LG Berlin II 102. Kammer für Handelssachen — 102 O 33/23 AktG — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2025-03-04

Aktenzeichen: 102 O 33/23 AktG

ECLI: ECLI:DE:LGBE:2025:0304.102O33.23AKTG.00

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 142 Abs 2 S 1 AktG, § 142 Abs 2 S 2 AktG

Orientierungssatz

1. Ein Antragsteller, der die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern begehrt, hat nachzuweisen, dass er seit mindestens drei Monaten vor dem Tag der Hauptversammlung Inhaber der Aktien ist und dass er die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag hält. Der Nachweis über den Aktienbesitz erfolgt regelmäßig durch die Bestätigung des depotführenden Kreditinstituts.(Rn.56)

2. Voraussetzung für die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern ist das Vorliegen von Tatsachen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem Vorgang, auf den der Antrag gestützt wird, Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind. Allerdings darf nicht bereits aus dem Eintreten von Nachteilen für die Gesellschaft auf das Vorliegen von Unredlichkeiten oder groben Pflichtverletzungen geschlossen werden (Anschluss OLG Köln, Beschluss vom 22. Februar 2010 - 18 W 1/10). Ein Verdacht im Sinne des § 142 Abs. 2 AktG ist erst dann gegeben, wenn tatsächliche Umstände vorliegen, die eine Unredlichkeit oder einen groben Verstoß nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich erscheinen lassen.(Rn.59) (Rn.60) (Rn.61)

3. Der Antragsteller hat deshalb Tatsachen vorzutragen, aus denen sich, wenn auch nur mittelbar, entsprechende Verdachtsgründe ergeben. Unsubstantiierte Behauptungen, bloße Verdächtigungen oder Vermutungen reichen nicht aus. Die Sonderprüfung muss im Gesellschaftsinteresse erfolgen und darf nicht lediglich darauf abzielen, den individuellen Schaden eines einzelnen Aktionärs zu ermitteln, der diesem aus einem vermeintlichen Fehlverhalten der Verwaltung entstanden ist.(Rn.62) (Rn.66)

4. Die Anordnung einer Sonderprüfung ist nicht gerechtfertigt, wenn sich der Sonderprüfer an die Stelle der Geschäftsleitung der Antragsgegnerin setzen müsste, um deren gesamte Investitionstätigkeit über mehrere Jahre hinweg daraufhin zu überprüfen, ob wirtschaftlich zwingende Maßnahmen unterblieben sind. Zweck der Sonderprüfung ist vorrangig die Informationsgewinnung und nicht die Simulation einer von den tatsächlichen Geschehensabläufen abweichenden Handlungsstrategie der Organe der Gesellschaft.(Rn.92)

5. Es reicht für die Anordnung einer Sonderprüfung nach § 142 Abs. 2 AktG nicht aus, dass erst im Rahmen der Prüfung ermittelt wird, ob ein möglicher Schaden der Gesellschaft durch ein Handeln ihrer Organe entstanden sein kann.(Rn.114)

Tenor

1. Der Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Darüber hinaus hat sie der Antragsgegnerin die dieser zur sachgerechten Rechtsverfolgung im Verfahren entstandenen Kosten zu erstatten.

3. Der Geschäftswert wird auf 60.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1 Die Antragstellerin begehrt die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers zum Zweck der Aufklärung von Geschäften zwischen der Gesellschaft und untergeordneten Konzernunternehmen.

2 Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine Gesellschaft in Form einer europäischen Aktiengesellschaft (SE) mit Sitz in Berlin. Sie ist eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts xxx unter HRB xxx. Ihr Grundkapital beträgt derzeit 400.296.988,00 EUR und ist in 400.296.988 nennwertlose Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie eingeteilt.

3 Der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand der Antragsgegnerin ist gemäß § 2 Abs. 1 der Satzung der Erwerb, die Verwaltung, Vermietung und Bewirtschaftung sowie der Verkauf von Wohnimmobilien, Pflegeeinrichtungen und sonstigen Immobilien. Dabei können Immobilien errichtet, modernisiert und instandgesetzt werden sowie Dienstleistungen erbracht und Kooperationen aller Art vorgenommen werden.

4 Die Antragstellerin ist Aktionärin der Antragsgegnerin und Eigentümerin von 824.033 Aktien. Diese hält sie seit mindestens drei Monaten gerechnet bis zum 15. Juni 2023. Sie ist eine Gesellschaft der xxx-Gruppe, die durch verschiedene Beteiligungsgesellschaften insgesamt ca. 2,93 % der Aktien der Antragsgegnerin und darüber hinaus weitere Finanzinstrumente an dieser hält.

5 Die Antragsgegnerin führte im Jahr 2021 Verhandlungen mit dem Land Berlin über die Veräußerung eines Immobilienportfolios. Der geplante Verkauf der Wohnungen wurde am 24. Mai 2021 gemeinsam mit der Bekanntgabe einer partnerschaftlichen Zusammenarbeit zwischen der Antragsgegnerin und der xxx SE im Hinblick auf eine zukünftige Fusion beider Unternehmen bekanntgegeben. Eine Einigung über den Erwerb der insgesamt 10.627 Wohnungen und 230 Gewerbeeinheiten wurde im September 2021 erzielt, wobei der Kaufpreis von 1,66 Mrd. EUR zum 3. Januar 2022 gezahlt werden sollte.

6 Die xxx SE veröffentlichte am 24. Mai 2021 ein an alle Aktionäre der Antragsgegnerin gerichtetes erstes freiwilliges Übernahmeangebot zum Erwerb sämtlicher Stückaktien der Antragsgegnerin zu einem Preis von EUR 52,00 je Aktie. Nachdem dieses Übernahmeangebot die Mindestannahmeschwelle verfehlte, gab Xxx am 23. August 2021 ein zweites freiwilliges Übernahmeangebot zu einem verbesserten Angebotspreis von EUR 53,00 je Aktie ab. Der Vorstand und der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin empfahlen jeweils die Annahme beider Angebote.

7 Zuvor hatten die Antragsgegnerin und Xxx im Hinblick auf den geplanten Erwerb der Mehrheitsanteile am 1. August 2021 ein Business Combination Agreement (BCA) geschlossen. Dort hatte sich Xxx in § 17.2.2 unter anderem verpflichtet, der Antragsgegnerin im Wege von Gesellschafterdarlehn ausreichende Liquidität zur Verfügung zu stellen, falls diese Forderungen wegen der Inanspruchnahme aus Kapitalmarktverbindlichkeiten aufgrund von Kontrollwechsel-Klauseln nicht mit eigenen Mitteln würde erfüllen können.

8 Im November 2021 erwarb Xxx durch Vollzug des zweiten Übernahmeangebotes 86,87 % des stimmberechtigten Grundkapitals der Antragsgegnerin und ist damit herrschendes Unternehmen gegenüber der Antragsgegnerin als abhängiger Gesellschaft. Ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zwischen der Antragsgegnerin und Xxx bestand seinerzeit und bis zur Einleitung des hiesigen Verfahrens nicht.

9 Die Finanzierung der Übernahme sicherte Xxx am 5. August 2021 durch ein „Syndicated Bridge Facilities Agreement”, einen syndizierten Darlehensvertrag, über Valuta von bis zu EUR 20,15 Mrd. mit drei internationalen Banken ab („Brückenfinanzierung“), von der Xxx EUR 11,45 Mrd. zur Finanzierung der Übernahme – d.h. zum Erwerb von Aktien der Antragsgegnerin – tatsächlich in Anspruch nahm. Der Durchschnittszinssatz der Brückenfinanzierung lag laut den Xxx Geschäftsberichten für die Geschäftsjahre 2021 und 2022 bei 0,65 % p.a.

10 Am 4. Januar 2022 schlossen die Antragsgegnerin und Xxx einen Vertrag über ein revolvierendes Darlehen („Darlehen” oder „Darlehensvertrag”) über bis zu EUR 2 Mrd. mit einer Verzinsung von 0,6 Prozentpunkten über dem jeweiligen 1-Monats-EURIBOR p.a. (wobei der EURIBOR keinen negativen Wert haben sollte). Xxx besaß nach diesem Vertrag das Recht, während der dreijährigen Laufzeit des Vertrages innerhalb von zwei Bankarbeitstagen die Auszahlung von Valuta in beliebiger Höhe bis zur maximalen Darlehenssumme zu verlangen. Dies galt auch für den Fall, dass ausgekehrte Beträge bereits wieder zurückgezahlt worden waren. Nach der getroffenen Vereinbarung durfte andererseits die Antragsgegnerin die Darlehensvaluta jederzeit und ohne Vorliegen eines Grundes mit einer Frist von 14 Tagen teilweise oder vollständig zurückfordern.

11 Nach Abschluss des Darlehensvertrags zahlte die Antragsgegnerin einen Betrag in Höhe von 1,45 Mrd. EUR an Xxx aus. Diese nutzte die Darlehensvaluta zur teilweisen Rückführung der Brückenfinanzierung.

12 Gegenstand der ordentlichen Hauptversammlung der Antragsgegnerin vom 15. Juni 2023 war unter anderem der auf Verlangen der Antragstellerin nach § 122 Abs. 2 AktG bekannt gemachte Tagesordnungspunkt 18 zur Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zur Aufdeckung etwaiger Pflichtwidrigkeiten und Verstöße gegen das Aktien- und Konzernrecht durch Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der Darlehnsvergabe. Der von der Antragstellerin beantragte Beschluss wurde mit der Stimmenmehrheit von Xxx von der Hauptversammlung abgelehnt. Die Minderheitsaktionäre stimmten dem Sonderprüfungsantrag mit 23.226.285 JA-Stimmen mehrheitlich zu.

13 Wegen des genauen Wortlauts der Anträge wird auf die Anlagen Ast 2 und Ast 3 verwiesen.

14 Die Antragstellerin begehrt nunmehr die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs. 2 AktG entsprechend ihren in der Hauptversammlung gestellten Anträgen.

15 Die Antragstellerin macht geltend, dass die Organe der Antragsgegnerin durch den Abschluss des Kreditvertrages mit Xxx gegen die sie treffenden Pflichten verstoßen haben und hierdurch der Gesellschaft ein Schaden entstanden sei.

16 Ursprünglich habe durch den Verkauf des Berlin-Portfolios der künftige Investitionsbedarf der Antragsgegnerin gedeckt werden sollen. Eine teilweise oder überwiegende Verwendung für die Befriedigung von Ansprüchen aufgrund von Change-of-Control-Verpflichtungen sei wegen der Regelung in § 17.2.2 des BCA weder erforderlich noch notwendig gewesen.

17 Es sei davon auszugehen, dass bereits vor November 2021 Überlegungen zwischen der Antragsgegnerin und Xxx stattgefunden hätten, dass die Einnahmen aus dem Portfolioverkauf zur teilweisen Ablösung der Brückenfinanzierung dienen könnten. Selbst wenn in konkrete Verhandlungen es nach diesem Termin eingetreten worden sei, handele sich bei der Darlehenshingabe an Xxx um ein nach Maßgabe des § 71a AktG unerlaubtes Umgehungsgeschäft.

18 Die Eingehung einer ungesicherten Darlehensverpflichtung mit einem Volumen von bis zu 2 Milliarden € habe für die Gesellschaft ein nicht fremdübliches Klumpenrisiko dargestellt.

19 Im Übrigen habe der Darlehensvertrag für die Antragsgegnerin nachteilige Konditionen aufgewiesen. Zum einen sei der vereinbarte Zinssatz trotz der anderslautenden Bestätigungen in den Schreiben der vom Vorstand Antragsgegnerin beauftragten Gesellschaft xx nicht drittüblich gewesen. So sei auffällig, dass der vertraglich vorgesehene Zins leicht unterhalb desjenigen Zinssatzes liegt, welchen die Xxx für die Brückenfinanzierung an die mit dieser beauftragten Kreditinstitute habe zahlen müssen. Da der Kreditbetrag unbesichert ausgekehrt werden sollte, hätte sich bei angemessener Berücksichtigung des Zahlungsausfallrisikos der Xxx ein höherer Zinssatz ergeben müssen.

20 Darüber hinaus dränge sich der Verdacht auf, dass der Vorstand vor Abschluss des Vertrages weder xx noch den Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass das Darlehen revolvierend sein solle. Dieser Umstand habe dazu geführt, dass die Antragsgegnerin während der Laufzeit des Darlehens wegen der kurzfristigen Abrufbarkeit den Maximalbetrag an Liquidität habe vorhalten müssen. Insoweit sei zu erwarten gewesen, dass die Antragsgegnerin hierfür eine Bereitstellungsprovision vereinbart hätte, was jedoch nicht der Fall war. Der Gesellschaft sei hierdurch ein Schaden in Höhe von mindestens 3,5 Mio. EUR pro Jahr entstanden.

21 Die Organe der Gesellschaft, insbesondere Aufsichtsrat, hätten die Entscheidung über die Darlehensvergabe auch nicht aufgrund einer hinreichenden Informationsgrundlage getroffen. Dies ergebe sich bereits daraus, dass in Aufsichtsratsmitgliedern bis zur Beschluss fassenden Telefonkonferenz am 2. Januar 2022 nur wenige Tage verblieben, um die ihnen zur Verfügung gestellten Unterlagen zu prüfen, deren Bestandteil nicht der Darlehnsvertrag gewesen sei. Die beiden Aufsichtsratsmitglieder Frau xx und Herr xx seien überhaupt erst zum 1. Januar 2022 bestellt worden.

22 Der Vorstand habe es versäumt, sich wegen der Vereinbarkeit der Darlehnshingabe mit § 71a AktG beraten zu lassen.

23 Neben den ungünstigen Konditionen des Darlehens sei weiter zu bemängeln, dass sich der Vorstand offensichtlich nicht in ausreichendem Umfang mit alternativen Verwendungsmöglichkeiten der durch die Berlin-Erlöse zur Verfügung stehenden Liquidität beschäftigt habe. Eine Darlehnsvergabe an einen Dritten zu möglicherweise besseren Bedingungen habe die Antragsgegnerin nicht in Betracht gezogen.

24 Hinsichtlich möglicher Investitionen für den Bereich habe sich die Antragsgegnerin weder vertieft mit dem von der xxx Group Anfang 2022 an xxx veräußerten Wohnimmobilien-Portfolio als auch mit dem weiteren von der xxx Group im November 2021/2022 an die xxx Immobilien SE veräußerten Portfolio befasst. Ebenso wenig seien Joint Ventures in Betracht gezogen worden. Vielmehr sei offensichtlich, dass die fraglichen Mittel zu keinem Zeitpunkt für Immobilieninvestitionen im Jahr 2022 vorgesehen waren. In diesem Zusammenhang sei auch auffällig, dass die Antragsgegnerin ab Anfang 2022 ihre Investitionstätigkeit – möglicherweise im Interesse von Xxx – deutlich reduziert habe.

25 Darüber hinaus hätte in Betracht gezogen werden müssen, das bestehende Portfolio an Pflegeimmobilien zu erweitern. Ebenso sei der Vorstand verpflichtet gewesen, sich intensiv mit der Möglichkeit einer vorzeitigen Tilgung von Finanzverbindlichkeiten oder eines Aktienrückkauf zu befassen.

26 Dass all dies nicht geschehen sei spreche dafür, dass von vornherein geplant gewesen sei, die Mittel der Xxx zur Verfügung zu stellen.

27 Der Vorstand der Antragsgegnerin habe es nach Abschluss des Darlehnsvertrages mit der Xxx und der anschließenden Auszahlung des überwiegenden Teils der Kreditsumme dann unterlassen laufend zu überprüfen, ob sich entweder profitablere Anlagemöglichkeiten für den ausgereichten Betrag finden oder ob eine Anpassung der Darlehnsbedingungen an die Marktsituation geboten sei.

28 Eine nähere Prüfung der Konditionen des Darlehens durch den Vorstand sei erst erfolgt, nachdem die Antragstellerin die Antragsgegnerin auf die entsprechende Thematik hingewiesen habe. In der Folgezeit habe die Antragsgegnerin Änderung des Darlehensvertrages durchgesetzt sowie erreicht, dass Xxx einen Darlehensteilbetrag von insgesamt 1,13 Milliarden € vorzeitig zurückgezahlt habe. Zudem werde seit Anfang 2023 der gesamte Vorstand der Antragsgegnerin regelmäßig über das Finanzrisiko von Xxx informiert.

29 Die Antragstellerin beantragt,

30 Herrn xx xx, Rechtsanwalt, Diplom-Kaufmann, c/o xxx Rechtsanwälte PartG mbB, xxx 1, xx Bayreuth zum Sonderprüfer zu bestellen. Er kann geeignete Hilfspersonen zur Prüfung heranziehen. Dem Sonderprüfer ist die Ausübung seiner Rechte auch unter Einschaltung von Hilfspersonen vollumfassend zu ermöglichen. Dem Sonderprüfer beziehungsweise seinen Hilfspersonen sind sämtliche aus Sicht des Sonderprüfers zur Durchführung der Sonderprüfung erforderlichen Unterlagen auszuhändigen

31 Die Sonderprüfung gemäß Art. 9 Abs. 1 Nr. 1 c) ii) SE-VO in Verbindung mit § 142 Abs. 1 AktG dient der Aufdeckung von Pflichtverletzungen und Verstößen gegen das Aktienrecht durch Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin und hat die nachfolgend aufgeführten Vorgänge der Geschäftsführung zum Gegenstand:

32 a) Sämtliche Handlungen und Maßnahmen des Vorstands und des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin, die bis zum Tag der Hauptversammlung am 15. Juni 2023 im Zusammenhang mit dem am 4. Januar 2022 zwischen der Antragsgegnerin als Darlehensgeberin und der Xxx SE („Xxx“) als Darlehensnehmerin abgeschlossenen Darlehensvertrag über ein unbesichertes Darlehen mit einer Laufzeit von drei Jahren über insgesamt bis zu EUR 2,0 Mrd. mit einer Verzinsung von 0,6 Prozentpunkten p.a. über dem 1-Monats-EURIBOR (inkl. EURIBOR Floor von 0,0 % p.a.) („Darlehensvertrag“) vorgenommen, getroffen oder unterlassen wurden sowie die beabsichtigten und als möglich angesehenen Folgen dieser Handlungen und Maßnahmen sowie sämtliche damit in Zusammenhang stehende interne und externe (auch indirekte über Angestellte und externe Berater) Kommunikation des Vorstands und des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin. Im Rahmen dessen hat der Sonderprüfer insbesondere, jedoch nicht ausschließlich, die folgenden Umstände zu überprüfen:

33 (i) Für den Zeitraum bis zum Abschluss des Darlehensvertrags am 4. Januar2022 („Prüfungszeitraum 1“):

34 Der Sonderprüfer hat zu untersuchen, ob durch den Abschluss des Darlehensvertrags durch den Vorstand der Antragsgegnerin der Gesellschaft ein wirtschaftlicher Schaden oder ein sonstiger Nachteil entstanden ist, indem das Kapital nicht einem anderen – wirtschaftlich profitableren – Investitionszweck zugeführt wurde. Im Rahmen dessen ist insbesondere zu prüfen, ob und in welchem Umfang der Vorstand vor Abschluss des Darlehensvertrags anderweitige – wirtschaftlich profitablere – Investitionsmöglichkeiten ermittelt, auf welcher Informationsgrundlage der Vorstand seine Investitionsentscheidungen getroffen und welche Bemühungen er bei der Ermittlung der Informationen im Einzelnen angestellt hat. Zudem ist zu überprüfen, welche alternativen Investitionsmöglichkeiten zum Abschluss des Darlehensvertrags der Vorstand im Einzelnen tatsächlich erwogen hat. In diesem Zusammenhang ist zu untersuchen, welche Kriterien der Vorstand für seine Investitionsentscheidungen herangezogen hat und mit welcher Begründung im Einzelnen alternative Investitionsmöglichkeiten abgelehnt wurden. Diesbezüglich sind die Handlungen und Maßnahmen des Vorstands insbesondere (aber nicht ausschließlich) im Hinblick auf Investitionen oder Erweiterungen in das Pflegeheimimmobilien-Portfolio und andere Immobilien-Portfolios sowie die Möglichkeit eines Anteilsrückerwerbs zur Verbesserung der Kapitalstruktur der Antragsgegnerin während des Prüfungszeitraumes 1 aus der maßgeblichen Sicht zum 4. Januar 2022 zu überprüfen. Der Sonderprüfer soll zudem untersuchen, wie das vermeintliche zweiwöchige Kündigungsrecht im Darlehensvertrag konkret ausgestaltet wurde, insbesondere welchen Voraussetzungen und Einschränkungen dessen Ausübung unterliegt. Im Zuge dessen ist zu untersuchen, welche Maßnahmen der Vorstand der Gesellschaft getroffen hat, um sicherzustellen, dass Xxx die Darlehensvaluta jederzeit mit Ablauf der zweiwöchigen Kündigungsfrist auch tatsächlich zurückführen kann und durch Liquiditätsengpässe bei Xxx kein Klumpenrisiko entsteht. Dabei ist zu untersuchen, über welche Informationen der Vorstand bezüglich der Rückführungsfähigkeit der Darlehensvaluta bei Abschluss des Darlehensvertrags verfügte, ob und wie der Vorstand diese Informationen auf ihre Verlässlichkeit prüfte sowie ob und wie diese Informationen regelmäßig aktualisiert wurden. Es ist zu untersuchen, ob und in welchem Umfang sich der Vorstand bei den genannten Fragestellungen durch sachkundige Dritte hat beraten lassen und was der Inhalt dieser Beratung war. Des Weiteren ist zu überprüfen, ob und welche Maßnahmen der Aufsichtsrat getroffen hat, um eine sachgemäße und pflichtgemäße Durchführung der genannten Maßnahmen sicherzustellen. Der Sonderprüfer soll weiter ermitteln, ob die relevanten Beschlüsse des Vorstands und des Aufsichtsrats bezüglich des Abschlusses des Darlehensvertrags einstimmig oder durch Mehrheitsentscheidung erfolgten und im letzteren Fall, wie die einzelnen Mitglieder des Aufsichtsrats abstimmten.

35 (ii) Für den Zeitraum ab Beginn des Darlehensvertrags vom 4. Januar 2022 bis zum Tag der Hauptversammlung am 15. Juni 2023 („Prüfungszeitraum 2“):

36 Der Sonderprüfer hat zu untersuchen, ob der Gesellschaft durch Handlungen und Maßnahmen, die der Vorstand und der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin seit Abschluss des Darlehensvertrags bis zum Tag dieser Hauptversammlung im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag vorgenommen, getroffen oder unterlassen haben, ein wirtschaftlicher Schaden oder ein sonstiger Nachteil entstanden ist. Dabei ist insbesondere zu untersuchen, ob der Vorstand es unterlassen hat, die Verzinsung des Darlehens an die Marktgegebenheiten anzupassen oder den Darlehensvertrag vorzeitig unter Ausnutzung des angeblichen vertraglichen (zweiwöchigen) Kündigungsrechts zu kündigen und auf diese Weise das unter dem Darlehen gebundene Kapital nach dem Gebot der Wirtschaftlichkeit anderen profitableren Investitionsmöglichkeiten zuzuführen. Im Rahmen dessen ist zu überprüfen, ob und welche Maßnahmen der Vorstand im Einzelnen getroffen hat, um die größtmögliche Profitabilität des durch den Darlehensvertrag gebundenen Kapitals während der Laufzeit zu überwachen. Zudem ist zu überprüfen, ob der Vorstand im Prüfungszeitraum 2 regelmäßig anderweitige Investitionsmöglichkeiten für den Darlehensbetrag ermittelt, überprüft und in Erwägung gezogen hat und falls dies der Fall war, welche Möglichkeiten dies im Einzelnen waren. Falls der Vorstand diese Ermittlung und/oder Überprüfung unterlassen hat, sind die Gründe hierfür zu überprüfen. Des Weiteren ist zu untersuchen, ob die Gesellschaft während des Prüfungszeitraumes 2 geprüft hat, ob der Vorstand eine alternative Investitionsmöglichkeit durch die vorzeitige Kündigung des Darlehensvertrags, unter Ausnutzung des angeblichen vertraglichen (zweiwöchigen) Kündigungsrechts, hätte wahrnehmen können. Diesbezüglich sind die Handlungen und Entscheidungen des Vorstands über alternative Investitionsmöglichkeiten insbesondere (aber nicht ausschließlich) im Hinblick auf Investitionen in oder Erweiterungen des Pflegeheimimmobilien-Portfolios oder andere Immobilien-Portfolios oder auch in andere Schuldverschreibungen sowie die Möglichkeit eines Anteilsrückerwerbs zur Verbesserung der Kapitalstruktur der Antragsgegnerin während des Prüfungszeitraumes 2 zu überprüfen. Der Sonderprüfer soll dabei auch überprüfen, ob die Entscheidung des Vorstands für den Abschluss des Darlehensvertrags im Vergleich zu anderen (unterlassenen) Investitionsmöglichkeiten zu negativen Auswirkungen auf die wichtige Finanzkennzahl Return on Equity (ROE) geführt hat. Des Weiteren soll der Sonderprüfer ermitteln, welche Maßnahmen der Vorstand der Gesellschaft während des Prüfungseitraumes 2 getroffen hat, um zu überprüfen, ob Xxx die Darlehensvaluta jederzeit mit Ablauf der (vermeintlichen) zweiwöchigen Kündigungsfrist zurückführen kann. Dabei ist zu untersuchen, über welche Informationen der Vorstand bezüglich der Rückführungsfähigkeit der Darlehensvaluta während des Prüfungszeitraumes 2 verfügte, ob und nach welchen Kriterien der Vorstand diese Informationen auf ihre Verlässlichkeit prüfte und was das Ergebnis dieser Prüfung war. Zudem ist zu überprüfen, ob sich der Vorstand bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben durch sachkundige Dritte hat beraten lassen und was das Ergebnis dieser Beratung war. Weiter ist zu prüfen, ob und welche Maßnahmen der Aufsichtsrat getroffen hat, um eine sachgemäße und pflichtgemäße Durchführung der genannten Maßnahmen sicherzustellen.

37 b) Der Sonderprüfer soll den vorgenannten Darlehensvertrag und dessen Durchführung bzw. die unterlassene Beendigung auch mit Bezug auf die im Jahr 2022 erfolgte Übernahme der Antragsgegnerin durch Xxx dahingehend prüfen, ob die Darlehensgewährung durch die Antragsgegnerin an Xxx zum Zweck des Erwerbs von Aktien der Antragsgegnerin durch Xxx erfolgte. Der Sonderprüfer soll dabei ermitteln, zu welchem Zeitpunkt erstmals Gespräche zwischen der Antragsgegnerin und der Xxx in Bezug auf den Abschluss eines Darlehensvertrags geführt wurden, welche Personen an diesen Gesprächen beteiligt waren und welchen konkreten Inhalt diese Gespräche hatten. Er soll ermitteln, ob während der Gespräche über den Abschluss des Darlehensvertrags zwischen der Gesellschaft und der Xxx auch die Übernahme der Antragsgegnerin und der Erwerb von Aktien der Antragsgegnerin durch Xxx thematisiert wurde, welchen Inhalt diese Äußerungen hatten und welche Personen die jeweiligen Äußerungen tätigten. Der Sonderprüfer soll prüfen, ob der Vorstand der Antragsgegnerin vor Abschluss des Darlehensvertrags überprüft hat, ob die Darlehensgewährung eine unzulässige Finanzierungshilfe darstellen könnte, welche Informationen er für diese Prüfung genutzt und wie er seine Entscheidung begründet hat. Weiter ist zu untersuchen, welche präventiven Maßnahmen der Vorstand der Antragsgegnerin getroffen hat, um sicherzustellen, dass das Darlehen an Xxx nicht der Finanzierung des Erwerbs von Aktien der Antragsgegnerin durch Xxx zugeführt wird (zum Beispiel ein vertraglich vereinbartes Nutzungsverbot zur Finanzierung der Übernahme) und welche Maßnahmen der Vorstand der Antragsgegnerin getroffen hat, um die Einhaltung dieser präventiven Maßnahmen nach Abschluss des Darlehensvertrags zu überwachen und durchzusetzen. Der Sonderprüfer soll zudem ermitteln, zu welchem Zeitpunkt und auf welche Weise der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin erstmals Kenntnis von den Gesprächen über den Abschluss des Darlehensvertrags erlangt hat, welche konkreten Informationen der Aufsichtsrat zu diesem Zeitpunkt und später (jeweils zu welchem Zeitpunkt) erhalten und welche Maßnahmen der Aufsichtsrat zu den jeweiligen Zeitpunkten ergriffen hat. Der Sonderprüfer soll prüfen, zu welchem Zeitpunkt die Auszahlung der Darlehensvaluta an Xxx erfolgte und ab wann der Vorstand und der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin Kenntnis darüber erlangten, zu welchem Zweck Xxx das Darlehenskapital einsetzen würde und ob dieser Zweck darin bestand, der Xxx (zumindest mittelbar) die Rückführung der Brückenfinanzierung zu erleichtern. Diesbezüglich soll der Sonderprüfer auch ermitteln, zu welchem Zeitpunkt der Vorstand der Antragsgegnerin Kenntnis von der Rückführung der ihr zu Übernahmezwecken eingeräumten Brückenfinanzierung durch Xxx erlangt hat, welche Maßnahmen der Vorstand der Antragsgegnerin daraufhin ergriffen hat und mit welcher Begründung der Vorstand diese Maßnahmen getroffen oder welche Maßnahmen er mit welcher Begründung unterlassen hat. Der Sonderprüfer soll in diesem Zusammenhang auch ermitteln, zu welchem Zeitpunkt der Aufsichtsrat erstmals Kenntnis von der Rückführung der Brückenfinanzierung durch Xxx sowie den durch den Vorstand diesbezüglich getroffenen (oder unterlassenen) Maßnahmen erlangte und welche Maßnahmen der Aufsichtsrat daraufhin ergriffen hat. Zudem ist zu überprüfen, ob sich der Vorstand und der Aufsichtsrat bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben durch sachkundige Dritte haben beraten lassen und was das Ergebnis dieser Beratung war. Weiter ist zu untersuchen, ob und welche Maßnahmen der Aufsichtsrat im Einzelnen getroffen hat, um eine sachgemäße und pflichtgemäße Durchführung der genannten Maßnahmen sicherzustellen.

38 c) Zur Aufklärung der vorstehenden Vorgänge der Geschäftsführung wird der Sonderprüfer ermächtigt, Personen zu befragen und Zugriff auf sämtliche Unterlagen der Antragsgegnerin (einschließlich Unterlagen in elektronischer Form) und verbundener Unternehmen zu nehmen, soweit diese Befragungen und dieser Zugriff aus der Sicht des Sonderprüfers für eine sorgfältige Prüfung erforderlich sind. Der Sonderprüfer soll auch untersuchen, ob und inwieweit Dokumente (auch in elektronischer Form) im Zusammenhang mit dem Prüfungsgegenstand der Sonderprüfung nachträglich geändert oder beseitigt wurden und welche Personen die Anweisungen für solche Änderungen und/oder Beseitigungen gaben.

39 Die Antragsgegnerin beantragt,

40 den Antrag zurückzuweisen.

41 Die Antragsgegnerin hält den Antrag für rechtsmissbräuchlich und unverhältnismäßig, jedenfalls aber in der Sache für unbegründet.

42 Die Antragstellerin habe nicht hinreichend darlegen können, dass der Gesellschaft durch die von ihr vorgetragenen Sachverhalte ein Schaden entstanden sei, der gegebenenfalls geltend gemacht werden könnte. Bliebe eine Sonderprüfung aber folgenlos, müsse der Antrag zurückgewiesen werden. Es läge nicht im Gesellschaftsinteresse klären zu lassen, in welchem Umfang sich Vorstand und Aufsichtsrat mit der Darlehnsvergabe beschäftigt hätten oder ob die erhaltenen beziehungsweise vorgelegten Informationen als angemessen anzusehen seien. Eine Sonderprüfung wäre in einem solchen Fall zumindest unverhältnismäßig.

43 Die Antragsgegnerin macht geltend, dass durch die Ausreichung des Darlehns keine unzulässige Finanzierungshilfe für den Anteilserwerb durch die Xxx stattgefunden habe. Zum einen sei der Vertrag zeitlich deutlich später abgeschlossen worden. Zum anderen habe Xxx ein vollständiges Finanzierungskonzept besessen, in dem sich ein Darlehn durch die Antragsgegnerin nicht wiedergefunden habe.

44 Vielmehr habe sich im November 2021 abgezeichnet, dass Change-of-Control-Verbindlichkeiten in deutlich geringerer Höhe als angenommen anfallen würden. Von den durch den Verkauf des Berlin-Portfolios erzielten Einnahmen hätten für deren Bedienung lediglich knapp 200 Mio. EUR aufgewandt werden müssen, so dass sich die Frage nach der Verwendung der nunmehr überschüssigen Liquidität gestellt habe. Dies habe zu Gesprächen und sich anschließenden Verhandlungen zwischen der Antragsgegnerin und der Xxx über darlehensweise Zurverfügungstellung eines Teils dieser Summe geführt. Von Seiten der Xxx sei erst ab diesem Zeitpunkt erwogen worden, einen Teil dieses Darlehns zur Rückführung der Brückenfinanzierung zu verwenden.

45 Die Antragsgegnerin behauptet, dass sich für die Berlin-Einnahmen kurzfristig keine besseren Verwendungsmöglichkeiten angeboten hätten. So hätten die Valuta, die grundsätzlich für kurzfristige Investitionen genutzt werden sollten, bei Banken nur zu Negativzinsen angelegt werden können. Geeignete Objekte zur Erweiterung des Wohn- oder Pflegeimmobilienportfolios hätten nicht identifiziert werden können. Ebenso wenig habe sich eine vorzeitige Tilgung von Verbindlichkeiten angeboten, da eine solche nicht ökonomisch vorteilhaft gewesen sei. Die Auflage eines Aktienrückkaufprogramms habe der Vorstand wegen des dauerhaften Liquiditätsabflusses für ebenso wenig sinnvoll gehalten wie die Ausschüttung einer Sonderrendite an die Aktionäre.

46 Die Konditionen des Darlehns seien drittüblich gewesen, was dem Vorstand durch die externe Beraterin xx bestätigt worden sei. Dies gelte insbesondere für die Höhe der von Xxx zu zahlenden Zinsen, durch welche die Antragsgegnerin während der Laufzeit des Vertrages insgesamt 35 Mio. EUR vereinnahmt habe. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sie die Vereinbarung einer Bereitstellungsprovision wegen der vertraglich vorbehaltenen Möglichkeit, ausstehende Darlehnsbeträge innerhalb von 14 Tagen zurückzufordern, nicht angezeigt gewesen.

47 Die Entscheidung über die Gewährung des Darlehns an Xxx sei sowohl im Vorstand als auch im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin auf einer angemessenen Tatsachengrundlage getroffen worden. Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin sei insoweit auch die Revalutierungsmöglichkeit bekannt gewesen und nicht erst nachträglich in den Vertrag aufgenommen worden. Soweit Interessenkonflikte der handelnden Organe der Antragsgegnerin vorgelegen hätten, seien diese durch Stimmenthaltungen angemessen gelöst worden. Bei den Aufsichtsratsmitgliedern Xxx und Xxx hätten keine schädlichen Beziehungen bestanden.

48 Ein zukünftiger Schadenseintritt sei ausgeschlossen, da Xxx das Darlehn vollständig zurückgezahlt und der Vertrag am 4. Januar 2025 geendet habe.

49 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Niederschrift der Anhörung vom 25. Februar 2025 Bezug genommen.

II.

50 Der Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers nach Maßgabe des § 142 Abs. 2 AktG in Verbindung mit Art. 52 sowie Art. 9 SE-VO hatte in der Sache keinen Erfolg und war daher zurückzuweisen.

51 A. Die in § 142 AktG genannten formalen Voraussetzungen für die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern lagen vor.

52 1. Die Vorschrift des § 142 Abs. 2 AktG war auf die Antragsgegnerin anwendbar, auch wenn diese nicht die Rechtsform einer Aktiengesellschaft besitzt. Vorbehaltlich der Bestimmungen der VO (EG) 2157/2001 (SE-VO) gelten für eine SE dieselben Rechtsvorschriften wie für eine Aktiengesellschaft, die nach dem Recht des Sitzstaates der SE gegründet wurde, Art. 9 Abs. 1 lit. c) ii) SE-VO. Gegenüber dem AktG abweichende Vorschriften, welche die Sonderprüfung oder ein ähnliches Recht der Aktionärsminderheit regeln würden, finden sich in der SE-VO nicht.

53 2. Die in § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG genannte weitere formelle Voraussetzung für die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern, nämlich das Vorliegen eines ablehnenden Beschlusses der Hauptversammlung, lag vor. Die Beschlussanträge der Antragstellerin, welche den nunmehr gestellten Verfahrensanträgen entsprachen, sind in der Hauptversammlung vom 15. Juni 2023 mit der Mehrzahl der abgegebenen Stimmen abgelehnt worden.

54 3. Die Antragstellerin ist auch aktivlegitimiert.

55 a) Es liegt ein Antrag einer qualifizierten Minderheit von Aktionären vor. Nach § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG muss der Antrag von Aktionären gestellt werden, die den hundertsten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 100.000,00 EUR auf sich vereinen können. Die Antragsgegnerin besaß im Zeitpunkt des Eingangs des Antrags bei Gericht, dem 22. September 2023, ein Grundkapital von 400.296.988 EUR, welches in dieselbe Stückzahl an nennwertlosen Inhaberaktien eingeteilt ist. Hiervon hielt der Antragsteller unstreitig 824.033 Stück, entsprechend einem anteiligen Betrag oberhalb der genannten Wertgrenze von 100.000,00 EUR.

56 b) Ein Antragsteller, der die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern begehrt, hat gemäß § 142 Abs. 2 Satz 2 AktG darüber hinaus nachzuweisen, dass er seit mindestens drei Monaten vor dem Tag der Hauptversammlung Inhaber der Aktien ist und dass er die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag hält. Der Nachweis über den Aktienbesitz erfolgt regelmäßig durch die Bestätigung des depotführenden Kreditinstituts oder durch die Vorlage einer Hinterlegungsbescheinigung, sofern noch eine Hinterlegung stattfindet (vgl. Koch, AktG, 19. Aufl., Rz. 23 zu § 142 AktG). Vorliegend hielt die Kammer die Vorlage der Bescheinigung der Merill Lynch International vom 21. September 2023 (Anlage Ast 2) als Nachweis für ausreichend, da diese der Antragstellerin einen Aktienbesitz von 824.033 Aktien der Antragsgegnerin zu einem Zeitpunkt von mindestens drei Monaten vor der Hauptversammlung vom 15. Juni 2023 bescheinigt.

57 c) Dies gilt auch im Hinblick auf die weiteren Zulässigkeitsanforderungen des § 142 Abs. 2 Satz 2 AktG. Durch das dort geregelte Erfordernis eines Nachweises des fortbestehenden Aktienbesitzes soll sichergestellt werden, dass die Antragsberechtigung für die Dauer des Verfahrens erhalten bleibt (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 3. Aufl., Rz. 42 zu § 142 AktG). Der anstelle der früher vorgeschriebenen Hinterlegung zu erbringende Nachweis muss geeignet sein zu gewährleisten, dass Gericht oder Antragsgegner von einer etwaigen Veränderung des Aktienbestandes erfahren und die aus einem Verlust der Antragsberechtigung folgende verfahrensrechtliche Konsequenz ziehen können. Vorliegend hat sich die Bank in der oben genannten Bescheinigung verpflichtet, das Gericht über Änderungen im Aktienbestand der Antragstellerin, die zu einem Absinken eines anteiligen Aktienbesitzes unter die Schwelle von 100.000 EUR führen, unverzüglich zu unterrichten. Dies war als ausreichend anzusehen.

58 B. Der Antrag konnte jedoch in materiell-rechtlicher Hinsicht keinen Erfolg haben.

59 1. Voraussetzung für die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern ist das Vorliegen von Tatsachen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem Vorgang, auf den der Antrag gestützt wird, Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind, § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG. Unter Vorgängen bei der Geschäftsführung ist dabei der gesamte Verantwortungsbereich des Vorstands im Sinne des § 77 Abs. 1 AktG zu verstehen, also jegliche tatsächliche oder rechtliche Tätigkeit für die Gesellschaft. Wie auch §§ 147, 148 trägt sie der Gefahr eines Überwachungsversagens Rechnung, welches sich daraus ergeben kann, dass Verwaltungsorgane, die dafür zuständig sind, etwaige Pflichtverletzungen zu ermitteln und zu verfolgen, dazu nicht bereit sind, weil sie mit Handelndem kollegial verbunden sind oder sich ggf. selbst ersatzpflichtig gemacht haben (vgl. Koch, AktG, 19. Aufl., Rz. 1, 4 zu § 142 AktG).

60 2. Die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers kann aufgrund der genannten gesetzlichen Anforderungen allerdings nicht bereits dann erfolgen, wenn Vorgänge bei der Geschäftsführung möglicherweise zu einem Nachteil für die Gesellschaft geführt haben. Im Umkehrschluss folgt hieraus, dass nicht bereits aus dem Eintreten von Nachteilen für die Gesellschaft auf das Vorliegen von Unredlichkeiten oder groben Pflichtverletzungen geschlossen werden darf, denn sonst hätte der Gesetzgeber allein auf diese objektiven Umstände abstellen und darauf verzichten können, die Bestellung von Sonderprüfern vom Verdacht derartiger subjektiver Umstände abhängig zu machen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 22. Februar 2010, 18 W 1/10, BeckRS 2010, 09506).

61 Ein Verdacht im Sinne des § 142 Abs. 2 AktG ist erst dann gegeben, wenn tatsächliche Umstände vorliegen, die eine Unredlichkeit oder einen groben Verstoß nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich erscheinen lassen (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., Rz. 55 zu § 142 AktG).

62 3. Erforderlich ist damit zunächst, dass der Antragsteller Tatsachen vorträgt, aus denen sich, wenn auch nur mittelbar, entsprechende Verdachtsgründe ergeben. Unsubstantiierte Behauptungen, bloße Verdächtigungen oder Vermutungen reichen nicht aus.

63 a) Der Antragsteller braucht die von ihm behaupteten Indiztatsachen zwar im Zeitpunkt der Antragstellung weder zu beweisen noch glaubhaft zu machen. Es kommt auch nicht darauf an, ob sie tatsächlich bestehen. Alles andere widerspräche dem Zweck der Sonderprüfung. Denn erst sie soll die tatsächlichen Grundlagen eines Ersatzanspruchs klären (MüKoAktG/Arnold, 6. Aufl. 2025, AktG § 142 Rn. 137, beck-online).

64 Dem Antrag kann aber nur stattgegeben werden, wenn das Gericht nach Anhörung der Gesellschaft und des Aufsichtsrates zur Überzeugung gelangt, dass hinreichende Tatsachen vorliegen, die den Verdacht von Unredlichkeiten oder von groben Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung begründen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Dezember 2009, I-6 W 45/09, 6 W 45/09, Tz, 25 zitiert nach juris). An die Überzeugung des Gerichts zum Vorliegen von Tatsachen sind hohe Anforderungen zu stellen (so OLG Stuttgart, NZG 2010, 864, 865), nicht zuletzt deshalb, weil die Kosten und sonstigen negativen Auswirkungen einer Sonderprüfung für die Gesellschaft wie etwa eine negative Reputation regelmäßig erheblich sind (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 15. Juni 2011, 21 W 18/11, BeckRS 2011, 17042)

65 b) Wird der Vortrag des Antragstellers widerlegt, ist der Antrag abzuweisen. Ob tatsächlich Unredlichkeiten oder Verletzungen vom Gesetz oder Satzung vorgekommen sind, ist dagegen im Rahmen der Entscheidung über die Anordnung der Sonderprüfung ebenso wenig zu beurteilen wie die Frage, welche Rechtsfolgen sich hieraus ergeben können. Andernfalls würde nämlich dem Ergebnis der Sonderprüfung vorgegriffen (vgl. OLG München, Beschluss vom 30. August 2010, 31 Wx 24/10, BeckRS 2010, 22985; OLG München, AG 2008, 33, 35).

66 Darüber hinaus muss die Sonderprüfung im Gesellschaftsinteresse erfolgen. Sie darf nicht lediglich darauf abzielen, den individuellen Schaden eines einzelnen Aktionärs zu ermitteln, der diesem aus einem vermeintlichen Fehlverhalten der Verwaltung entstanden ist. Der systematische Zusammenhang zwischen den §§ 142 ff. AktG und den sich anschließenden Regelungen zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 147 AktG macht deutlich, dass die Sonderprüfung allein einen Schaden der Gesellschaft feststellen darf. Die Ermittlung von Tatsachen zugunsten einzelner Aktionäre auf Kosten der Gesellschaft wäre ein unzulässiger Sondervorteil, den die Hauptversammlung nicht mit Mehrheit beschließen kann (vgl. Slavik, WM 2017, 1684, 1685) und die damit auch nicht Gegenstand einer gerichtlichen Bestellung von Sonderprüfern sein können.

67 c) Hieraus folgt, dass für einen Antrag das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn die vom Antragsteller behaupteten Tatsachen unstreitig feststehen. Aus dem Vortrag des Antragstellers muss sich aus diesem Grunde zwingend ergeben, welchen zusätzlichen Erkenntnisgewinn über die bereits bekannten Tatsachenabläufe hinaus eine Sonderprüfung bringen könnte (vgl. KG, AG 2012, 412, 413). Sind alle Umstände bekannt und lediglich die rechtliche Bewertung zweifelhaft, so bedarf es keiner Prüfung, und eventuelle Ersatzansprüche können im Verfahren nach den §§ 147 f. AktG geltend gemacht werden (vgl. auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 15. Juni 2011, 21 W 18/11, BeckRS 2011, 17042).

68 d) Als Hauptfall der Sonderprüfung sind zudem (nur) tatsächliche Vorgänge anzusehen, aus denen sich Ersatzansprüche der Gesellschaft ergeben können; es genügen aber auch andere Folgen wie etwa der Widerruf der Bestellung des Vertretungsorgans. In jedem Fall zielt die Sonderprüfung darauf ab, die tatsächlichen Grundlagen für mögliche rechtliche Konsequenzen (Anspruchserhebung, Abberufung etc.) aufzuhellen (vgl. KG, Beschluss vom 5. Januar 2012, 2 W 95/11, Tz. 28 zitiert nach juris)

69 Das Sonderprüfungsverfahren dient als ein Instrument des Minderheitenschutzes nämlich nicht dazu, eine zwischen den Beteiligten umstrittene Rechtsfrage zu klären. Hierfür stehen jedem Aktionär die Geltendmachung entsprechender Rechtsfolgen und die zivilgerichtliche Klärung der rechtlichen Bewertung im Rahmen der Durchsetzung solcher Forderungen offen (vgl. KG, a.a.O., Tz. 29 zitiert nach juris; Rieckers/Vetter, a.a.O., Rz. 24 zu § 142 AktG).

70 e) Damit besteht keine Grundlage für die Anordnung der Durchführung einer Sonderprüfung (mehr), wenn die vom Antragsteller begehrte Aufhellung von Vorgängen der Geschäftsführung im Wesentlichen aufgeklärt ist und nur noch die Frage offen ist, welche rechtlichen Konsequenzen aus dem Verhalten des Vorstands beziehungsweise der Geschäftsführung gezogen werden können.

71 4. Von Bedeutung ist außerdem, ob dem Vorstand beziehungsweise dem Aufsichtsrat ein unternehmerisches Ermessen zugestanden hat und ob dieses überschritten wurde.

72 So ist dem Vorstand bei der Leitung der Geschäfte ein weiter Handlungsspielraum zuzubilligen, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist. Dazu gehört neben dem bewussten Eingehen geschäftlicher Risiken grundsätzlich auch die Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen, der jeder Unternehmensleiter ausgesetzt ist, mag er auch noch so verantwortungsbewusst handeln (vgl. BGH, ZIP 1997, 883, 885 f.).

73 Im Rahmen des Antragsverfahrens nach § 142 Abs. 2 AktG ist das befasste Gericht daher nicht befugt, eine unternehmerische Entscheidung auf deren Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Der für die Anordnung der Sonderprüfung notwendige hinreichende Verdacht kann somit nicht aus dem Vorbringen hergeleitet werden, dass eine vom Vorstand getroffene unternehmerische Maßnahme nicht notwendig, nicht zweckmäßig oder betriebswirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen sei (Mock in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 142 Rn. 128; Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 835).

74 Eine grobe Pflichtverletzung kann im Zusammenhang mit unternehmerischen Entscheidungen vielmehr nur dann angenommen werden, wenn die entsprechende Entscheidung unvertretbar ist (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 25. Oktober 2018 – 20 W 6/18 –, Tz. 77 zitiert nach juris) Anders sieht es nur dann aus, wenn der Antragsteller vorträgt, bei der jeweiligen Maßnahme sei das unternehmerische Ermessen vom Vorstand oder dem Aufsichtsrat überschritten. Dafür trägt der Antragsteller allerdings die Darlegungslast (vgl. FS Marsch-Barner/Priester, 1. Aufl. 2018, Die gerichtliche Bestellung der Sonderprüfer (§ 142 Abs. 2 AktG) – Aktuelle Probleme im Spiegel der Rechtsprechung –, beck-online)

75 5. Alleiniger Hauptzweck der Sonderprüfung ist die Sachverhaltsaufarbeitung im Hinblick auf Schadensersatzansprüche der Gesellschaft. Die Vorbereitung möglicher personeller Konsequenzen oder die Präventivwirkung treten gegebenenfalls hinzu, rechtfertigen eine Sonderprüfung losgelöst von möglichen Schadensersatzansprüchen aber nicht (vgl. MüKoAktG/Arnold, 6. Aufl. 2025, AktG § 142 Rn. 7, beck-online)

76 6. Aus den genannten Gründen musste den umfangreichen Sonderprüfungsanträgen der Erfolg versagt bleiben.

77 a) Das Gericht ist, wie oben bereits ausgeführt, an die in der Hauptversammlung gestellten Anträge inhaltlich gebunden. Aus diesem Grunde kommt eine Ausweitung der vom Antragsteller begehrten Prüfungsgegenstände im Verfahren nach § 142 Abs. 2 AktG nicht in Betracht.

78 aa) Damit war der Einwand der Antragstellerin von vornherein unbeachtlich, dass eine mögliche Aufgabe des Geschäftsbereichs „Pflegeimmobilien“ der Antragsgegnerin zu einer unzulässigen Satzungsunterschreitung führen würde. Die Untersuchung dieser Fragestellung ist nicht Gegenstand der in der Hauptversammlung vom 15. Juni 2023 gestellten Anträge gewesen. Zudem ist weder ersichtlich, dass im Zeitraum, auf den sich die Sonderprüfung nach dem Willen der Antragstellerin beziehen soll, ein entsprechender Beschluss im Vorstand der Antragsgegnerin gefasst wurde, noch dass mit dem Abverkauf von im Bestand der Gesellschaft befindlichen Objekten begonnen wurde. Ob die zukünftige Beendigung der Aktivitäten der Antragsgegnerin auf diesem Gebiet satzungskonform wäre, kann nicht Gegenstand einer Sonderprüfung nach § 142 AktG sein, da es ausschließlich um vergangenes Handeln oder Unterlassen der Geschäftsführung gehen kann

79 bb) Dies gilt gleichermaßen für die von der Antragstellerin erstmals im Rahmen dieses Verfahren thematisierte Behauptung, dass der Vorstand der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der Begleichung von Change-of-Control-Verbindlichkeiten gegenüber ihren Gläubigern auf die Geltendmachung der in § 17.2.2. des Business Combination Agreement mit der Xxx vorgesehene finanzielle Kompensation verzichtet habe.

80 Im Übrigen war eine fehlende Geltendmachung einer Rückgriffsmöglichkeit gegen die Xxx tatsächlich nicht ersichtlich, da die genannte Klausel der Antragsgegnerin für den Fall einer notwendigen Refinanzierung der Verbindlichkeiten lediglich einen Anspruch auf Einräumung von Gesellschafterdarlehn in der jeweiligen Höhe einräumte. Insoweit handelte es sich gerade nicht um eine Freistellung von Verbindlichkeiten, sondern um die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer verzinslichen Darlehnshingabe.

81 b) Die Antragstellerin hat vor diesem Hintergrund nicht darlegen können, dass die von der Antragsgegnerin zunächst getroffene Annahme, wesentliche Teile oder die Gesamtsumme aus den Einnahmen aus dem Verkauf des „Berlin-Portfolio“ für die Deckung von Forderungen aus Change-of-Control Klauseln verwenden zu müssen. Wegen der Kosten für die Gesellschafterdarlehn der Xxx war der Vorstand der Antragsgegnerin gehalten, die gegen die Gesellschaft geltend gemachten Forderungen aus der vorhandenen Liquiditätsreserve oder – wie in diesem Fall – den zu erwartenden Zuflüssen zu decken.

82 Es ist insoweit weder nachvollziehbar noch hat die Antragstellerin zu der Frage vorgetragen, auf welcher Grundlage es der Antragsgegnerin vor dem Mehrheitserwerb durch Xxx möglich gewesen sein soll, eine nähere Schätzung der Höhe der späteren tatsächlichen Inanspruchnahme vorzunehmen. Daher konnte die Antragstellerin den Vortrag der Antragsgegnerin, sie habe erst im November 2021 feststellen können, aus dem Verkauf an das Land Berlin ab Anfang Januar 2022 über freie Liquidität in Höhe von knapp 1,5 Mrd. EUR zu verfügen, nicht widerlegen.

83 c) Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Organe der Antragsgegnerin hätten es versäumt, potenziell gewinnbringendere Alternativen zu einer Darlehnsvergabe an die Xxx zu prüfen, sah die Kammer keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Durchführung einer Sonderprüfung.

84 Zum einen handelt es sich bei der Frage, wie überschüssige Liquidität zu verwenden ist, dem Grundsatz nach um eine unternehmerische Entscheidung, bei der Vorstand und Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft Ermessen eingeräumt ist. Auf die obigen Ausführungen zu Punkt B.4. wird Bezug genommen. Die Entscheidung der Kreditvergabe hätte sich nach diesen Kriterien letztlich als unvertretbar darstellen müssen, was die Antragstellerin aber nicht plausibel geltend gemacht hat.

85 Es dürfte lediglich feststehen, dass angesichts der Ende 2021/Anfang 2022 herrschenden Marktgegebenheiten mit Negativzinsen auf Sichteinlagen in Höhe des hier in Rede stehenden Betrages eine reine Verwahrung bis zum Eintreten einer ökonomisch sinnvollen Verwendungsmöglichkeit keine optimale Vorgehensweise gewesen wäre. Dies macht die Antragsgegnerin zu Recht geltend.

86 Im Übrigen war nicht ersichtlich, dass die Entscheidung, das zum Zeitpunkt der Auskehrung nicht benötigte Kapital als verzinsliches Darlehn an die Mehrheitsaktionärin zu vergeben, vom reinen Mittelverwendungsstandpunkt aus im November 2021/Januar 2022 als grobe Verletzung von Gesetz oder Satzung darstellte.

87 Dabei konnte das Vorbringen der Antragstellerin, dass im fraglichen Zeitraum Immobilienbestände vor allem der ... Gruppe zum Verkauf standen, als zutreffend unterstellt werden. Hieraus folgt aber nicht, dass die Antragsgegnerin zwingend gehalten gewesen wäre, jegliche Angebote, die sich seinerzeit auf dem Markt befanden, auch anzunehmen. Wie die Antragsgegnerin zutreffend einwendet, mussten sich die zum Verkauf stehenden Bestände in das bestehende Portfolio der Gesellschaft von ihrer geografischen Lage sowie vom Zustand her einfügen. Gleiches gilt für die von den Erwerbchancen nicht näher konkretisierte Behauptung der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe ihren Bestand an Pflegeimmobilien erweitern können.

88 Es ist aber weder Aufgabe des Gerichts noch eines zu bestellenden Sonderprüfers zu überprüfen, ob und wenn ja in welchem Umfang es im Januar 2022 denkbare Alternativen zur Verwendung der „Berlin-Mittel“ gegeben hat. Insoweit tritt auch die Überlegung hinzu, dass es für die Feststellung, dass die Darlehnsvergabe im Vergleich zu solchen Alternativen für die Gesellschaft offensichtlich nachteilig gewesen ist, einer ex-ante-Betrachtung bedarf. Es kommt also gerade nicht darauf an, wie sich der Erwerb eines bestimmten Immobilienportfolios für die Ergebnisse der Antragsgegnerin aus heutiger Sicht darstellt, sondern vielmehr darauf, welche realistischen Erwartungen zum Zeitpunkt des behaupteten fehlerhaften Verhaltens der Organe der Antragsgegnerin bestanden.

89 Ein Schaden für die Antragsgegnerin aus dem tatsächlichen Geschehensablauf heraus wäre nur dann denkbar, wenn von der Gesellschaft bereits konkret geplante oder in Anbahnung befindliche, vorteilhafte Erwerbe zu Gunsten einer Darlehnsvergabe an Xxx aufgegeben oder zurückgestellt worden wären. Dies behauptet die Antragstellerin nicht.

90 Eine weitere Möglichkeit eines Schadenseintritts wäre denkbar, wenn die Antragsgegnerin während der Laufzeit des Darlehnsvertrages ihre eigene Geschäftstätigkeit hätte einschränken müssen, um den Darlehnsbetrag vorhalten zu können. Zwar hat die Antragstellerin geltend gemacht, die Gesellschaft habe Anfang 2022 ihre Investitionstätigkeit zurückgefahren. Diesbezüglich hat die Antragsgegnerin aber nachvollziehbar auf die allgemeine wirtschaftliche Lage zu diesem Zeitpunkt verwiesen, welche für die Immobilienbranche nicht positiv gewesen sei. Angesichts des Zusammentreffens des Auslaufens der Corona-Krise und des Beginns des Ukraine-Krieges im Februar 2022 war dies ohne weiteres nachvollziehbar. Dagegen lassen sich aus dem Vortrag der Antragstellerin keine konkreten Indizien dafür herleiten, dass ein Zusammenhang zwischen der Darlehnsvergabe und Einschränkungen bei den Investitionen der Antragsgegnerin bestanden haben könnte.

91 Im Übrigen ergäben sich auch hier dieselben Schwierigkeiten bei der Ermittlung eines auch nur potenziellen Schadens wie oben bereits angesprochen. Lediglich der Umstand, dass eine abstrakt vorhandene Erwerbsmöglichkeit von der Antragsgegnerin zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht ausgenutzt worden ist, ließe keine Rückschlüsse auf die Entstehung eines Schadens zu. Jedenfalls ist der Kammer kein Erfahrungssatz bekannt, dass aus dem Ankauf von Immobilien in jedem Fall ein positiver Cashflow für den Erwerber folgt. Auch dürfte es so gut wie unmöglich sein, in der Rückschau konkret zu bestimmen, welche Erwerbsmöglichkeiten die Geschäftsleitung der Antragsgegnerin grob pflichtwidrig nicht genutzt haben soll, obwohl die erforderlichen finanziellen Mittel bei Heranziehung der Erträge aus dem Verkauf des Berlin-Portfolio an das Land zur Verfügung gestanden hätten.

92 Aufgrund dieser Ausgangssituation wäre die Anordnung einer Sonderprüfung nicht gerechtfertigt, da sich der Sonderprüfer an die Stelle der Geschäftsleitung der Antragsgegnerin setzen müsste, um deren gesamte Investitionstätigkeit über mehrere Jahre hinweg daraufhin zu überprüfen, ob wirtschaftlich zwingende Maßnahmen unterblieben sind. Zweck der Sonderprüfung ist, wie oben bereits angesprochen, vorrangig die Informationsgewinnung und nicht die Simulation einer von den tatsächlichen Geschehensabläufen abweichenden Handlungsstrategie der Organe der Gesellschaft.

93 d) Gleichfalls keinen konkreten Schaden für die Gesellschaft vermochte die Kammer aus der Fragestellung zu erkennen, ob der Vorstand und/oder Aufsichtsrat durch die Billigung der Ausreichung des Gesellschafterdarlehns an die Xxx gegen die Vorschrift des § 71a AktG verstoßen haben. Selbst wenn ein Verstoß gegen diese Norm vorgelegen und der Darlehnsvertrag damit nichtig gewesen sein sollte, fehlt es an jeglichen konkreten Anhaltspunkten für einen hierdurch verursachten Schaden der Gesellschaft.

94 Insofern stand lediglich fest, dass der Antragsgegnerin die während der Laufzeit des Darlehnsvertrages vereinnahmten Zinsen in Höhe von 35 Mio. EUR nicht zugestanden hätten und an Xxx zurückgezahlt werden müssten. Im Gegenzug müsste Xxx eine marktübliche Gegenleistung für die tatsächlich in Anspruch genommenen Kredite sowie die Vorhaltung von darüber hinausgehender Liquidität leisten. Dass der sich hieraus ergebende Saldo zwingend zu Gunsten der Antragsgegnerin ausfallen würde, war nicht ersichtlich.

95 Darüber hinaus ist nach dem von der Antragsgegnerin betonten zeitlichen Ablauf ein Verstoß gegen § 71a AktG nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht gegeben. Danach muss der Zweck des Finanzierungsgeschäfts in der Unterstützung des Aktienerwerbs durch den Dritten bestehen. Das setzt voraus, dass sich die Parteien des Finanzierungsgeschäfts bei dessen Abschluss ausdrücklich oder stillschweigend darüber einig sind, dass die Leistung der Aktiengesellschaft für die Zahlung des Erwerbspreises verwendet werden soll. Das Einvernehmen der Parteien über den Finanzierungszweck ist dabei widerleglich zu vermuten, wenn das Finanzierungsgeschäft in engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Aktienerwerb abgeschlossen wird (Cahn beck-online.GROSSKOMMENTAR GesamtHrsg: Henssler Hrsg: Stilz/Veil Stand: 01.10.2024 RN 39). Diese Voraussetzungen lagen nicht vor, da der Aktienerwerb durch Xxx im November 2021 erfolgt ist, während der Darlehnsvertrag erst im Januar 2022 abgeschlossen worden ist. Zudem hat Xxx die Finanzierung des Ankaufs der aufgrund des öffentlichen Angebots angedienten Anteile zwingend zuvor absichern müssen, was durch den Abschluss des syndizierten Darlehnsvertrages mit mehreren Banken Anfang August 2021 geschehen ist.

96 Gegen den – insgeheimen – Einbezug eines möglichen Gesellschafterdarlehns der Antragsgegnerin in die Finanzierungsplanung der Xxx sprach, wie die Antragsgegnerin zu Recht geltend macht, die zeitliche Abfolge der Ereignisse. Insoweit konnte es weniger auf den Abschluss des Darlehnsvertrages erst nach dem Abschluss des Anteilserwerbs durch Xxx ankommen als vielmehr auf den Umstand, dass im Zeitpunkt des Abschlusses der Brückenfinanzierung am 5. August 2021 noch keine endgültige Einigung zwischen der Antragsgegnerin und dem Land Berlin über dessen Erwerb des „Berlin-Portfolios“ erzielt worden war. Eine solche wurde erst im September 2021 erzielt und von diesem Zeitpunkt an stand fest, dass die Antragsgegnerin mit dem Zufluss des Kaufpreises von 1,66 Mrd. EUR fest rechnen konnte. Soweit die Antragstellerin vermutet, dass Gespräche zwischen Xxx und der Antragsgegnerin über eine Kreditgewährung bereits vor dem von dieser eingeräumten Zeitpunkt im November 2021 stattgefunden haben, hat sie dies durch keinerlei Indiztatsachen hinterlegt.

97 Es ist rechtlich zudem strittig, ob eine Finanzierung auch dann dem Verbotstatbestand des Art. 71a AktG unterfallen kann, wenn sie nach dem Erwerb erfolgt. Diese Möglichkeit wird von der herrschenden Meinung in der Literatur gegenwärtig bejaht, da der Wortlaut des § 71a Abs. 1 S. 1 AktG allerdings richtlinienkonform auszulegen sie. In Art. 64 Abs. 1 GesR-RL laute die einschlägige Passage: „im Hinblick auf den Erwerb“. Für die Erfassung nachträglicher Finanzierungen spreche insbesondere der Takeover-Bezug der Norm. Das zentrale Argument für die Anwendung des § 71a Abs. 1 S. 1 AktG auf eine Finanzierung nach Erwerb liege jedenfalls in ihrer auf die Verhinderung einer Umgehung des § 71 AktG gerichteten Zwecksetzung (vgl. MüKoAktG/Oechsler, 6. Aufl. 2024, AktG § 71a Rn. 47, beck-online). Nach anderer Auffassung soll § 71a Abs. 1 AktG jedenfalls dann einschlägig sein, wenn vor dem Erwerb eine Anschubfinanzierung gewährt wird und Hauptfinanzierung zu Lasten des AG-Vermögens nachfolgt (vgl. Koch, 19. Aufl. 2024, AktG § 71a Rn. 3 mwN).

98 Eine obergerichtliche Entscheidung zur Klärung dieser Fragestellung liegt bislang nicht vor. Der BGH fordert allerdings, dass auch bei nachträglicher Finanzierung der objektive Zweckzusammenhang zwischen Finanzierungs- und Aktienerwerbsgeschäft bereits zum Zeitpunkt des Erwerbsgeschäfts bestanden haben muss (vgl. BGH, NZG 2017, 344). Es genügt daher nicht, wenn die Aktionäre die Aktien durch Darlehen eines Dritten erwerben und die AG die Sicherheit erst im Zeitpunkt der Darlehensverlängerung stellt.

99 Wie oben bereits erwähnt, ist letztlich ausgeschlossen, dass der insoweit geforderte klare Zusammenhang zwischen den Darlehnsvertrag und dem Aktienerwerb bereits in dessen Zeitpunkt existierte. Auch gab es keine Teilfinanzierung durch die Antragsgegnerin, die nachträglich aufgestockt worden wäre.

100 Ob auch eine vollständig nach dem Erwerb vereinbarte nachträgliche Finanzierungshilfe, wie sie vorliegend gewährt worden ist, dem Verbot des § 71a AktG unterfällt, ist vor diesem Hintergrund als ungeklärte Rechtsfrage anzusehen. Die Beantwortung einer solchen ist kein tauglicher Gegenstand einer Sonderprüfung nach § 142 AktG.

101 e) In diesem Zusammenhang war daher auch nicht weiter zu klären, ob der Vorstand vor seiner Entscheidung zur Zustimmung zur Darlehnsvergabe an die Xxx die mögliche Anwendbarkeit des § 71a AktG auf diese Transaktion intern in ausreichendem Umfang geprüft hat. Dass eine externe Prüfung nicht stattgefunden hat, war zwischen den Beteiligten unstreitig. Ein zusätzlicher und in Zukunft bezifferbarer Schaden für die Gesellschaft könnte sich aus einem eventuellen Fehlverhalten des Vorstands nämlich nicht ergeben.

102 f) Ebenso wenig musste weiter aufgeklärt werden, ob sich – wie die Antragstellerin geltend macht – bei der Abstimmung über die Gewährung des Darlehns auch die Aufsichtsratsmitglieder Xxx und Xxx wegen eines bestehenden Interessenkonflikts der Stimme hätten enthalten müssen. Die Antragstellerin hat zu den Verflechtungen beider Aufsichtsratsmitglieder mit Gesellschaften des Xxx-Konzerns vorgetragen, so dass die maßgeblichen Hintergründe bekannt sind. Auch in diesem Zusammenhang geht es (lediglich) um die Beantwortung einer Rechtsfrage, nämlich derjenigen, ob die genannten Mitglieder des Aufsichtsrats wegen eines bestehenden Interessenkonflikts von der Abstimmung hätten ausgeschlossen werden müssen.

103 g) Damit verblieb als denkbarer Gegenstand einer Sonderprüfung eine mögliche Prüfung der Konditionen, zu denen die Antragsgegnerin Xxx das verfahrensgegenständliche Darlehn zur Verfügung gestellt hat.

104 aa) Allerdings war auch diesbezüglich zum einen nicht ersichtlich, dass der Gesellschaft ein Schaden entstanden sein könnte, welcher seine Grundlage in einer groben Verletzung von Satzung oder Gesetz findet. Zum anderen hat die Antragsgegnerin die wesentlichen inhaltlichen Eckpunkte der Vereinbarungen zwischen ihr und Xxx offengelegt, so dass zum Zeitpunkt der Entscheidung der Kammer über den Bestellungsantrag nicht mehr ersichtlich war, welche konkreten zusätzlichen Erkenntnisse mit Hilfe der Sonderprüfung gewonnen werden könnten.

105 Es ist zwischen den Beteiligten nicht streitig, dass die Xxx die von der Antragsgegnerin erhaltenen Darlehnsmittel bis zum vereinbarten Laufzeitende vollständig zurückgezahlt und darüber hinaus Zinsen in Höhe von insgesamt 35 Mio. EUR an die Gesellschaft gezahlt hat. Ein Substanzschaden ist der Antragsgegnerin daher in keinem Fall entstanden. Die einzige Frage, die sich – offensichtlich auch nach Auffassung der Antragstellerin – stellt, ist diejenige, ob das Darlehn Xxx zu Bedingungen zur Verfügung gestellt worden ist, die einem Drittvergleich in keiner Weise standhalten würden. Da keine festen, allgemein anerkannten Parameter bei der Gewährung von Gesellschafterdarlehn existieren, könnte ohnehin nur ein Korridor vertretbarer Werte festgestellt werden, innerhalb dessen von einer Pflichtverletzung des Vorstands der Antragsgegnerin von vornherein nicht ausgegangen werden könnte.

106 Die Organe der Antragsgegnerin haben die Konditionen des Darlehns nicht selbstständig festgesetzt, sondern sachkundigen Rat durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft xxx eingeholt und die vertraglichen Bedingungen hierauf gestützt. Bereits aufgrund dieses Umstands dürfte die Annahme des Vorliegens eines groben Gesetzesverstoßes fernliegen.

107 Für die von der Antragstellerin aufgestellte Behauptung, der Vorstand habe xx die Einzelheiten des Darlehns bewusst verschwiegen und insbesondere nicht darauf hingewiesen, dass es revolvierend ausgestaltet sein sollte, fanden sich keine hinreichenden Anhaltspunkte. Auf den von der Antragsgegnerin eingereichten Unterlagen, welche die Bewertung durch XXX enthalten, findet sich nämlich auf dem Deckblatt ein ausdrücklicher Hinweis auf diese Ausgestaltung der Darlehnshingabe.

108 Die Antragsgegnerin ist mit den von ihr eingereichten Unterlagen auch der weiteren Behauptung der Antragstellerin entgegengetreten, dass der Vorstand es nach Abschluss des Darlehnsvertrages und der anschließenden Auszahlung von 1,45 Mrd. EUR an Xxx unterlassen habe, die fortbestehende Angemessenheit der vereinbarten Bedingungen zu überprüfen und habe dies später nur auf ihre Veranlassung hin getan. Dagegen sprach jedenfalls, dass es noch im Jahr 2022 – und zwar am 24. Mai und 20. September – Anpassungen des Vertrages gegeben hat und xxx im Dezember 2022 eine erneute Stellungnahme abgegeben hat.

109 Wie auch im Hinblick auf die weiteren von der Antragsgegnerin einreichten Unterlagen behauptet die Antragstellerin nicht, dass es sich hierbei um Fälschungen handelt.

110 Soweit die Antragstellerin geltend macht, die mit Xxx vereinbarten Konditionen hätten das zugrunde liegende Risiko nicht ausreichend berücksichtigt, was insbesondere für die fehlende Besicherung gelte, war nicht ersichtlich, dass xxx diesen Umstand bei der Ermittlung der angemessenen Vergütung nicht erkannt haben könnte.

111 bb) Auch der wesentliche weitere Einwand der Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin zwingend gehalten gewesen sei, für das Bereithalten der Darlehnsmittel über die Laufzeit des Vertrages eine Avalprovision zu vereinbaren, vermochte nicht zu überzeugen. Insoweit war zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin nach dem Vertrag in der Lage sein sollte, den ausgereichten Darlehnsbetrag mit einer Frist von 14 Tagen jederzeit zur Rückzahlung fällig zu stellen. Zwar sollte Xxx im Gegenzug innerhalb von 2 Bankarbeitstagen beliebige Tranchen bis zur kumulierten Obergrenze von 2 Mrd. EUR abrufen können. Da sich die fraglichen Klauseln – deren Sinnhaftigkeit dahingestellt – zum Teil im Ergebnis kompensierten, war eine Vergleichbarkeit mit einem gewöhnlichen Avalkredit nicht unbedingt gegeben. Damit war jedenfalls nicht offensichtlich, dass für die Bereitstellung eine zusätzliche Vergütung hätte vereinbart werden müssen.

112 Schließlich – und dies war ganz wesentlich für die Zurückweisung des Antrags insgesamt – waren die vertraglichen Konditionen zwischenzeitlich bekannt. Die Antragstellerin hat nicht vorgetragen, welcher weitere Aufklärungsbedarf in tatsächlicher Hinsicht besteht, um den maßgeblichen Sachverhalt aufzuhellen.

113 Die Frage, ob die von xxx vorgeschlagenen und vom Vorstand der Antragsgegnerin übernommenen Bedingungen des Darlehns zutreffend ermittelt worden sind oder ob eine höhere Gegenleistung hätte vereinbart werden müssen, ist einer Sonderprüfung nicht zugänglich. Eine reine Tatsachenermittlung könnte nämlich zu keinem aussagekräftigen Ergebnis führen, da ein solches nur durch die Einholung eines betriebswirtschaftlichen Gutachtens erzielt werden könnte.

114 Anders als die Antragstellerin meint, reicht es nach Auffassung der Kammer für die Anordnung einer Sonderprüfung nach § 142 Abs. 2 AktG nicht aus, dass erst im Rahmen der Prüfung ermittelt wird, ob ein möglicher Schaden der Gesellschaft durch ein Handeln ihrer Organe entstanden sein kann.

115 5. Damit konnte dahinstehen, ob die Einleitung des vorliegenden Gerichtsverfahrens zur Bestellung eines Sonderprüfers durch den Antragsteller, wie die Antragsgegnerin meint, insgesamt als rechtsmissbräuchlich anzusehen wäre.

116 Ein Ausschluss des Antragsrechts wegen Rechtsmissbrauch ist regelmäßig nur dann anzunehmen, wenn die Antragstellung eine illoyale, grob eigennützige Rechtsausübung darstellt. Ein Rechtsmissbrauch kommt in Betracht, wenn mit dem Verfahren ein Lästigkeitswert aufgebaut und mit diesem Druckmittel Zahlungen an den Antragsteller durchgesetzt werden sollen (vgl. etwa OLG Düsseldorf, ZIP 2010, 28, 29). Für einen derartigen oder einen vergleichbaren Sachverhalt hat die Antragsgegnerin keinerlei Anhaltspunkte vorgetragen.

117 C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 142 Abs. 8 AktG, § 22 GNotKG.

118 Nach § 81 Abs. 1 FamFG sind die Kosten im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit den Beteiligten nach billigem Ermessen aufzuerlegen. Im Fall der Ablehnung eines Antrages nach § 142 Abs. 2 AktG, muss der Antragsteller nach den allgemeinen Vorschriften die durch die Ablehnung entstehenden Gerichtskosten tragen (vgl. Schmidt-Pachinger/Schröer in MünchKomm/AktG, 3. Aufl., Rz. 1 zu § 146 AktG), wobei die Gerichtskosten der Gesellschaft allerdings auch in einem solchen Fall aus Gründen der Billigkeit auferlegt werden können. Ein derartiger Fall war für die Kammer vorliegend allerdings nicht zu erkennen.

119 Zudem entspricht eine Orientierung der Kostenentscheidung am Erfolg der Beteiligten in echten Streitverfahren - wie demjenigen nach § 142 Abs. 2 AktG - regelmäßig auch der Billigkeit, da diese Verfahren eine gewisse Nähe zum Zivilprozess mit den dortigen Kostengrundsätzen der §§ 91 ff. ZPO aufweisen (vgl. Feskorn in Prütting/Helms, FamFG, Rz. 12 zu § 81 FamFG). Dies gilt auch für die Frage der Anordnung einer Kostenerstattung, da es für den Obsiegenden nicht verständlich wäre, dass er trotz seines Prozesserfolges seine Anwaltskosten selbst tragen soll (Zimmermann in Keidel, FamFG, 16. Aufl., Rz. 46 zu § 81 FamFG).

120 D. Die Entscheidung über den Geschäftswert folgt aus § 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG analog, wonach ein Wert von 60.000,00 € anzusetzen ist (vgl. auch zutreffend LG Frankfurt am Main, Beschluss vom 23. Februar 2016, 3-16 O 2/15).

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