LG Hamburg 2. Zivilkammer — 302 O 183/04 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2011-02-02

Aktenzeichen: 302 O 183/04

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2011:0202.302O183.04.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 631 BGB, § 632 BGB, § 632a BGB, § 651 BGB

Orientierungssatz

1. Ein Vertrag über die Erstellung von Software für Notare fällt regelmäßig nicht unter das Kaufrecht, da es sich hierbei zumeist um Individualsoftware handelt. Diesbezüglich ist entscheidend, dass es sich nicht um eine Standardsoftware handelt, sondern um eine speziell nach den Wünschen und Vorstellungen des Bestellers herzustellende Software. Dabei ist unerheblich, dass die Software auch zumindest in einem weiteren Notariat angeboten wurde.(Rn.24)

2. Ein abgeschlossener Teil eines Gewerkes liegt grundsätzlich vor, wenn die Teilleistung für den Besteller werthaltig bzw. gebrauchsfähig ist, wobei die Werthaltigkeit der Leistung ein Minus zum Erfordernis der eigenständigen Nutzbarkeit ist. Damit ein Anspruch auf eine Teilvergütung besteht, muss das Gewerk aber auch geeignet sein, den vertragsmäßig gewünschten Erfolg herbeizuführen. Geschuldet wird jedoch kein komplett mangelfreies Gewerk, sondern eine Leistung, die im wesentlichen vertragsgemäß ist. Ein Leistungsverweigerungsrecht besteht deshalb nur bei wesentlichen Mängeln. Ein solcher Mangel liegt vor, wenn eine produktive Nutzung der Software nicht möglich ist.(Rn.31)

Verfahrensgang

nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 9. Zivilsenat, 16. August 2013, 9 U 41/11, Urteil

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Die Klägerin begehrt von den Beklagten Zahlung von Werklohn bzw. Abschlagszahlung nach getätigten Softwarearbeiten.

2 Im Büro der Beklagten wurde seit längerer Zeit auf einer Computeranlage mit der Produktionsbezeichnung Wang VS Software betrieben. Die Beklagten wollten auf eine moderne PC-Technik umstellen.

3 Mit Schreiben vom November 2001 machte die Klägerin den Beklagten ein erstes Angebot (Anl. B 1, B 2). Mit Schreiben vom 28.02.2002 unterbreitete die Klägerin den Beklagten erneut ein Angebot. Danach sollten verschiedene Module bzw. Teilanwendungen in einem Zeitrahmen von 17 Monaten nacheinander geliefert werden (Anl. K 1). Mit der Lieferung der Module sollte gleichzeitig eine Konvertierung der Datenbestände der Beklagten in die neue Software der Klägerin vorgenommen werden. Die Beklagten nahmen dieses Angebot am 04.04.2002 an (Anl. K 2). Vor Annahme des Angebots fanden Besprechungen zwischen den Parteien statt.

4 Der Ablauf des Projekts gestaltete sich so, dass die Daten der WANG-VS binär auf den PC transferiert wurden. Im Zuge dessen ging es um die Übernahme des gesamten Datenbestands der Beklagten. Sodann wurde die Datenbeschreibung der WANG-VS-Anlage schrittweise auf die PC-Version transferiert. Anhand der alten und neuen Datenbeschreibung erfolgte die Konvertierung des Datenbestands. Es wurden neue Programme erstellt und zusammen mit den übernommenen Daten getestet.

5 Das Notariat Dr. L. erteilte einen ähnlichen Auftrag an die Fa. G., deren Geschäftsführer und deren Softwareentwickler personenidentisch waren mit dem Geschäftsführer und dem Softwareentwickler der Klägerin. Die Software war im Notariat Dr. L. anschließend im Einsatz. Mit Rundschreiben vom 11.11.2004 bot die Fa. G. ihre Software den Hamburger Notaren an (Anl. B 9).

6 Seit Ende November 2003 verboten die Beklagten der Klägerin, Nachbesserungsarbeiten bei ihnen durchzuführen. Am 04.12.2003 blieb ein Abnahmetermin in Gegenwart eines von den Beklagten beauftragten Sachverständigen ohne Ergebnis. Dieser Sachverständige stellte Fehler fest (Anl. B 4). Mit Schreiben vom 17.12.2003 setzten die Beklagten der Klägerin für die vertragsgemäße Lieferung der Software eine Frist von einem Monat (Anl. K 3).

7 Für den 13.01.2004 wurde erneut ein Abnahmetermin vereinbart. Zu diesem Zeitpunkt war das Modul „Erweiterungen – Aktenverwaltung - Texterstellung“ nach Zif. I 1 b des Vertrags vom 28.02.2002/ 04.04.2002 nicht vorhanden, was von dem Geschäftsführer der Klägerin auch eingeräumt wurde. Ein Benutzerhandbuch wurde nicht übergeben; eine Online-Dokumentation war vorhanden.

8 Mit Schreiben vom 19.01.2004 erklärten die Beklagten den Rücktritt (Anl. K 5). Zu einer Realisierung der Stufe II. 4. (Syrius b) kam es nicht mehr.

9 Mit Schreiben vom 19.02.2004 verlangte die Klägerin Abschlagszahlung für die Realisierungsstufen II. 1. – 3. in Höhe von 84.680 € brutto und setzte eine Frist zur Abnahme bis zum 01.03.2004 (Anl. K 6). Sie ist zur Nachbesserung nach wie vor bereit.

10 Die Beklagten lehnen eine Teilleistung nach wie vor ab.

11 Die Klägerin behauptet, bei der Software handele es sich um Individualsoftware. Bei dem Notariat Dr. L., welches im zweiten Quartal 2003 einen Auftrag erteilt habe, sei eine auf das dortige Notariat zugeschnittene Software fehlerfrei im Einsatz. Bei der Software für die Beklagten und der Software für das Notariat Dr. L. handele es sich um Parallelentwicklungen, und im Ergebnis sei eine identische Software entwickelt worden. Bei einem weiteren Notariat sei lediglich angefragt worden, ob Interesse an einer Modernisierung der dort genutzten Software bestehe. Die Klägerin habe die Arbeiten gemäß Zif. II. 1.-3. des Vertrags bis Ende 2003 erfüllt und den vereinbarten Ablieferungszeitpunkt eingehalten. Der vereinbarte Zeitrahmen habe erst ab Juni oder Juli 2002 zu laufen begonnen. Erst im Juni 2002 sei Einigkeit erzielt worden, dass die Windows-Oberfläche Anwendung finden solle. Im Abnahmetermin am 13.01.2004 seien drei CD-Roms hergestellt und übergeben worden, auf denen sich die für die Beklagten gelieferten bzw. umgestellten Programme befunden hätten. Die Übergabe einer schriftlichen Installationsanleitung sei in Fällen wie dem vorliegenden weder üblich noch notwendig. Die Mängel seien nur unwesentliche und innerhalb von zwei Arbeitstagen zu beheben. Die Rechte an der Software habe die Klägerin, da sie von ihr selbst entwickelt sei. Lediglich die Rechte an der Buchhaltungssoftware lägen bei der Fa. G.; insoweit sei die Klägerin zum Vertrieb berechtigt. Der Herausgabe des Quellcodes stünden Rechte Dritter entgegen.

12 Die Klägerin meint, die Abschlagszahlung sei auch ohne eine weitere Rechnungsstellung fällig. Zur Lieferung von Benutzerhandbüchern sei die Klägerin nicht verpflichtet gewesen.

13 Die Klägerin beantragt,

14 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 84.680 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2004 zu zahlen.

15 Die Beklagte beantragt,

16 die Klage abzuweisen.

17 Die Beklagten behaupten, es sei die Lieferung von Standardsoftware vereinbart worden. Die Software sei auch anderen Notariaten angeboten worden. Schon bei Vertragsschluss habe festgestanden, dass der Server entweder mit Win2000 oder IIS laufen solle. Die Klägerin habe die Liefertermine des vereinbarten Zeitrahmens nicht eingehalten und keine Konvertierung der Altdaten vorgenommen. Die Klägerin habe mit Mängeln geliefert. Bei dem Abnahmetermin am 13.01.2004 habe nur eine rudimentäre online-Hilfe vorgelegen.

18 Die Beklagte meint, es sei Kaufvertragsrecht anwendbar. Die von der Klägerin geforderte Abschlagszahlung sei nicht fällig, da den Beklagten keine ordnungsgemäße Rechnung erteilt worden sei. Teilvergütungen seien jedenfalls deshalb nicht fällig, weil mangelhaft und kein Benutzerhandbuch geliefert wurde.

19 Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 18.04.2005 hilfsweise die Aufrechnung gegenüber der Position Finanzbuchhaltung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflicht durch die Klägerin erklärt.

20 Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A., K., Z. sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens (Beweisbeschluss vom 08.06.2005 und 17.10.2005, Bl. 211, 244 d.A. und vom 12.09.2007, Bl. 429 d.A.).

21 Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.01.2005 und auf das schriftliche Sachverständigengutachten nebst Ergänzungen und die mündlichen Erläuterungen verwiesen.

22 Ergänzend wird Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.01.2005, vom 25.04.2007, vom 10.09.2008, vom 14.01.2009 und vom 22.12.2010.

Entscheidungsgründe

I.

23 Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Zahlung.

24 1. Ein Anspruch folgt zunächst nicht aus Kaufvertragsrecht, da das Kaufvertragsrecht keine Anwendung findet, sondern Werkvertragsrecht. Es handelt sich vorliegend nicht um einen Vertrag über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen mit der Folge, dass Kaufvertragsrecht anwendbar wäre, § 651 S. 1 BGB. Zwar wäre § 651 S. 1 BGB anwendbar, wenn es sich um einen Vertrag über die Lieferung von Standardsoftware handeln würde. Denn die auf einem Datenträger verkörperte Standardsoftware ist als bewegliche Sache anzusehen (vgl. BGH, NJW 2007, 2394).

25 Vorliegend handelt es sich jedoch nicht um Standard-, sondern um Individualsoftware. Zwar hat die Beklagte vorgetragen, es sei nicht nur um die Konvertierung der bei ihr bereits eingesetzten WANG VS-Software auf PC-Technik gegangen, sondern um die Neuentwicklung einer Standard-Software auf Basis des Windows-Betriebssystems. Entscheidend ist jedoch, dass es sich nicht um eine sofort lieferbare, schon vorhandene Software gehandelt hat, sondern um eine solche, die erst noch entwickelt werden musste. So sind die Beklagten auf die Klägerin zugekommen und haben um eine entsprechende Umstellung ihrer Software gebeten. Auch stand die Programmierungsarbeit eindeutig im Vordergrund.

26 Der Annahme von Individualsoftware steht nicht entgegen, dass die Software auch noch zumindest im Notariat von Dr. L. läuft und später auch anderen Notariaten angeboten wurde. Denn abzustellen ist darauf, dass es im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Beklagten sich nicht um Standardsoftware handelte, sondern es um die Neuentwicklung einer speziell nach den Wünschen und Vorstellungen der Beklagten herzustellenden Software ging (vgl. Sprau in Palandt, BGB Kommentar 68. Aufl. 2009, vor § 631 Rn. 22).

27 Die hier in Rede stehende Individualsoftware unterfällt nicht dem § 651 BGB. Entscheidend für die Zuordnung nicht nach § 651 BGB ist, dass der Schwerpunkt des Ganzen in der geistigen Leistung liegt (vgl. Busche in Münchener Kommentar BGB, 5. Aufl., § 651 Rn. 12). Selbst wenn bei Verwendung eines Standardprogramms lediglich Anpassungen an die betrieblichen Besonderheiten vorgenommen werden, handelt es sich um Werkleistungen (vgl. Sprau in Palandt, BGB Kommentar 68. Aufl. 2009, vor § 631 Rn. 22). Vorliegend waren die Arbeiten derart auf die betrieblichen Besonderheiten bezogen, dass es sich um Werkleistungen handelte. Zudem lag der Schwerpunkt auf der Entwicklung in Bezug auf den Betrieb der Beklagten. Damit ist Werkvertragsrecht anwendbar (vgl. Busche in Münchener Kommentar BGB, 5. Aufl. 2009, § 631 Rn. 254; Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, 4. Aufl. 2009, Teil H Rn. 3ff.).

28 2. Ein Anspruch folgt auch nicht aus § 632a BGB. Maßgeblich ist für den vor dem 01.01.2009 geschlossenen Vertrag die bis zum 31.12.2008 geltende Fassung, vgl. Sprau in Palandt, BGB Kommentar, 68. Aufl. 2009, § 632a Rn. 2. Danach muss es sich um in sich abgeschlossene Teile des Werkes und erbrachte vertragsgemäße Leistungen handeln; eine zusätzliche Rechnungsstellung ist nicht erforderlich (vgl. Sprau in Palandt, BGB Kommentar, 68. Aufl. 2009, § 632a Rn. 13).

29 a) Die Klägerin hat einen in sich abgeschlossenen Teil des Gesamtwerkes erbracht. Das ist der Fall, wenn die Teilleistung für den Besteller werthaltig bzw. gebrauchsfähig ist, wobei die Werthaltigkeit der Leistung ein Minus zum Erfordernis der eigenständigen Nutzbarkeit ist. Eine werthaltige, abgeschlossene Teilleistung liegt vor, wenn die Teilleistung als solche für den Besteller gebrauchsfähig ist oder derart tauglich, um darauf aufbauend den vertragsmäßig gewünschten Erfolg herbeizuführen (vgl. Sprau in Palandt, BGB Kommentar, 67. Aufl. 2008, § 632a Rn. 5; Busche in Münchener Kommentar BGB, § 632a Rn. 4). Die Klägerin hat im Grundsatz die ersten drei Realisierungsstufen aus der Anlage K 2 erbracht. Das sind in sich abgeschlossene Teile des Gesamtwerks, die für die Beklagten einen eigenen Gebrauchswert haben; sie können sie durchaus nutzen. Zudem ist auch der für diese Teilleistungen zu erbringende Werklohn eindeutig bestimmbar (s. Anl. K 2).

30 Der Umstand, dass die Klägerin den Beklagten kein Handbuch ausgehändigt hat, steht dem nicht entgegen. Der Anspruch auf Überlassung des Handbuchs entsteht erst mit der vollständigen Fertigstellung der Arbeiten am System, d.h. der Software (BGH, NJW 2001, 1718). Ein solches Stadium war hier aber noch nicht erreicht, weil die letzte Realisierungsstufe, nämlich die Erweiterung, nicht erledigt worden ist. Entscheidend ist allein, dass die betreffenden Teilleistungen auch ohne das Handbuch eine für die Beklagten werthaltige Leistung waren. Zum einen stand eine Online-Hilfe zur Verfügung, wie auch die Sachverständige in ihrem Gutachten ausgeführt hat, wobei dahinstehen kann, ob die Online-Hilfe den erforderlichen Umfang aufwies. Zum anderen waren die Leistungen jedenfalls gebrauchsfähig im obigen Sinne.

31 b) Es fehlt jedoch an erbrachten vertragsgemäßen Leistungen i.S.d. § 632a BGB. Voraussetzung für den Anspruch auf eine Abschlagszahlung nach § 632a BGB ist nicht etwa eine vollständig mangelfreie Leistung. Ausreichend ist vielmehr eine Leistung, die im Wesentlichen vertragsgemäß erbracht wurde (Sprau in Palandt, BGB Kommentar, 67. Aufl. 2008, § 632a Rn. 5; Busche in Münchener Kommentar BGB, § 632a Rn. 6). Somit hat der Besteller nur bei wesentlichen Mängeln ein Leistungsverweigerungsrecht. Ob eine im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung i.S.d. § 632a BGB vorliegt, richtet sich – wie bei § 640 Abs. 1 S. 2 BGB (Sprau in Palandt, BGB Kommentar, 67. Aufl. 2008, § 632a Rn. 5) – danach, ob es dem Besteller zumutbar ist, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung anzunehmen und sich mit den Mängelrechten gem. § 634 BGB zu begnügen. Das ist anhand von Art und Umfang des Mangels sowie seiner konkreten Auswirkungen nach den Umständen des Einzelfalls unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu beurteilen, auf Seiten des Bestellers nach dem erforderlichen Aufwand für die Mängelbeseitigung. Sofern Mängel die Gebrauchstauglichkeit des Werkes beeinträchtigen, spricht das in der Regel für einen wesentlichen Mangel (Sprau in Palandt, BGB Kommentar, 67. Aufl. 2008, § 640 Rn. 9). Die Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen des § 632a BGB vorliegen und es sich um eine im wesentlichen vertragsgemäße Leistung handelt, liegt bei dem Unternehmer (Sprau in Palandt, BGB Kommentar, 67. Aufl. 2008, § 632a Rn. 8; Busche in Münchener Kommentar BGB, § 632a Rn. 12), also der Klägerin.

32 Es steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass es sich um eine im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung handelt. Vielmehr steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass die erbrachten Leistungen mit Mängeln behaftet waren. Die Sachverständige hat in ihrem Gutachten die Mängel bei der Nutzung der Notariatssoftware im einzelnen aufgeführt und abschließend gemeint, eine produktive Nutzung der Software sei nicht möglich. Die Feststellung erscheint plausibel, wenn man bedenkt, dass es immer wieder zu Programmabbrüchen und -fehlern kam, die teilweise reproduzierbar waren. Diese Feststellung allein spricht schon für einen wesentlichen Mangel.

33 Die Beklagte hat auch nicht den Beweis für ihre Behauptung erbracht, dass die Mängel in nur etwa zwei Tagen zu beseitigen gewesen wären. In diesem Fall hätten sich die Beklagten auf das Mängelgewährleistungsrecht verweisen lassen müssen, da der Aufwand von zwei Tagen im Verhältnis zur vereinbarten Leistungszeit von zwölf Monaten für die drei ersten Realisierungsstufen, um die es hier geht, wirklich kaum nennenswert wäre. Die Durchführung des diesbezüglichen Beweisbeschlusses ist an der von der Klägerin konsequent verweigerten Herausgabe des Quellcodes gescheitert. Denn die Sachverständige hat immer wieder betont, dass sie zur Beantwortung der Frage den Quellcode unbedingt benötige, da alle anderen von der Klägerin vorgeschlagenen Methoden nicht geeignet seien. Dem kann die Klägerin auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Sachverständige keinerlei Kenntnisse von der in Rede stehenden Software besitze, da es sich insoweit um eine nicht näher begründete Vermutung der mangelnden Kompetenz der Sachverständigen handelt.

34 Es wäre auch nicht ausreichend, wenn nur die Sachverständige den Quellcode erhalten würde. In diesem Fall wäre ihr Gutachten unverwertbar. Denn alle am Prozess Beteiligten, insbesondere auch die Gegenseite, müssen die Grundlagen des Sachverständigengutachtens kennen, selbst bei solchen Grundlagen, die Geschäftsgeheimnisse einer Partei darstellen (vgl. BGH, NJW 1992, 1817, 1819).

35 Da die Klägerin die Beweislast trifft, kann im Grundsatz dahinstehen, aus welchen Gründen der Beweis für ihre Behauptung nicht erbracht werden konnte. Darüber hinaus liegt aber auch kein Ausnahmefall vor, der es rechtfertigen würde, dass der nicht erbrachte Beweis zu Lasten der Beklagten ginge. Insbesondere würde auch die nicht weiter begründete Behauptung der Klägerin, sie verfüge nicht über die erforderlichen Rechte verfüge, was von den Beklagten substantiiert bestritten wurde, keinen derartigen Ausnahmefall darstellen. Die Klägerin hätte zumindest ausführlich darlegen und Beweis dafür anbieten müssen, warum sie nicht über die erforderlichen Rechte verfüge. Aber auch dann wäre ihr Vortrag widersprüchlich und im Ergebnis unbeachtlich. Denn die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass ihr Geschäftsführer und ihre Mitarbeiter das Programm selbst geschrieben haben, so dass die Rechte auf die Klägerin nach § 69b UrhG übergegangen wären.

36 Es kann auch nicht ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens angenommen werden, dass es sich um unwesentliche Mängel gehandelt haben muss. Die Sachverständige hat nämlich unter nachvollziehbarem Hinweis auf die Programmabbrüche erläutert, dass die Behebung eines einzigen Fehlers unter Umständen bis zu drei Wochen dauern könne.

37 Schließlich stünde die Unwesentlichkeit der Mängel auch dann nicht fest, wenn feststünde, dass die Software seit der Einrichtung im Notariat Dr. L. dort beanstandungsfrei läuft, da dies keinen zwingenden Rückschluss auf die vorhandenen Fehler bei der Software im Betrieb der Beklagten zulassen würde.

38 c) Es kann damit dahinstehen, ob die Beklagten wirksam vom Vertrag zurückgetreten sind.

39 3. Ein Anspruch der Klägerin folgt auch nicht aus § 631 Abs. 1 BGB, wonach der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet ist. Denn die Vergütung ist jedenfalls nicht fällig, § 641 Abs. 1 BGB, da es an einer (Teil-)Abnahme durch die Beklagten fehlt. Denn unabhängig davon, ob die Hingabe eines Datenträgers erfolgt ist, fehlt es jedenfalls an einer Anerkennung bzw. Billigung des Werks als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung durch die Beklagten. Ausdrücklich wurde eine Abnahme nicht erklärt. Die Annahme einer stillschweigenden Abnahme der Beklagten scheitert schon deshalb, weil sich aus dem Verhalten der Beklagten ergab, dass sie das Werk nicht als vertragsgemäß gelten lassen, wie sich besonders deutlich an dem sechs Tage nach dem Abnahmetermin versandten Schreiben der Beklagten vom 19.01.2004 ergibt.

40 Die Abnahme durch die Beklagten kann auch nicht nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB fingiert werden. Zwar hat die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 19.02.2004 erfolglos eine Frist zur Abnahme bis zum 01.03.2004 gesetzt. Die Beklagten waren jedoch zur Abnahme nicht verpflichtet, sondern konnten die Abnahme verweigern. Denn Voraussetzung der Abnahmepflicht ist jedenfalls, dass das Werk allenfalls unwesentliche Mängel i.S.d. § 640 Abs. 1 S. 2 BGB aufweist (Sprau in Palandt, BGB Kommentar, 67. Aufl. 2008, § 640 Rn. 10, Rn. 8f.). Das steht aber nicht zur Überzeugung des Gerichts fest (s.o.).

41 4. Ein Anspruch der Klägerin aus §§ 275 Abs. 3, 326 Abs. 2 BGB scheidet aus. Zum einen hatte die Klägerin keine höchstpersönliche Leistungspflicht. Zum anderen liegt keine (dauernde) Unmöglichkeit vor, da die geschuldeten Arbeiten noch erbracht werden könnten.

42 5. Ein Anspruch folgt schließlich auch nicht aus § 642 BGB. Ersatzfähig ist nach dieser Vorschrift lediglich ein Schaden, der dadurch entsteht, dass der Schuldner während des Annahmeverzugs Arbeitskraft und Kapital bereithält und seine zeitliche Disposition durchkreuzt wird; dieser Anspruch besteht neben dem Vergütungsanspruch (vgl. nur Sprau in Palandt, BGB Kommentar, 68. Aufl. 2009, § 642 Rn. 5). Die Klägerin hat schon keinen nach § 642 BGB ersatzfähigen Schaden vorgetragen. Sie macht vielmehr ausschließlich den Vergütungsanspruch geltend.

II.

43 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, S. 2 ZPO.

44 Beschluss

45 Der Streitwert wird auf 84.680 € festgesetzt.