LG Hamburg 21. Zivilkammer — 321 O 195/12 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2013-07-22

Aktenzeichen: 321 O 195/12

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2013:0722.321O195.12.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 135 Abs 1 S 1 InsO, § 134 InsO, § 39 Abs 1 Nr 5 InsO

Orientierungssatz

1. Eine insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit der Besicherung gemäß § 135 Abs. 1 Ziff. 1 InsO greift nicht, da nach dieser Vorschriften nur Rechtshandlungen anfechtbar sind, die für eine Darlehensforderung eines Gesellschafters gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder für eine gleichgestellte Forderung Sicherung gewährt, woran es vorliegend fehlt, weil die Forderungen aus der Genussrechtsvereinbarung nicht der Forderung eines Gesellschafters aus einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entspricht und damit nicht gleichzustellen ist, indem zwar in der konkreten Genussrechtsvereinbarung umfassende Informationsrechte begründet werden, es aber an gesellschaftergleichen Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechten fehlt.(Rn.35) (Rn.36) (Rn.38)

2. Die Anfechtung gemäß § 134 InsO scheitert bereits daran, dass eine nachträgliche Bestellung einer Sicherheit für eine durch entgeltliche Gegenleistung begründete Verbindlichkeit selbst entgeltlich ist, was auch dann gilt, wenn kein vertraglicher Anspruch auf eine Besicherung bestanden hat.(Rn.44)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Der Kläger nimmt die Beklagte in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der U. I. AG (im Folgenden U.), über deren Vermögen am 30.3.2012 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde (Anlage K 1), auf Zahlung in Anspruch.

2 Gegenstand des Unternehmens der U. waren Geschäfte mit Seecontainern, Wechselbehältern und anderen Transportgeräten; bei der Beklagten handelt es sich um eine so genannte „Verbriefungsplattform“, die nach bestimmten Modalitäten mittelständischen Unternehmen Geldmittel zur Verfügung stellt (Anlage B 1).

3 Mit Vertrag vom 30.5.2005/3.6.2005 schloss die U. mit der Beklagten einen so genannten Nachrangdarlehensvertrag über € 7 Mio., der u.a. gemäß § 11 auch die Möglichkeit der Änderung in eine Genussrechtsvereinbarung vorsah (Anlage K 4). Hiervon machte die Beklagte am 25.11.2005 Gebrauch (Anlagen K 5, B 4). Nach den Bedingungen der Genussrechtsvereinbarung war u.a. vereinbart, dass Ansprüche aus dem Genussrecht in der Weise im Rang zurücktreten sollten, dass sie im Fall der Liquidation oder Insolvenz erst nach den Forderungen gemäß § 39 Nr.4 InsO, aber vor Forderungen gemäß § 39 Nr. 5 InsO (Gesellschafterdarlehen oder Forderungen aus wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen) befriedigt werden sollten. Eine Besicherung war vertraglich nicht vorgesehen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die Anlagen K 4, K 5 verwiesen.

4 Über die rechtliche Einordnung der Geldmittel (als Eigen- oder Fremdkapital) und die daran geknüpften Rechtsfolgen streiten die Parteien.

5 Als die U. der Beklagten Ende 2007 mitteilte, es sei eine Umstrukturierung der geschäftlichen Aktivitäten durch eine „Auslagerung“ des Neugeschäftes nach H. beabsichtigt (Anlage B 5), wurden - unter Einbeziehung der Muttergesellschaft der U. in H. (U. I. H. Ltd.) - Verhandlungen über die Stellung von Sicherheiten geführt. Dabei wurde auch eine mögliche Kündigung der Genussrechtsvereinbarung durch die Beklagte thematisiert (Anlagen K 9, K 10, K 12). Die U. überließ der Beklagten in diesem Zusammenhang eine Reihe von Unterlagen über die wirtschaftliche Situation.

6 In der Folgezeit schlossen die U. I. H. Ltd. und die H. N... Bank AG ein Guarantee Issuance Agreement.

7 Am 6.10.2008 wurde sodann ein Garantievertrag zwischen der H. N... Bank AG (Singapore Branch) und der Beklagten geschlossen, worin die H. eine Garantie auf erstes Anfordern über € 7 Mio. übernahm (Anlage K 6).

8 Die H. ließ sich hierfür sowohl von der Muttergesellschaft der U. als auch von letzterer Sicherheiten gewährten. Die Muttergesellschaft übereignete zur Sicherheit Container im Wert von € 5 Mio. Ferner schloss die U.in diesem Zusammenhang am 6.10.2008 mit der H. N... Bank AG einen Rücklagenkontovertrag (Reserve Account Agreement). Darin verpflichtete sie sich zur ratierlichen Einzahlung eines Gesamtbetrages in Höhe von € 2,075 Mio. auf ein zu Gunsten der H. verpfändetes Reserve Account (Sperrkonto; Anlage K 7). In der Folgezeit erfolgten auf dieser Grundlage Einzahlungen in Höhe von insgesamt € 1,7 Mio (Anlage K 8).

9 Am 19.1.2012 stellt die U. einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Am 9.5.2012 nahm die Beklagte die H. aus dem Garantievertrag in Anspruch.

10 Mit Schreiben vom 11.5.2012 erklärte der Kläger der Beklagten gegenüber die Insolvenzanfechtung wegen der (nachträglichen) Besicherung der Forderungen aus der Genussrechtsvereinbarung (Anlagen K 17, K 18).

11 Er forderte die Beklagte auf, eine Enthaftungserklärung abzugeben; die H. wurde auf Unterlassung der Garantiezahlung in Anspruch genommen. Nachdem entsprechende Eilverfahren erfolglos blieben (Anlage K 19), zahlte die H. per 3.8.2012 den Garantiebetrag an die Beklagte aus (Anlagen B 8, B 9).

12 Der Kläger behauptet, bei der Genussrechtsvereinbarung handele es sich um eigenkapitalersetzende Geldmittel, für die insbesondere deren Nachrangigkeit und das Fehlen eines Anspruchs auf Besicherung charakteristisch seien (Anlage K 3). So müsse das Genussrechtskapital auch nicht bei einem insolvenzrechtlichen Überschuldungsstatus passiviert werden.

13 Die Beklagte sei damit einer Gesellschafterin gleichgestellt. Die nachträgliche Besicherung stelle mithin eine gemäß § 135 InsO anfechtbare Rechtshandlung dar; auch die Anfechtungstatbestände der §§ 133, 134 InsO seien gegeben.

14 Die U. habe sich bereits Ende 2007/Anfang 2008 – infolge der allgemeinen Wirtschaftskrise – in erheblichen Zahlungsschwierigkeiten befunden und ihren Verpflichtungen gegenüber den Kreditoren nicht nachkommen können. Dies sei Hintergrund der Ausgliederung des Geschäftsbereichs Neugeschäft mit Standard-Containern gewesen. Jedenfalls seit Oktober 2008 habe Zahlungsunfähigkeit vorgelegen (Anlagen K 25, K 28). Anders lautende Aussagen des Jahresabschlussberichtes 2007 seien inhaltlich unzutreffend. All dies sei auch der Beklagten aufgrund der Jahresabschlüsse und der ihr übermittelten BWA bekannt gewesen.

15 Bei allem sei auch zu berücksichtigen, dass die Anfechtung sich nicht gegen die zugrundeliegende Darlehensforderung richte. Vielmehr sei schon der Abschluss des Garantievertrages missbräuchlich, weil hierauf kein Anspruch bestanden habe, mithin eine inkongruente Nachbesicherung erfolgt sei.

16 Der Kläger hat zunächst beantragt, die Beklagte zur Abgabe einer Enthaftungserklärung gegenüber der H. N... Bank AG zu verurteilen.

17 Er beantragt nunmehr,

18 die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 1.700.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5%Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.10.2012 zu zahlen.

19 Hilfsweise beantragt er,

20 die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 1.700.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5%Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.10.2012 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der zugunsten der H. N... Bank AG auf Basis des Reserve Account Agreement vom 8.10.2008 (Anlage K 7) verpfändeten Kontoguthabens auf dem Konto bei der H. N... Bank AG, BLZ, Konto-Nr., in Höhe von € 1.700.000,00.

21 Weiter hilfsweise beantragt er,

22 die Beklagte zu verurteilen, das Pfandrecht an den zugunsten der H. N... Bank AG verpfändeten Kontoguthaben zum Erlöschen zu bringen.

23 Die Beklagte beantragt,

24 die Klage abzuweisen.

25 Sie macht geltend, die Klagänderung sei nicht zulässig.

26 Es fehle darüber hinaus an einer anfechtbaren Rechtshandlung. So sei die Genussrechtsvereinbarung keinem Gesellschafterdarlehen gleichzustellen und dementsprechend als Fremdkapital bilanziert worden (Anlage B 2). Insbesondere seien zwar Informations- nicht aber Mitwirkungsrechte vereinbart gewesen, außerdem handele es sich um einen freiwilligen Rangrücktritt und einen zulässigerweise vereinbarten „Zwischenrang“. Rein wirtschaftliche Abhängigkeiten – ohne gesellschaftsrechtliche Absicherung – seien unbeachtlich, ein beherrschender Einfluss müsse gesellschaftsrechtlich begründet sein.

27 Die Stellung der Sicherheit sei nicht aufgrund finanzieller Schwierigkeiten der U. erfolgt, sondern im Zuge der geplanten Auslagerung des operativen Neugeschäftes mit Seecontainern, dem Hauptgeschäftszweig der U., nach H.. Diese Restrukturierung sei nicht etwa aufgrund wirtschaftlicher Probleme der U. geplant worden, sondern zur Erzielung höherer Rendite durch bessere steuerliche Rahmenbedingungen (Anlage K 13). Gerade für diesen Fall einer „ Übertragung des operativen Geschäfts auf verbundene Unternehmen “ sei aus nachvollziehbaren Gründen ein außerordentliches Kündigungsrecht vereinbart gewesen. In diesem Zusammenhang habe die Muttergesellschaft der U. eine Besicherung beschlossen.

28 Zahlungsschwierigkeiten habe es 2007/2008 nicht gegeben. So sei die U. noch bis Anfang 2012 ihren Zahlungspflichten gegenüber der Beklagten nachgekommen (Anlage B 10). In den Jahresabschlussberichten 2007/2008 sei durch Wirtschaftsprüfer und Vorstand der U. ein positives Bild vermittelt worden (Anlagen B 2, B 11, B 12 „Verbindlichkeiten…abgebaut…jederzeit in der Lage, ihren finanziellen Verpflichtungen innerhalb der verhandelten Zahlungsfristen nachzukommen“); diese Einschätzung habe die Beklagte geteilt (Anlagen B 13 - B 15, B 18). Auch eine Einschätzung der Rating Agentur M. sei positiv ausgefallen (Anlage B 18).Es fehle damit sowohl an einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der U. als auch an einer Kenntnis der Beklagten.

29 Die U. habe denn auch erst Jahre nach der Besicherung Insolvenzantrag gestellt. Von dem Sperrkonto habe sie – die Beklagte - erst im Jahr 2010 Kenntnis erhalten; seinerzeit sei ihr mitgeteilt worden, es diene der Ansparung des Tilgungsbetrages aus der Genussrechtsvereinbarung.

30 Im Übrigen müsse eine Rückabwicklung inter partes erfolgen. So habe die H. letztlich im Auftrag der Muttergesellschaft U. I. H. Ltd. gehandelt und mithin gegen diese einen Rückgriffsanspruch; zu dessen Besicherung diene i.Ü. auch das Reserve Account Agreement. Bei Leistungen der Muttergesellschaft an die H. könne diese zwar Rückgriff bei der U. nehmen, dies jedoch als Gesellschafterin der U. wegen § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO im Rang nach der Beklagten. Durch den hier geltend gemachten Anspruch werde mithin das Ausfallrisiko der Muttergesellschaft auf die Beklagte verlagert. Auch eine – mögliche – Anfechtung der Verpfändung gegenüber der H. durch den Kläger sei hier vorrangig.

31 Nach allem sei weder eine Anfechtung gemäß § 135 InsO noch gemäß §§ 133, 134 InsO möglich.

32 Wegen des sonstigen Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

33 Die Klage ist zulässig; gemäß § 264 Ziffer 3 ZPO ist insbesondere auch die Klagänderung sachdienlich, nachdem die H. zwischenzeitlich aufgrund des Garantievertrages eine Zahlung an die Beklagte geleistet hat.

II.

34 In der Sache hat die Klage jedoch keinen Erfolg, weil die Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung nicht vorliegen.

35 1. Eine insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit der Besicherung gemäß § 135 Abs.1 Ziffer 1 InsO greift nicht durch. Nach dieser Vorschrift ist nur eine Rechtshandlung anfechtbar, die für eine Darlehensforderung eines Gesellschafters gemäß §39 Abs.1 Nr.5 InsO – oder für eine gleichgestellte Forderung - Sicherung gewährt. Daran fehlt es.

36 Voraussetzung der Anfechtung ist – unabhängig davon, ob man auf neues Recht oder angesichts der Tatsache, dass das Reserve Account Agreement noch vor dem 1.11.2008 zustande gekommen ist, auf altes Recht zurückgreift (vgl. Art. 103d EGInsO) – dass die Forderungen der Beklagten aus der Genussrechtsvereinbarung der Forderung eines Gesellschafters aus einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen und damit gleichzustellen sind.

37 Für die Frage, ob eine Gleichstellung gerechtfertigt ist, kommt es maßgeblich darauf an, ob die im konkreten Fall vertraglich vereinbarten Mitwirkungs-, Kontroll-, Informations- und Beteiligungsrechte derart ausgestaltet sind, dass sie eine Gleichstellung mit einem Gesellschafter erlauben (Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht/Schröder, 4. Aufl., § 135 Rn.144). Wesentlich ist, ob Kreditgeber- oder unternehmerische Interessen betroffen sind und wie hier die konkreten Einflussnahmemöglichkeiten rechtlich ausgestaltet sind (Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht/Lüdtke, a.a.O., § 39 Rn. 36 ff. m.w.N.; vgl. hierzu auch OLG Köln ZinsO 2012, 1081, wo eine Verlustbeteiligung sowie Zustimmungsvorbehalte u.a. bei Aufnahme neuer Gesellschafter vereinbart waren). Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu § 32a Abs.3 S. 1a GmbHG a.F. gelten insoweit weiter (BGH ZIP 2009, 471 ff). Es kommt darauf an, ob (gesellschafts)rechtlich begründete Einflussmöglichkeiten bestehen. Nicht ausreichend sind rein wirtschaftlich bedingte, gesellschaftsrechtlich jedoch nicht abgesicherte Abhängigkeiten.

38 Danach sind die Forderungen der Beklagten aus der konkreten Genussrechtsvereinbarung einem Gesellschafterdarlehen hier nicht gleichzustellen. So werden zwar zu Gunsten der Beklagten umfassende Informationsrechte begründet - wie es allerdings auch bei einem Darlehensvertrag nicht unüblich ist – es fehlt jedoch an gesellschaftergleichen Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechten.

39 Nach den Regelungen der Genussrechtsvereinbarung wird ausdrücklich weder ein Gesellschaftsverhältnis begründet, auch nicht in Gestalt einer stillen Beteiligung (1.3), noch Teilnahme-, Mitwirkungs-, Stimm- oder Weisungsrechte (1.4). Ferner wird nur eine Gewinn-, nicht aber eine Verlustbeteiligung oder eine Beteiligung an einem etwaigen Liquidationserlös bestimmt (2.1, 3.5).

40 Schließlich war auch eine Bilanzierung des Genussrechtskapitals als Eigenkapital mangels Verlustbeteiligung gerade nicht möglich. Auch nach Einholung steuerlicher Expertisen (Anlage K 22) hat die U. das Kapital nicht etwa als gesondert ausgewiesener Posten zwischen Eigen- und Fremdkapital gebucht, sondern als Fremdkapital. Anders wurde dies bzgl. der von der H. überlassenen Geldmittel („H. N... Bank Smart Mezzanine 100“) gehandhabt; diese wurden als Eigenkapital ausgewiesen.

41 Dass eine Verpflichtung der U. bestand, keine weiteren „vorrangigen“ Finanzierungen ohne Zustimmung der Beklagten zu begründen (6.5), macht letztere ebenso wenig zu einer gesellschafterähnlich Beteiligten.

42 Schließlich rechtfertigt auch der vereinbarte Rangrücktritt als solcher ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht die Gleichstellung mit einem Gesellschafterdarlehen. Ein notwendiger Zusammenhang zwischen einem freiwilligen Rangrücktritt und einer insolvenzrechtlichen Anfechtbarkeit besteht gerade nicht. Soweit der Kläger geltend macht, man könne sich auch rechtsgeschäftlich dem Anwendungsbereich des § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO unterwerfen (Anlage K 27), mag dies zutreffen, ändert vorliegend jedoch nichts, denn die Parteien haben dies gerade nicht vereinbart haben. So wurde vielmehr – was zulässig ist – vertraglich ein Zwischenrang dahingehend begründet, dass die Beklagte gerade vor Forderungen gemäß § 39 Nr. 5 InsO (Gesellschafterdarlehen oder Forderungen aus wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen) befriedigt werden solle.

43 Auch der Umstand, dass die Geldmittel der Beklagten bei Erstellung eines insolvenzrechtlichen Überschuldungsstatus nicht passiviert werden müssen, ist im Hinblick auf die Frage der Gleichstellung mit einem Gesellschafterdarlehen nicht aussagekräftig, weil dies für alle Forderungen gilt, für die ein Rangrücktritt vereinbart wurde, unabhängig davon, ob es Gesellschafter oder Fremdgläubiger handelt (Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht/Schröder, a.a.O., § 19 Rn.43 m.w.N.).

44 2. Auch eine Anfechtbarkeit gemäß § 134 InsO – die nach dem Verständnis des Gerichts vom Kläger auch nicht mehr ernsthaft behauptet wird - ist nicht gegeben. Diese scheitert schon daran, dass auch die nachträgliche Bestellung einer Sicherheit für eine durch entgeltliche Gegenleistung begründete Verbindlichkeit selbst entgeltlich ist. Dies gilt auch dann, wenn kein vertraglicher Anspruch auf eine Besicherung bestand (so BGH ZinsO 2004, 967 ff.; Hamburger Kommentar-Rogge/Leptien, a.a.O., § 134 Rn.23). Auf die Frage, ob es auch deshalb an einer Unentgeltlichkeit der Besicherung fehlt, weil die Beklagte im Gegenzug auf eine Kündigung verzichtete (vgl. Hamburger Kommentar-Rogge/Leptien, a.a.O., § 134 Rn.13 zur Stundung), kommt es nicht an.

45 3. Schließlich liegen auch die Voraussetzungen einer Anfechtung gemäß § 133 InsO nicht vor. So setzt diese Vorschrift neben einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung ferner voraus, dass der Anfechtungsgegner diesen Benachteiligungsvorsatz kannte. Letzteres wird gemäß § 133 Abs.1 S.2 InsO vermutet, wenn der Anfechtungsgegner positive Kenntnis von einer (drohenden) Zahlungsunfähigkeit hat.

46 Zunächst bedarf es mithin einer Feststellung, welche objektiv maßgeblichen Tatsachen der Gegner zum Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung kannte. Es kann insoweit auch Kenntnis des Anfechtungsgegners von Umständen genügen, die zwingend auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit hinweisen; die Kenntnis derartiger Umstände ist dabei vom Insolvenzverwalter darzulegen und zu beweisen. Es kommt bei allem u.a. darauf an, inwieweit der Gegner Einblicke in die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners hat (Hamburger Kommentar-Rogge/Leptien, a.a.O., § 133 Rn. 26), was bei institutionellen Gläubigern in größerem Umfang anzunehmen sein kann. Auch der Umstand, ob bereits in der Vergangenheit Verbindlichkeiten offen geblieben sind oder Stundungsbitten geäußert wurden, kann von Bedeutung sein. Die insoweit von der Rechtsprechung entwickelten Erfahrungssätze und Beweisanzeichen sind hier im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu berücksichtigen (Hamburger Kommentar-Rogge/Leptien, a.a.O., § 133 Rn.25).

47 Dass der Beklagten bei Abschluss des Sicherungsvertrages im Oktober 2008 tatsächliche Umstände bekannt waren, die zwingend auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit der U. hinwiesen, hat der Kläger nicht hinreichend dargetan.

48 Soweit er pauschal behauptet, die U. habe sich bereits 2007/2008 – infolge der allgemeinen Wirtschaftskrise – in erheblichen Zahlungsschwierigkeiten befunden und ihren Verpflichtungen gegenüber den Kreditoren nicht nachkommen können, ist dies nicht durch Tatsachen belegt. Dies gilt auch für die Behauptung, diese wirtschaftliche Krise sei Hintergrund der Ausgliederung des Geschäftsbereichs Neugeschäft mit Standard-Containern gewesen. Im Übrigen muss hierbei unberücksichtigt bleiben, ob die U. im Fall einer außerordentlichen Kündigung durch die Beklagte zahlungsunfähig geworden wäre. Es kommt vielmehr für anfechtungsrechtliche Fragen gerade darauf an, ob auch ohne eine solche Kündigung bereits Zahlungsunfähigkeit bestand oder drohte.

49 So beruhen auch die Feststellungen der Gutachten, aus denen sich nach der Behauptung des Klägers eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit der U. zum maßgeblichen Zeitpunkt ergeben soll, gerade hinsichtlich des Umfangs der fälligen Verbindlichkeiten der U. auf einer unsicherer Beurteilungsgrundlage (Anlage K 25 S.5, S.13; Anlage K 28 S.5). Als Beginn der Krise wird zwar Ende Juli 2008 genannt, es ist allerdings auch von Verlusten in 2008/2009 und der Insolvenz dreier Großkunden die Rede. Ferner weist auch die Aufstellung gerade für den Monat Februar 2008 keine Liquiditätslücke auf; dies steht im Einklang mit den der Beklagten übermittelten Informationen (Anlage B 12).

50 Letztlich kann jedoch dahinstehen, ob durch die Gutachten eine Zahlungsunfähigkeit hinreichend belegt ist, denn der Kläger hat jedenfalls nicht dargetan, aufgrund welcher konkret bekannten Umstände die Beklagte hiervon Kenntnis hatte.

51 Soweit er behauptet, jedenfalls seit Oktober 2008 habe Zahlungsunfähigkeit vorgelegen und anders lautende Aussagen des Jahresabschlussberichtes 2007 seien inhaltlich unzutreffend, ist dies unerheblich, denn es ist nicht dargetan, aus welchem Grund die Beklagte die Richtigkeit der ihr übermittelten testierten Abschlüsse (Anlagen B 2, B 11) hätte in Zweifel ziehen müssen.

52 So ergeben sich aus dem testierten Jahresabschlussbericht für 2007 (Anlage B 2) keine Anhaltspunkte für eine drohende Zahlungsunfähigkeit. Es wird vielmehr im Gegenteil nachvollziehbar von einer künftig sehr positiven Entwicklung ausgegangen. Dies wurde nach entsprechenden Rückfragen seitens des eingeschalteten Recovery Managements (Anlage K 10) auch vom Vorstand der U. unter Bezugnahme auf einen Zwischenabschluss für den Monat Februar 2008 bestätigt (Anlage B 12), ebenso durch den Abschlussbericht für 2008 (Anlage B 11). Dass die darin zum Ausdruck kommenden Einschätzungen durch die Beklagte geteilt wurden, geht aus der Korrespondenz hervor (Anlagen B 13 - B 15). So fiel schließlich auch das Rating der Agentur M. positiv aus (Anlage B 17, 18).

III.

53 Soweit der Kläger mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vorbringt, zwischenzeitlich habe die H. N... Bank AG – wie angekündigt - das Kontoguthaben mit der Garantiezahlung „verrechnet“ (Anlage K 32), und einen weiteren Hilfsantrag ankündigt, gibt dies keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung des Verfahrens, da es für die Entscheidung hierauf nicht ankommt.

IV.

54 Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.

V.

55 Der Streitwert wird auf € 7.000.000,- festgesetzt.