LG Berlin II 93. Kammer für Handelssachen — 93 O 97/24 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2025-07-17

Aktenzeichen: 93 O 97/24

ECLI: ECLI:DE:LGBE2:2025:0717.93O97.24.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 21 Abs 1 AMG, Art 2 Abs 1 Buchst a EGV 1223/2009, Erwägungsgrund 7 EGV 1223/2009, Art 7 Nr 2 EUV 1215/2012, § 3a HeilMWerbG ... mehr

Orientierungssatz

1. Eine Werbung kann unlauter sein, wenn ein Unternehmen ein Mittel gegen Nagelpilz nicht als Kosmetikum, sondern ohne Zulassung im Sinne von § 21 AMG als Präsentationsarzneimittel bewirbt. Darin liegt ein Verstoß gegen § 3a HWG als Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG.(Rn.24)

2. Ein Unternehmen bewirbt in einer Werbung (hier: für einen Nagel Pen gegen Nagelpilz) kein Kosmetikum, sondern ein Präsentationsarzneimittel, wenn nach dem maßgebenden Gesamteindruck dem Verkehr ein Produkt präsentiert wird, bei dem nicht die pflegende Wirkung im Vordergrund steht, sondern dessen heilende oder lindernde Wirkung.(Rn.26)

3. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG sind Präsentationsarzneimittel Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind. Nach dieser Definition kann ein Mittel unabhängig von seiner tatsächlichen pharmakologischen Wirkung allein aufgrund seiner Umschreibung ein Arzneimittel darstellen.(Rn.25)

4. Wesentlich für ein kosmetisches Mittel sind die äußerliche Anwendung sowie der reinigende, schützende oder erhaltende Zweck. Daher können ausweislich Erwägungsgrund Nr. 7 der Kosmetik-Richtlinie auch „Nagelpflegemittel“ als Kosmetikum anzusehen sein.(Rn.25)

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt für das Produkt „Health Routine Nail Care Pen“ mit der Angabe zu werben:

1. „Wirkt effektiv … …“,

2. Ursula B.

„Nach vier Monaten Anwendung vom Nail Care Pen war der Nagelpilz komplett verschwunden“,

3. mit der Abbildung und/oder der Angabe:

3.1.

3.2

3.3

4. „Nach nur zwei Wochen Nail Care Pen wurde der Pilz nicht mehr größer. Nach 4 Monaten Anwendung verschwand er gänzlich“,

5. „Ich habe vorher alles ausprobiert, habe keine offenen Schuhe mehr getragen. Nach vier Monaten war der Pilz komplett weg“,

6. „Der Nagel ist komplett abgeheilt und der Pilz auch nicht mehr aufgetreten“,

7. „Die Nagelmatrix-Technologie® im Nail Care Pen sorgt dafür, dass die Inhaltsstoffe im Nail Care Pen bis zur Nagelwurzel vordringen und dort ihre volle Wirkung entfalten“,

8. für Zitronensaft:

„Durch den Zitronensaft im Nail Care Pen wird der Nagel auf Zellebene geöffnet. Dadurch können antimykotische Wirkstoffe, wie z. B. Teebaumöl und pflegende Nährstoffe, wie z. B. Vitamin E, die Nagelwurzel (Nagelmatrix) erreichen & ihre volle Wirkung entfalten“

und/oder

„Dieser „öffnet“ den Nagel auf zellulärer Ebene, damit alle Wirkstoffe direkt an die Nagelmatrix (Wurzel) gelangen können“,

9. für Teebaumöl

9.1. „… besitzt eine antiseptische … …“

und/oder

„…antimykotische Wirkung“,

9.2. „Das … … Öl des Teebaums ist bekannt für seine antibakteriellen Eigenschaften...“,

9.3. „Doch nicht nur traditionell wird Teebaumöl gegen Nagelpilz vielfach eingesetzt ...“,

9.4. „die entzündungshemmenden Eigenschaften des Teebaumöls können auch dazu beitragen, Rötungen und Schwellungen im Bereich des Nagelbetts zu reduzieren“,

9.5. „Darüber hinaus kann das Teebaumöl im Nail Care Pen helfen, das Wachstum gesunder Nägel zu fördern und das Risiko von Nagelpilzinfektionen zu verringern“,

10. mit einer Geld zurück Garantie:

11. mit Bewertungen einzelner Kunden

11.1

11.2

11.3

11.4

11.5

11.6

12. „Nagelpilz effektiv…

bekämpfen ...“

und/oder

„…vorsorgen“,

13. „Ihr Tool für die effektive Bekämpfung von kleinen Entzündungen“,

14. „Der Nail Care Pen gegen Nagelpilz…“,

15. für Vitamin E:

„Dieses Vitamin ist vor allem im Zusammenhang mit unserem Nail Care Pen von Bedeutung, da es

den pH-Wert reguliert...“

und/oder

„…die Kollagensynthese anregt“,

16. „Bei unserem Nail Pen handelt es sich um ein fortschrittliches Mittel zur Prävention, das, anders als ein herkömmliches Nagelpilzmedikament, Ihre Nagelpilz-Infektion auch mit einem kosmetischen Anspruch behandeln kann. Denn nicht nur die Heilung der Nagelpilz-Infektion an sich soll mit Ihrem Nail Care Pen unterstützt werden“,

jeweils wenn dies geschieht wie in der Anlage K 4 wiedergegeben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 357,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.12.2024 zu zahlen.

III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

IV. Das Urteil ist hinsichtlich des Tenors zu I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,- EUR vorläufig vollstreckbar und im übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

1 Der Kläger ist ein eingetragener Verein (AG Charlottenburg), zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, gewerbliche oder selbstständige berufliche Interessen zu verfolgen und zu fördern sowie zu Fragen des lauteren Wettbewerbes zu beraten und zu informieren. Er ist in die beim Bundesamt für Justiz geführte Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände eingetragen (Anlage K 1). Dem Kläger gehören die aus der Anlage K2 ersichtlichen Gewerbetreibenden an, wobei streitig ist, ob es sich insoweit lediglich um passive Mitglieder handelt.

2 Die Beklagte handelt mit Gesundheitsprodukten. Sie bringt das streitgegenständliche Produkt „Health Routine Nail Care Pen“ in den Verkehr und bewirbt dieses auf ihrer Webseite www.xxxxxx.de wie aus der Anlage K4, auf die Bezug genommen wird, ersichtlich.

3 Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 03.09.2024 ab. Die Beklagte wies die Abmahnung als unbegründet zurück.

4 Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte dürfe das Mittel „Health Routine Nail Care Pen“ nicht - wie geschehen - als Kosmetikum in den Verkehr bringen, da es sich um ein Präsentations-/bzw. Funktionsarzneimittel handele. Sämtliche streitgegenständlichen Aussagen in der Internetwerbung wiesen auf den Einsatz des Produkts bei krankhaften Beschwerden im Zusammenhang mit Nagelpilzbefall hin. Die angeführte pflegende Wirkung sei Nebeneffekt. Es handele sich um ein Funktionsarzneimittel, welches bei Nagelpilz eine - allerdings nur marginale - Linderung erwarten lasse. Es liege aber auch ein Präsentationsmittel vor, da das Produkt als Mittel gegen Nagelpilz, also als Antimykotikum, beworben werde. Da das Produkt ohne Genehmigung nicht verkehrsfähig sei, dürfe es auch nach § 3 Abs. 3 UWG Anhang Nr. 9 nicht beworben werden. Das Mittel werde schließlich irreführend beworben und es werde eine Überlegenheit gegenüber anderen Nagelpilz-Präparaten gepriesen, die nicht im Ansatz belegbar sei. Wegen der Einzelheiten des Vortrags hierzu wird auf Seite 24ff. der Klageschrift verwiesen.

5 Der Kläger beantragt,

6 wie erkannt.

7 Die Beklagte beantragt,

8 die Klage abzuweisen.

9 Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Kläger schon nicht klagebefugt sei. Aus der Mitgliederliste lasse sich nicht ableiten, dass dem Kläger eine ausreichende Anzahl von Gewerbetreibenden angehöre, deren Interessen durch das Verhalten der Beklagten betroffen seien. Eine formale Mitgliedschaft ohne tatsächliche Interessenwahrnehmung reiche nicht aus. Viele der angeblich relevanten Mitglieder des Klägers schienen, wenn überhaupt, lediglich passive Mitglieder ohne Stimmberechtigung zu sein, so dass der Verdacht des Rechtsmissbrauchs bestehe.

10 In der Sache vertritt die Beklagte die Ansicht, dass es sich bei dem beworbenen Produkt um ein Kosmetikprodukt handele, das als solches beworben werde. Zweck sei, den Nagel wieder gut aussehen zu lassen. Darauf, dass das Produkt nicht dazu bestimmt sei, Krankheiten zu behandeln, zu heilen, zu lindern oder zu verhindern, weise der Disclaimer der Beklagten (Anlage B1) hin. Die Eigenschaft als Kosmetikum zeige im übrigen schon der Name (“Care“) und dies werde u.a. belegt durch die eingeholten Gutachten des Prof. Dr. xxxx vom 24.01.2025 (Anlage B4) und des Dipl.-Ing. xxxxx vom 17.01.2025 (Anlage B5) sowie des Sachverständigen für Kosmetik Dr. xxxx vom 25.06.2025 (Anlage B19). Aus der Verwendung von Teebaumöl im Produkt lasse sich nicht auf ein Arzneimittel schließen, dieses habe kosmetische Wirkung. Das Gleiche gelte für Aloe Vera und Vitamin E. Da die kosmetische Wirkung dermatologisch kontrolliert worden sei (Studie der xxxxx GmbH vom 12.12.2024, Anlage B11), fehle es auch an einer Irreführung. Bezüglich der Klageanträge zu Ziffer I.2 und 1.4 - I.6 sowie I.11 fehle es im übrigen auch an einer Werbung; es handele sich um persönliche Aussagen der Kunden, deren bloße Wiedergabe nicht als Werbung einzustufen sei. Die angegriffenen gezeigten Ablichtungen entstammten schließlich der Realität.

11 Wegen des Sach- und Streitstands im übrigen wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

12 Die Klage ist zulässig (A) und begründet (B).

13 Dem Kläger stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu (§§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 3a UWG i.V.m. § 21 AMG und § 3a HWG).

A.

14 Die Klage ist zulässig.

15 1. Die internationale Zuständigkeit folgt aus Art. 7 Nr. 2 EuGVVO, da sich der Internetauftritt der Beklagten bestimmungsgemäß in Deutschland auswirkt, weil er sich auch an deutsche Verbraucher richtet.

16 2. Der Kläger ist klagebefugt, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Die Prozessführungsbefugnis des Klägers als Verband ist im Wege des Freibeweisverfahrens gemäß § 56 ZPO von Amts wegen festzustellen. Danach geht die Kammer (Vorsitzende) davon aus, dass dem Kläger eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden angehört, die Waren gleicher oder verwandter Art wie die Beklagte vertreiben. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG stehen die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen zu, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Kläger ist unstreitig in die Liste nach § 8b UWG eingetragen. Einem Verband gehören eine erhebliche Anzahl an Unternehmern an, wenn die Mitglieder – bezogen auf den maßgeblichen Markt – in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (BGH GRUR 2004, 251 - Hamburger Auktionatoren). Nach der eingereichten Mitgliederliste (Anlage K2) gehören dem Kläger mehrere Unternehmen an, die Kosmetik auf den Markt bringen (Seite 37 - 45), mehrere, die Naturheilmittel auf den Markt bringen (Seite 25 Nr. 1 - 32) und schließlich Apotheken (Seite 16 - 17). § 8 Absatz 3 Nr. 2 UWG erfasst solche Waren und Dienstleistungen, die sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Absatz des einen Unternehmers durch ein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann (BGH, GRUR 2015, 1240 – Der Zauber des Nordens). Maßgeblich ist dafür die gemeinsame Zugehörigkeit zu einer oder zumindest einer angrenzenden Branche. Da jedenfalls Apotheken bekanntermaßen neben Arzneimitteln auch Kosmetika vertreiben, folgt die Klagebefugnis auch nach dem Vortrag der Beklagten schon aus der Mitgliedschaft der Apotheken bei dem Kläger.

17 3. Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Vorgehen (§ 8c UWG) sieht die Kammer nicht. Soweit die Beklagte einen Rechtsmissbrauch damit begründen will, dass der Kläger lediglich passive Mitglieder ohne Stimmrechte in seinen Vereinsgremien habe, so ist dieser Vortrag unerheblich. Er erfolgt ohne jede Tatsachengrundlage offenkundig ins Blaue hinein.

18 4. Die Klage ist schließlich durch Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform (Anlage K4) auch hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger stellt die Werbeaussagen nicht nur in ihrer Kombination (“und“), sondern selbständig, also jeweils für sich genommen (“oder“) zur Überprüfung; dies ist zulässig (vgl. BGH, GRUR 2022, 1347 Rn. 64 - 7 x mehr).

B.

19 Die Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, 2, 3, 3a UWG, 3a HWG i.V.m. § 21 AMG sowie einen Aufwendungsersatzanspruch aus § 13 Abs. 3 UWG.

20 1. Es ist deutsches Recht anzuwenden, § 6 Rom II-VO. Die Webseite richtet sich (auch) an deutsche Kunden.

21 2. Der Kläger ist aktivlegitimiert, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG; auf obige Ausführungen zu A. zur Prozessführungsbefugnis kann verwiesen werden.

22 3. Der Antrag zu I. ist begründet, weil die Beklagte den streitgegenständlichen Nagel Pen unlauter bewirbt. Nach § 3 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Nach § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

23 a. Bei der streitgegenständlichen, im Internet veröffentlichen Anzeige der Beklagten handelt es sich um eine geschäftliche Handlung. Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Die von der Beklagten veranlasste Internetwerbung erfüllt diese Voraussetzungen, weil sie unmittelbar auf das Gewinnen von Kunden für die beworbene Anwendung des Nagel Pens gerichtet ist.

24 b. Die angegriffene Werbung ist unlauter, weil die Beklagte den Nagel Pen nicht als Kosmetikum, sondern ohne Zulassung im Sinne von § 21 AMG als Präsentationsarzneimittel bewirbt. Darin liegt ein Verstoß gegen § 3a HWG als Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG (vgl. Doeppner/Reese, BeckOK HWG, 14. Ed. Stand: 01.05.2025, § 3a HWG Rn. 83).

25 aa. Der beworbene Nagel-Pen stellte sich aus Sicht des maßgeblichen durchschnittlichen Verbrauchers als Präsentationsarzneimittel dar. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG sind Präsentationsarzneimittel Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind. Ausgehend von dieser Definition kann ein Mittel unabhängig von seiner tatsächlichen pharmakologischen Wirkung allein aufgrund seiner Umschreibung ein Arzneimittel darstellen. Dagegen liegt nach Artikel 2 Abs. 1 lit. a) der Kosmetik-Richtlinie (Verordnung (EG) Nr. 1223/2009) ein kosmetisches Mittel vor bei Stoffen oder Gemischen, die dazu bestimmt sind, äußerlich mit den Teilen des menschlichen Körpers (Haut Behaarungssystem, Nägel, Lippen und äußere intime Regionen) oder mit den Zähnen oder Schleimhäuten der Mundhöhe in Berührung zu kommen und zwar zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, ihr Aussehen zu verändern, sie zu schützen, sie in gutem Zustand zu halten oder den Körpergeruch zu beeinflussen. Wesentlich ist damit die äußerliche Anwendung sowie der reinigende, schützende oder erhaltende Zweck, so dass - ausweislich Erwägungsgrund Nr. 7 der Verordnung - auch „Nagelpflegemittel“ als Kosmetikum anzusehen sein können.

26 bb. Ausgehend von diesen einander ausschließenden Beschreibungen Arzneimittel - Kosmetikum bewirbt die Beklagte in der angegriffenen Werbung vorliegend indes kein Kosmetikum, sondern ein Präsentationsarzneimittel. Denn nach dem maßgebenden Gesamteindruck wird dem Verkehr ein Produkt präsentiert, bei dem nicht die pflegende Wirkung im Vordergrund steht, sondern dessen heilende oder lindernde Wirkung.

27 Zwar befindet sich auf der Verpackung, die auch in der Werbung abgebildet wird, der Aufdruck „Unterstützende kosmetische Pflege bei Nagelpilz“. Würde es entscheidend (allein) auf die Verpackung ankommen, so läge ein Produkt vor, dass die Behandlung eines Nagelpilzes begleiten soll; hierin läge noch nicht die Bewerbung eines Präsentationsarzneimittels (vgl. Rauer, PharmR 2014, 509 mwN). Entscheidend für die Einordnung des beworbenen Produkts ist jedoch nicht allein die Verpackung bzw. die formale Produktbezeichnung als solche, sondern der Gesamteindruck, den die angegriffene Werbung im Hinblick auf Indikationshinweise, Gebrauchsanweisungen und Formulierungen in der Werbung bei dem Verkehr hinterlässt, d.h., wie das Produkt insgesamt im Einzelfall dem Verkehr präsentiert wird (vgl. LG Stuttgart, Urteil vom 04.04.2024 - 34 O 86/23 KfH; Raue, a.a.O. 509 (511), beck-online). Ausgehend hiervon wird das Produkt in einer Weise präsentiert, die bei dem maßgeblichen durchschnittlich informierten Verbraucher (vgl. KG, GRUR-RS 2021, 29704), zu dem auch die Vorsitzende gehört, den Eindruck erweckt, dass er es mit einem Produkt zu tun hat, das Nagelpilz heilen oder zumindest lindern kann, während es lediglich einen kosmetischen Nebeneffekt gibt.

28 Den Eindruck eines Arzneimittels weckt die Beklagte selbst schon dadurch, dass sie, wie im Antrag zu I.16 hervorgehoben, selbst davon redet, dass der Nail Pen „anders als ein herkömmliches Nagelpilzmedikament“ die Nagelpilz-Infektion auch mit kosmetischem Anspruch behandeln könne. Die Beklagte selbst reiht das Produkt damit in die Gruppe der „Nagelpilzmedikamente“ ein, das lediglich - im Gegensatz zu anderen Produkten - „auch“ einen kosmetischen Effekt habe. Dass es nicht vordergründig um die pflegende Wirkung geht, folgt auch aus den Produktbeschreibungen, wonach das Produkt den Nagel nicht nur äußerlich pflegen soll, sondern es „bis in die Tiefe“ bzw. „direkt an der Wurzel“ wirken und eine „antimykotische Wirkung“ entfalten soll. Der Nagel soll „auf Zellebene geöffnet“ und antimykotische Wirkstoffe so ihre volle Wirkung entfalten können. Das geht über das bloße Reinigen, Parfümieren oder Pflegen im Sinne der Kosmetik-Verordnung hinaus. Für eine kosmetische Wirkung spielt eine Wirkung in der Tiefe/an der Nagelwurzel nämlich keine Rolle, da es insoweit nur auf den äußerlich sichtbaren Nagel (die Nagelplatte) ankommt. Vor allem aber ist auch eine antimykotische Wirkung gerade keine kosmetische Wirkung, sondern eine Wirkung in Bezug auf Pilzinfektionen (Mykosen) im Sinne einer medizinischen Erkrankung. Denn antimykotisch bedeutet „gegen Pilze wirkend“. Nagelpilz ist aber kein kosmetisches, sondern - wie sich aus den allgemein zugänglichen Quellen ergibt - ein medizinisches Problem (Pilzinfektion). Wenn das Mittel diesen bekämpfen soll, dann ist das eine medizinische Wirkung zur Bekämpfung einer Krankheit, so dass das Mittel insgesamt als Präsentationsarzneimittel beworben wird (vgl. LG Itzehoe, Urteil vom 09.07.2021 - 5 HKO 35/20, GRUR-RS 2021, 25176). Dafür spricht auch die Verwendung des Begriffs der „Infektion“ (Antrag zu I.16), der eindeutigen Krankheitsbezug hat. Der vorstehende Gesamteindruck wird auch nicht mehr durch den in kleiner Schrift gehaltenen Disclaimer der Beklagten (Anlage B1) beseitigt.

29 Unerheblich für die Einordnung als Präsentationsarzneimittel ist, dass nach dem eingereichten Gutachten des Prof. Dr. xxxx vom 24.01.2025 (Anlage B04) von einem kosmetischen Produkt auszugehen ist. Denn dieser hat die Einordnung als kosmetisches Mittel daraus hergeleitet, dass sich aus der untersuchten Rezeptur bzw. den Zutaten nicht auf ein Arzneimittel schließen lasse. Darum geht es aber vorliegend nicht, sondern um die Präsentation des streitgegenständlichen Produkts in der Werbung (Anlage K4) als Präsentationsarzneimittel. Auch aus dem Gutachten Dr. xxxx (Anlage B05) folgt lediglich, dass die Zusammensetzung des Mittels (quantitativ und anhand des vorgesehenen Gebrauchs) einem kosmetischen Mittel entspricht, worum es jedoch - wie ausgeführt - nicht geht. Die Studien von Prof. xxxx (Anlage B06), xxxx u.a. (Anlage B07), xxxx (Anlage B09) und xxxx/Dr. xxx (Anlage B11) befassen sich ebenfalls nicht mit der Präsentation des Produkts in der (allein) angegriffenen streitgegenständlichen Werbung.

30 c. Da der Health Routine Nail Care Pen ausweislich des Gesamteindrucks der angegriffenen Werbung unzulässig als Arzneimittel beworben wird, ist die Klage mit dem „und“-Teil der Anträge begründet. Da die Einzelaussagen in den Anträgen zu I.1 bis I.9.5 sowie I.12 bis I.16 ihrerseits im Gesamtkontext der angegriffenen Werbung gesehen werden müssen, sind sie auch einzeln unzulässig, weil sie auch einzeln einen Verstoß gegen § 3a HWG darstellen.

31 d. Auch für die Aussagen zu I.2 und 1.4 - I.6 sowie I.11 ist die Beklagte als Werbende verantwortlich und diese stelle im Gesamtkontext ebenfalls unlautere Werbung wegen Verstoßes gegen § 3a HWG dar. Die streitgegenständlichen Erfahrungsberichte sind der Beklagten als eigene Äußerungen zuzurechnen. Eigene Inhalte sind nicht nur selbst Geschaffene, sondern auch solche Inhalte, die sich der Werbende zu eigen gemacht hat. Ob sich ein Unternehmen Äußerungen Dritter zu eigen macht, ist aus der objektiven Sicht eines verständigen Durchschnittsnutzers auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller Umstände zu beurteilen (BGH, Urteil vom 18.06.2015, GRUR 2016, 209 - Haftung für Hyperlink). Ausgehend hiervon hat sich die Beklagte die Erfolgsberichte als werbliche Äußerungen zu eigen gemacht, indem sie von Kunden berichtete Erfahrungen veröffentlicht und diese gezielt in ihre werbliche Darstellung des streitgegenständlichen Nagel Pens eingebunden hat. Ein Zu-Eigen-Machen liegt vor, wenn der Eindruck entsteht, der Betreiber identifiziere sich mit der jeweiligen Aussage. Das ist hier der Fall. Es folgt daraus, dass sich unterhalb der Bewertungen und der eingeblendeten Fotos der Nägel einzelner Kunden wiederum Abbildungen des Produkts selbst oder eines Pakets mit den gelieferten Pens befinden. Aufgrund dieser räumlichen Anordnung werden die Bewertungen damit von dem durchschnittlichen Verbraucher der Beklagten selbst zugerechnet (vgl. BGH, GRUR 2020, 543 Rn. 18 - Kundenbewertungen auf Amazon) und die Kunden übernehmen für die Beklagte eine „Leumundsfunktion“.

32 e. Hinsichtlich des Antrags zu I.10 gilt, dass es sich um ein unzulässiges Erfolgsversprechen im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2a HWG handelt. Denn der durchschnittlich informierte und situationsadäquat aufmerksame Verbraucher versteht die angegriffene Werbung dahin, dass ein Erfolg sicher zu erwarten sei, weil andernfalls kein Kaufmann ein derartiges Geld-zurück-Versprechen abgeben würde (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2014, 95).

33 f. Der Verstoß ist auch geeignet, die (gesundheitlichen) Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

34 g. Die Wiederholungsgefahr ist durch den Wettbewerbsverstoß indiziert.

35 4. Der mit dem Antrag zu II geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen folgt aus § 13 Abs. 3 UWG. Die Höhe der geforderten Kosten begegnet keinen Bedenken und diese legt die Beklagte auch nicht dar. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB.

36 5. Die Ordnungsmittelandrohung folgt aus § 890 ZPO.

III.

37 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO.

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