OLG Brandenburg 7. Zivilsenat — 2019-02-13 — 7 U 160/17 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2019-02-13

Aktenzeichen: 7 U 160/17

ECLI: ECLI:DE:OLGBB:2019:0213.00

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 01.12.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - 8 O 451/16 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert:

Das Versäumnisurteil vom 08.09.2017 wird aufrechterhalten, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 36.836,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.05.2014 sowie weitere 1.336,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.06.2014 zu zahlen.

Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin, nach ihrer Darstellung eine Rechtsanwalts-GbR, zu deren Gesellschaftern Rechtsanwalt x… gehört, nimmt den Beklagten, der ebenfalls Rechtsanwalt ist, auf Rückzahlung aus einem Treuhandverhältnis in Anspruch. Der Beklagte hatte gegen die Klägerin aus abgetretenem Recht Klage auf Schadensersatz wegen anwaltlicher Pflichtverletzung vor dem Landgericht Potsdam erhoben (Az.: 12 O 456/12). Nachdem die Klägerin durch Urteil des Landgerichts Potsdam vom 21.06.2013 zur Zahlung von 33.254,06 € nebst Zinsen verurteilt worden war, wurde auf Aufforderung des Beklagten am 03.07.2013 an ihn der Betrag von 36.836,93 € gezahlt, der auf einem Treuhandkonto verwahrt werden sollte. Die Zahlung erfolgte mittels Überweisung von einem von Rechtsanwalt x… eingerichteten Konto. Auf die Berufung der Klägerin ist das Urteil des Landgerichts Potsdam durch Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 06.05.2014 (Az.: 3 U 26/13) abgeändert und die Klage ist abgewiesen worden.

In einem weiteren Klageverfahren (Az.: 12 O 178/14 Landgericht Potsdam; 3 U 13/15 Brandenburgisches Oberlandesgericht) ist Rechtsanwalt x… persönlich auf Antrag des Beklagten durch Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 31.05.2016 zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 33.254,06 € nebst Zinsen verurteilt worden. Nach Rechtskraft dieses Urteils hat Rechtsanwalt x… einen Betrag von 37.359,18 € an den Beklagten gezahlt. Diesen Betrag hat der Beklagte mit dem Verwendungszweck „Fehlbuchung“ an Rechtsanwalt x… zurückgezahlt.

Mit der Klage begehrt die Klägerin Rückzahlung des am 03.07.2013 an den Beklagten gezahlten Betrages, der nach Abänderung des Urteils vom 21.06.2013 und Abweisung der gegen sie gerichteten Klage vom Beklagten ohne Rechtsgrund einbehalten werde. Ferner begehrt sie die Erstattung von Kosten für die vorgerichtliche anwaltliche Vertretung in Höhe von 1.590,91 €.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Zahlung sei von Rechtsanwalt x… persönlich, nicht von der Klägerin an ihn geleistet worden. Das ergebe sich aus dem für die Überweisung verwendeten Konto. Auch habe Herr Rechtsanwalt x… die Zahlung schriftlich als seine eigene angekündigt. Wegen der Verurteilung von Rechtsanwalt x… durch das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 31.05.2016 (Az.: 12 O 178/14) sei er berechtigt, den am 03.07.2013 gezahlten Betrag einzubehalten.

Ferner hat der Beklagte erstinstanzlich widerklagend eine Schadensersatzforderung in Höhe von 2.459,60 € geltend gemacht, weil die Klägerin ihn nicht darüber informiert habe, dass der von ihr verwendete Briefkopf (Bl. 39 d. A.) auf eine von Rechtsanwalt x… allein geführte Kanzlei hindeute. Diese Widerklage verfolgt der Beklagte in zweiter Instanz nicht mehr.

Hinsichtlich des Sachverhalts im Einzelnen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat am 08.09.2017 ein Versäumnisurteil erlassen, mit dem der Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 36.836,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.07.2013 sowie zur Zahlung weiterer 1.590,91 € nebst Zinsen seit dem 19.06.2014 verurteilt worden ist. Die Widerklage ist abgewiesen worden.

Auf den Einspruch des Beklagten hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil das Versäumnisurteil vom 08.09.2017 aufrechterhalten. Zur Begründung hat es - soweit für das hier geführte Berufungsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei begründet. Der Beklagte habe den aufgrund eines Treuhandvertrages gezahlten Betrag an die Klägerin zurückzuzahlen. Mit der Zahlungsankündigung unter Bezugnahme auf das gegen die GbR geführte Verfahren 12 O 456/12 habe die Klägerin ein Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages unterbreitet, welches der Beklagte schriftlich angenommen habe. Aufgrund der Bezugnahme auf das genannte Verfahren führe auch die Verwendung der „Ich-Form“ durch Rechtsanwalt x… in der schriftlichen Zahlungsankündigung nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Mit der rechtskräftigen Klageabweisung sei der Beklagte zur Rückzahlung des geleisteten Betrages aus dem Treuhandverhältnis verpflichtet, jedenfalls aber wegen eines Wegfalls des rechtlichen Grundes aus ungerechtfertigter Bereicherung. Der Anspruch der Klägerin sei nicht mit den während des Verfahrens vorgenommenen, als „Fehlbuchung“ bezeichneten Überweisungen erfüllt, da diese erkennbar in der Annahme geleistet worden seien, dass der Anspruch der Klägerin bereits erloschen sei. Die Klägerin habe auch einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich aufgewendeter Rechtsanwaltsgebühren, da der Beklagte sich mit der Rückzahlung in Verzug befunden habe, als die von der Klägerin betriebene Rechtsanwaltskanzlei die Forderung geltend gemacht habe.

Gegen das ihm am 06.12.2017 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 22.12.2017 Berufung eingelegt, die er am 16.01.2018 begründet hat.

Zur Begründung seines Rechtsmittels macht er im Wesentlichen geltend: Die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Das Landgericht habe verkannt, dass er die Rechtsform der Klägerin als nicht dargelegt ansehe.

Es sei auch keine Treuhandvereinbarung zwischen ihm und der Klägerin zustande gekommen. Das Briefpapier der Rechtsanwaltskanzlei … Rechtsanwälte, das für das Angebot auf Abschluss einer Treuhandvereinbarung genutzt worden sei, deute nicht auf eine Gesellschaft hin. Als Erklärungsempfänger habe er auch davon ausgehen dürfen, dass das Treuhandangebot von Rechtsanwalt x… im eigenen Namen habe abgegeben werden sollen, weil dieser später zur Zahlung verurteilt worden sei und weil x… in der auf eine Einzelperson hinweisenden „Ich-Form“ geschrieben habe. In der dem hier geführten Klageverfahren vorausgegangenen Zahlungsaufforderung (Anlage K 7, Bl. 17 d. A.) sei demgegenüber die „Wir-Form“ verwendet worden, als Rechtsanwalt x… sich für die Klägerin an ihn gewandt habe.

Die geleistete Sicherheit könne zudem auf das Verfahren bezogen werden, in dem Rechtsanwalt x… zur Zahlung verurteilt worden sei. Jedenfalls sei in jenem Prozess vom dortigen Beklagten x… mit Schriftsatz vom 24.05.2016 gegenüber der dort erhobenen Klageforderung die Aufrechnung mit dem Rückforderungsanspruch erklärt worden (Anlage B3, Bl. 60 d.A.). Konkludent sei zuvor die Forderung der Klägerin an Rechtsanwalt x… abgetreten worden.

Die Fehlbuchung habe er an die Klägerin zurücküberweisen wollen, er gehe davon aus, dass es sich um eine Doppelzahlung der Klägerin gehandelt habe. Er meint, der Rechtsstreit sei erledigt.

Im Wege der Widerklage verlangt der Beklagte nunmehr Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.336,90 € nebst Zinsen. Nach Erlass des erstinstanzlichen Versäumnisurteils habe er 40.000 € an die Klägerin überwiesen, um die Durchführung von Vollstreckungsmaßnahmen aus dem Versäumnisurteil abzuwenden. Seine Aufforderung vom 14.12.2017 zur Rückzahlung habe die Klägerin zurückgewiesen. Die für eine weitere Zahlungsaufforderung vom 21.12.2017 angefallenen Rechtsanwaltsgebühren habe die Klägerin aufgrund Verzuges zu erstatten.

Der Beklagte beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils das Versäumnisurteil vom 08.09.2017 aufzuheben und die Klage abzuweisen sowie

im Wege der Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an ihn 1.336,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.12.2017 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Berufung sei unzulässig, da sie nicht hinreichend erkennen lasse, aus welchem Grund die erstinstanzliche Entscheidung angegriffen werde. Die Widerklage hält sie für unzulässig, da sie in zweiter Instanz erhoben sei. Die Widerklage sei aber auch unbegründet, weil der Beklagte weder einen Rückzahlungsanspruch auf die geleistete Sicherheit habe, noch die Voraussetzungen eines Verzugsschadens gegeben seien. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Der Beklagte hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung einen nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 05.02.2019 eingereicht, mit dem er seine Sach- und Rechtsausführungen ergänzt.

II.

Die zulässige Berufung ist überwiegend unbegründet. Sie hat nur in Höhe des auf die Nebenforderung entfallenden Umsatzsteueranteils und im zeitlichen Umfang des Zinsausspruchs zur Hauptforderung Erfolg.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere wird die Berufungsbegründung den nach § 520 Abs. 3 ZPO zu stellenden Anforderungen gerecht.

Der Beklagte beanstandet, das Landgericht habe seinen Vortrag zur Frage, ob die Klägerin als GbR existiere, unberücksichtigt gelassen und den der Klageforderung zugrunde liegenden Zahlungsvorgang in unzutreffender Würdigung der Umstände der Klägerin zugeordnet. Sein Vorbringen lässt erkennen, aus welchen Gründen die angefochtene Entscheidung unrichtig sei.

2. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung von 36.836,93 € aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Treuhandverhältnis zu, § 667 BGB.

2.1) Die Klägerin ist keine Scheingesellschaft und ist - anders als der Beklagte meint - im Berufungsurteil im Vorprozess (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Az.: 3 U 26/13, Anlage K 9, Bl. 19 ff. d.A.) auch nicht als Scheingesellschaft behandelt worden. Das Gericht hat vielmehr ausgeführt, dass und aus welchen Gründen die von dem dortigen Kläger und hiesigen Beklagten seinerzeit verwendete Parteibezeichnung der GbR unzutreffend und von Amts wegen zu berichtigen war. Dass die Klägerin eine GbR ist, ergibt sich aus ihrem Prozessvorbringen, zudem deutet der von ihr verwendete Briefkopf darauf hin. Der Beklagte hat die Klägerin sowohl außergerichtlich als auch im Vorprozess stets als eigene Rechtspersönlichkeit behandelt, ferner nimmt er die Klägerin im vorliegenden Verfahren mit der Widerklage als GbR in Anspruch. Sein Bestreiten der Existenz der Klägerin als GbR erfolgt zudem ohne jeden konkreten Anhaltspunkt und ist deshalb nicht erheblich. Soweit der Beklagte schließlich mit Schriftsatz vom 05.02.2019 geltend macht, die Klägerin müsse eine Prozessvollmacht vorlegen, ist dies nicht erforderlich, da die Klägerin und die Prozessbevollmächtigte dieselbe Person ist, die sich gemäß § 78 Abs. 4 ZPO selbst vertreten darf.

2.2) Zwischen den Parteien ist eine Treuhandvereinbarung geschlossen worden. Rechtsanwalt x… ist bei Abgabe seiner Erklärungen gegenüber dem Beklagen als Vertreter der Klägerin und nicht im eigenen Namen aufgetreten, wie der zwischen den Parteien gewechselte Schriftverkehr in Anwendung der allgemeinen Auslegungsgrundsätze ergibt (§§ 133, 157 BGB, Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 164 Rz. 4).

2.2.1) Zwar war die an Rechtsanwalt x… mit dem Vermerk „persönlich/vertraulich“ adressierte Zahlungsaufforderung des Beklagten vom 25.06.2013 (Anlage K 4, Bl. 14 d. A.) nach ihrem Wortlaut nicht darauf gerichtet, eine Treuhandvereinbarung mit der Klägerin zu schließen. Denn darin hat der Beklagte hervorgehoben, dass die Verurteilung sich gegen die Klägerin richte, dass aber Rechtsanwalt x… als Sozius der Gesellschaft entsprechend § 128 HGB persönlich hafte. Der Beklagte hat Rechtsanwalt x… aufgefordert, zu zahlen oder seine gesamtschuldnerischen Haftung zu erklären.

2.2.2) Diesen Vorschlag hat Rechtsanwalt x… in seinem Antwortschreiben indes nicht aufgegriffen. Er hat mit Schreiben vom 27.06.2013 (Anlage K 5, Bl. 15 d. A.) unter dem Briefkopf der Klägerin geantwortet und dabei sowohl im Betreff als auch mit dem Inhalt, dass Berufung eingelegt werde, auf das gerichtliche Verfahren 12 O 456/12 Bezug genommen, in dem die Klägerin beklagte Partei war. Er hat den Beklagten um Mitteilung eines Treuhandkontos für die „Zahlung der Urteilsforderung“ gebeten, anderenfalls er eine Hinterlegung nach § 720a Abs. 3 ZPO veranlassen werde. Mit dem Begriff „Urteilsforderung“ ist unmissverständlich diejenige Forderung bezeichnet, auf die die Klägerin, nicht aber Rechtsanwalt x… persönlich, vorläufig vollstreckbar zur Zahlung verurteilt worden ist.

Auch der Hinweis auf § 720a Abs. 3 ZPO spricht dafür, dass Rechtsanwalt x… für die Klägerin gehandelt hat. Die Hinterlegung nach § 720a Abs. 3 ZPO erfolgt durch den Schuldner eines vorläufig vollstreckbaren Urteils, hier die Klägerin. Eine Vollstreckung gegen die Gesellschafter hat der gegen die GbR ergangene Titel nicht ermöglicht, § 129 Abs. 4 HGB.

Soweit Rechtsanwalt x… das in Rede stehende Schreiben vom 27.06.2013 in der „Ich-Form“ abgefasst hat, rechtfertigt dies nicht eine andere Auslegung, da die gewählte Form auch damit vereinbar ist, dass Rechtsanwalt x… persönlich die Zahlung für die Gesellschaft veranlassen wollte.

2.3.3) Mit dem handschriftlichen Vermerk „Einverstanden! Bitte überweisen Sie auf mein im Brieffuß genanntes Konto“ hat der Beklagte das Angebot der Klägerin auf Abschluss einer Treuhandvereinbarung angenommen.

Die Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 05.02.2019 geben keinen Anlass zu abweichender Beurteilung.

2.4) Nach Beendigung des Rechtsstreits, in dessen Verlauf die Zahlung als Sicherheit geleistet wurde, besteht aus dem Treuhandverhältnis gemäß § 667 BGB infolge Rechtskraft der klageabweisenden Entscheidung ein Rückzahlungsanspruch. Der Inhalt der Vereinbarung ist nach den Umständen dahin zu bestimmen, dass für den Fall einer rechtskräftigen Verurteilung der Klägerin und zur Abwendung der Vollstreckung der Betrag als Sicherheit für die Erfüllung der Klageforderung gezahlt wird. Mit der Rechtskraft des klageabweisenden Urteils steht indes fest, dass die Klageforderung nicht zu erfüllen ist. Der Grund der Sicherheitsleistung entfällt. Das Treuhandverhältnis ist beendet, die Auszahlung des treuhänderisch verwahrten Betrags ist zu veranlassen.

2.5) Mangels einer entsprechenden Erklärung der Klägerin ist der Beklagte nicht befugt, den treuhänderisch gezahlten Betrag zur Erfüllung der später titulierten Forderung gegen Rechtsanwalt x… zu verwenden. Auch eine Aufrechnung des Beklagten gegen den Rückzahlungsanspruch der Klägerin mit dem Zahlungsanspruch gegen Rechtsanwalt x… scheidet mangels Gegenseitigkeit der Forderungen aus, § 387 BGB.

2.6) Soweit Rechtsanwalt x… in dem vom hiesigen Beklagten gegen ihn persönlich geführten Rechtsstreit im Schriftsatz vom 24.05.2016 eine „Kontrollüberlegung“ (Anlage B 3, dort Bl. 60 d. A.) geäußert hat, dass er am 03.07.2013 36.836,93 € von seinem Konto überwiesen habe und der dortige Kläger und hiesige Beklagte sich erstinstanzlich „einen zweiten Titel erschlichen“ habe, ist diese Erklärung ersichtlich nicht für die Klägerin abgegeben worden. Sie ist aufgrund des Zeitpunktes der Abgabe auch nicht zur Auslegung des drei Jahre zuvor im Vorfeld der treuhänderischen Zahlung gewechselten Schriftverkehrs geeignet. Anhaltspunkte dafür, dass die streitgegenständliche Forderung gegen den Beklagten von der GbR an Rechtsanwalt x… abgetreten worden ist, lassen sich dem Schriftsatz vom 24.05.2016 nicht entnehmen.

2.7) Die Forderung der Klägerin ist auch nicht mit der Rückzahlung der Überweisung vom 20.04.2017 als „Fehlbuchung“ am 24.04.2017 und 25.04.2017 (Bl. 126 d.A.) erfüllt. Die Zahlung ist an Rechtsanwalt x… persönlich erfolgt und hat keine Tilgungsbestimmung in Bezug auf die Klägerin enthalten. Eine Tilgungszweckbestimmung ist zwar zur Erfüllung nicht immer erforderlich. Wenn die Zahlung aber an den Absender der Überweisung mit dem Hinweis“ Fehlbuchung“ zurücküberwiesen wird, ist dies für den Absender dahin zu verstehen, dass der Empfänger davon ausgeht, der Absender schulde den gezahlten Betrag nicht und es liege ein Versehen vor. Dem entspricht auch die Rechtsauffassung des Beklagten, der von einer Befugnis zum Einbehalt des treuhänderisch gezahlten Betrages ausgeht. Diese Rechtsauffassung war Rechtsanwalt x… bekannt, so dass auch er nicht von einer Zahlung des Beklagten auf die Forderung der Klägerin ausgehen musste.

3. Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren ergibt sich aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Verzuges, § 280 Abs. 2, § 286 Abs. 1 BGB. Der Beklagte ist aufgrund der mit Schreiben der Klägerin vom 07.05.2014 nach Fälligkeit erfolgte Zahlungsaufforderung unter Fristsetzung zum 14.05.2014 (Anlage K 7, Bl. 17 d. A.) gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verzug geraten. Die Kosten für die weitere Zahlungsaufforderung vom 11.06.2014 sind verzugsbedingt entstanden. Der in Höhe von 1.590,91 € brutto geltend gemachte Betrag ist aufgrund der Vorsteuerabzugsberechtigung der Klägerin allerdings nur in Höhe des Nettobetrages von 1.336,90 € zu erstatten.

4. Die in der gesetzlichen Höhe geltend gemachten Verzugszinsen auf die Hauptforderung stehen der Klägerin gegen den Beklagten erst seit Verzugseintritt am 15.05.2014 gemäß § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB zu.

Die Nebenforderung auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist ebenfalls aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Verzuges gemäß § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 2 BGB, wie von der Klägerin beantragt, seit dem 19.06.2014 in der gesetzlichen Höhe zu verzinsen.

5. Die in zweiter Instanz erhobene Widerklage ist zulässig, aber unbegründet.

5.1) Die in § 533 ZPO geregelten Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer neuen, erstmals im Berufungsrechtszug erhobenen Widerklage sind erfüllt, denn die Widerklage ist sachdienlich und stützt sich auf Tatsachen, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Sachdienlichkeit liegt vor, weil durch die Entscheidung über die Widerklage Streitpunkte, die im anhängigen Verfahren von Bedeutung sind, miterledigt werden können und eine gesonderte Klageerhebung vermieden werden kann. Der Widerklage liegt unstreitiger Sachverhalt zugrunde, der im Zusammenhang mit dem Streit über die Klageforderung steht. Vom Beklagten geltend gemacht wird ein Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren aus § 280 Abs. 2, § 286 BGB, weil die nach Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil durch Beschluss vom 28.09.2017 (Bl. 117 d. A.) von ihm an die Klägerin geleistete Sicherheit trotz Aufforderung nicht zurückgezahlt wurde.

5.2) In der Sache ist die Widerklage unbegründet, denn dem Beklagten steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht zu.

Die vom Beklagten mit der Zahlung vorgenommene Bestimmung „treuhänderisch, unter Vorbehalt laut Gerichtsbeschluss“ (Bl. 128 d.A.) legt der Senat gemäß §§ 133, 157 BGB dahin aus, dass der Klägerin mit der Zahlung - ähnlich wie bei der Treuhandvereinbarung, die Grundlage der Klageforderung ist - eine Sicherheit bis zum Abschluss des Verfahrens geleistet werden sollte. Die Zahlung ist nicht als prozessuale Sicherheitsleistung im Sinne von § 108 ZPO, sondern mit dem Zusatz „treuhänderisch“ an die Klägerin selbst geleistet worden, um ein Absehen der Klägerin von der Vollstreckung zu erwirken. Die Klägerin sollte keinen Anlass zur Vollstreckung haben, auch für den Fall, dass das Versäumnisurteil auf den Einspruch hin aufrecht erhalten wird. Denn davon, dass die Klägerin jederzeit zur Vollstreckung aus dem Endurteil auch gegen Sicherheitsleistung in der Lage wäre, musste der Beklagte ausgehen. Der Rückzahlungsanspruch des Beklagten ist mithin vor dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens nicht fällig. Ein Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens ist nicht begründet, da Verzug nicht eingetreten ist.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 analog ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 Satz 2, 709 Satz 2 ZPO.

Die Festsetzung des Gebührenstreitwertes erfolgt nach § 47 Abs. 1, § 48 Abs. 1, § 45 Abs. 1 Satz 1 GKG durch Addition des Wertes von Klage und Widerklage (36.836,93 € + 1.336,90 € = 38.173,83 €).