Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 3. Senat — OVG 3 S 96/24 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2025-02-04

Aktenzeichen: OVG 3 S 96/24

ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2025:0204.OVG3S96.24.00

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: 56 Abs 6 SchulG BE, 33 Abs 4 SondPädV BE, § 56 Abs 6 SchulG BE, § 33 Abs 4 SondPädV BE

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 3. Senat am 4. Februar 2025 beschlossen:

Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 20. August 2024 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Beschwerde tragen die Antragsteller.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe

1 Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, das allein Gegenstand der Prüfung durch das Oberverwaltungsgericht ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern, soweit das Verwaltungsgericht es abgelehnt hat, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2024/25 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der F...-Oberschule aufzunehmen.

2 Anders als die Beschwerde meint, begegnet es zunächst keinen rechtlichen Bedenken, dass das Verwaltungsgericht möglichen Fehlern bei der Aufnahme eines Kindes mit sonderpädagogischem Förderbedarf (lfd. Nr. 424) nicht weiter nachgegangen ist, weil sich Kinder ohne sonderpädagogischen Förderbedarf, wie der Antragsteller zu 1, auf mögliche Fehler in dem bei Übernachfrage unter Erstwunschbewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf nach § 33 Abs. 4 SopädVO durchzuführenden Aufnahmeverfahren nicht berufen könnten. Das ist jedenfalls dann richtig, wenn sich derartige - etwaige - Fehler auf die Zahl der für Erstwunschbewerber ohne sonderpädagogischen Förderbedarf zur Verfügung stehenden Plätze nicht auswirken können (hierauf abstellend OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. November 2023 - OVG 3 S 80/23 - juris Rn. 3), weil eine Übernachfrage unter Erstwunschbewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf bestand. Das war hier nach den von der Beschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts der Fall. Auch aus dem Einrichtungsvermerk des Antragsgegners vom 23. April 2024 ergibt sich, dass an der F...-Oberschule 28 Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf angemeldet waren, für die nach § 20 Abs. 1 Satz 2 SopädVO bei sechs eingerichteten Klassen insgesamt 24 Schulplätze zur Verfügung standen und freizuhalten waren (§ 33 Abs. 3 Satz 1 SopädVO). Selbst wenn die Aufnahme des Kindes mit der lfd. Nr. 424 rechtswidrig gewesen wäre, würde daraus lediglich folgen, dass eines der vier nicht berücksichtigten Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf aufzunehmen wäre. Die Anzahl der Plätze für Schülerinnen und Schüler ohne sonderpädagogischen Förderbedarf erhöht sich nach § 33 Abs. 3 Satz 2 SopädVO nur, soweit die für Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf freigehaltenen Plätze nicht in Anspruch genommen werden.

3 Die Beschwerde rügt ohne Erfolg, dass das Verwaltungsgericht aus der rechtswidrigen vorrangigen Berücksichtigung eines Kindes als Geschwisterkind nicht die richtige Konsequenz gezogen und kein weiteres (fiktives) Losverfahren angeordnet habe. Das Verwaltungsgericht hat sich darauf gestützt, dass der zum Ausgleich zu schaffende, fiktiv freie Platz an das unter den Bewerberkindern, die um Eilrechtsschutz nachgesucht haben, mit Losrang 7... bestplatzierte Kind zu vergeben sei, dem der Antragsteller zu 1 mit Losrang 4... nachgehe. Das steht mit der neuen Rechtsprechung des Senats im Einklang.

4 Der Senat hat in seinem Beschluss vom 3. Dezember 2024 - OVG 3 S 88/24 - (juris Rn. 13 ff.) entschieden, dass er an seiner bisherigen Rechtsprechung, zur Kompensation der rechtswidrigen Aufnahme eines Bewerbers in einem Losverfahren eine erneute (fiktive) Verlosung anzuordnen, nicht mehr festhält.

5 Die rechtsfehlerhaft an Bewerber, die nicht am Losverfahren hätten teilnehmen dürfen, vergebenen Plätze sind als fiktiv frei zu behandeln und zusätzlich unter denjenigen Bewerberinnen und Bewerbern zu vergeben, die vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch genommen haben. Übersteigt deren Zahl die der fiktiv freien Plätze, so richtet sich deren Verteilung nach der Reihung, die sich aus der Ziehung im Losverfahren ergibt, wenn dieses im Übrigen ordnungsgemäß durchgeführt und eine vollständige Rangliste aller an der Verlosung beteiligten Bewerber – die sogenannte Nachrückliste - erstellt worden ist (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. Dezember 2024 - OVG 3 S 88/24 - juris Rn. 14). Zwar ist die Verlosung in diesen Fällen insoweit rechtswidrig, als sie einzelne Bewerberinnen oder Bewerber zu Unrecht einbezogen und dadurch die Chancen aller Bewerber verringert hat. Dieser Fehler lässt sich aber auch im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG hinreichend dadurch kompensieren, dass die rechtswidrig beteiligten Bewerberinnen oder Bewerber von der erstellten Rangliste gestrichen werden. Das hat zur Folge, dass alle zu Recht an der Verlosung beteiligten Bewerberinnen und Bewerber - bei im Verhältnis untereinander gleichen Loschancen – denjenigen Losrang erhalten, den sie ohne den festgestellten Fehler erreicht hätten. Damit lässt sich zwar das eigentlich gebotene Verfahren - die Durchführung des ursprünglichen Losverfahrens auf in jeder Hinsicht rechtmäßige Weise - nicht vollständig rekonstruieren. Eine exakte Rekonstruktion ist aber ohnehin nicht möglich, weil es das Wesen der Verlosung ist, ein nicht beeinflusstes Zufallsergebnis herbeizuführen. Der Rückgriff auf das ursprüngliche Ergebnis unter Streichung der zu Unrecht Beteiligten kommt dem gebotenen Verfahren näher als die Durchführung eines neuen, fiktiven Losverfahrens, wie sie der Senat bisher angeordnet hat (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. Dezember 2024 - OVG 3 S 88/24 - juris Rn. 15 m.w.N.).

6 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es schließlich auch nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht der Frage nicht nachgegangen ist, ob die von den Antragstellern gerügte Beteiligung mehrerer (insgesamt 16) Bewerberkinder am Losverfahren rechtswidrig war. Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass alle diese Kinder nicht auf einen Platz gelost wurden, der zu ihrer Aufnahme berechtigt hätte, stellt die Beschwerde nicht in Frage. Demzufolge geht es hier nicht um den Ausgleich einer rechtswidrigen Aufnahme durch Schaffung eines zusätzlichen Schulplatzes, sondern um die abstrakte Loschance des Antragstellers zu 1, die durch eine - unterstellt - fehlerhafte Beteiligung der Bewerberkinder am Losverfahren rechtswidrig vermindert worden wäre. Auch insoweit greift die dargestellte Erwägung, dass der Rückgriff auf das ursprüngliche Ergebnis unter Streichung der zu Unrecht Beteiligten dem gebotenen Verfahren näher kommt als die Durchführung eines neuen fiktiven Losverfahrens ohne sie. Sind alle - unterstellt - rechtswidrig am Losverfahren Beteiligten nicht in die Schule aufgenommen worden, so kann ihre Streichung von der Nachrückliste dem Antragsteller zu 1 nur dann zugutekommen, wenn der Nachrückfall eintritt. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass das nicht der Fall ist, weil der Antragsgegner keine nachträglich freigewordenen Plätze an der Schule mitgeteilt habe. Die Beschwerde stellt das nicht in Frage. Da die Schule nur 20 Plätze zu verlosen hatte, müssten auch bei Streichung der beanstandeten 16 Bewerberkinder von der Nachrückliste noch deutlich über hundert Nachrückfälle eintreten, damit der auf Rang 4... geloste Antragsteller zu 1 von dieser Streichung profitieren könnte.

7 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.

8 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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