 bb) Demgegenüber haben die Beklagten, wie ausgeführt, weder das Umetikettieren, noch den Vertrieb in streitgegenständlicher Art umetikettierter Ware nach und in Deutschland bestritten. Sie haben lediglich mehrfach darauf „hingewiesen“, dass sich aus den Ermittlungsakten ergebe, dass nicht mehr als zwei Packungen umetikettiert worden seien. Der klägerische Vortrag des Umetikettierens war daher als unstreitig anzusehen, § 138 Abs. 3 ZPO. Soweit die Beklagten inzident mit ihrem „Hinweis“ die Anzahl der betroffenen Packungen und damit die Höhe des Schadens bestreiten wollten, waren sie hieran gemäß § 138 Abs. 4 ZPO gehindert, da die Anzahl der umetikettierten und nach Deutschland gelieferten Packungen Tatsachenbehauptungen der Klägerin darstellten, die Gegenstand ihrer eigenen (beklagtenseitigen) Wahrnehmung gewesen sind. Ob Verpackungen der streitgegenständlichen Art im Rahmen von Durchsuchungen dann noch bei den Beklagten oder anderenorts aufgefunden sein mögen oder nicht, ist für den Tatbestand des Schadensersatzanspruches ohne Belang, im Gegenteil, jede noch aufgefundene Packung hieße, dass diese nicht in den Verkehr gelangt sei und hätte damit nicht von der Klägerin zum Gegenstand eines Schadensersatzanspruches gemacht werden können.

33 c) Die Beklagten haben auch zumindest fahrlässig gehandelt. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Parallelimports sind unstreitig der Beklagten zu 1) als Inhaberin einer Großhandelserlaubnis für den Handel mit Arzneimitteln gemäß § 52a AMG und ihren Geschäftsführern hinlänglich bekannt.

34 4. Die Verpflichtung der Beklagten zu 1) und 2) (Klagantrag zu Ziffer 2) und des Beklagten zu 3) (Klagantrag zu Ziffer 3) zum Ersatz der Abmahnkosten folgen ebenfalls aus §§ 14 Abs. 6 und 7, 125 b Nr. 2 MarkenG.

35 5. Der Auskunftsanspruch folgt aus §§ 14, 19 Abs. 1, 2 und 3, 125 b Nr. 2 MarkenG. Der Anspruch auf Schadensersatzfeststellung folgt aus §§ 14, 19, 19 b, 125 b Nr. 2 MarkenG.

II.

36 Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 100 Abs. 2 und 709 S. 1 und 2 ZPO.