OLG M�nchen 6. Zivilsenat — 2022-03-31 — 6 U 7149/20 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2022-03-31

Aktenzeichen: 6 U 7149/20

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

I. Die Berufung der Kl�gerin gegen das Endurteil des Landgerichts M�nchen I vom 01.12.2020, Az.: 33 O 14269/19, berichtigt durch Beschluss vom 08.02.2021, wird zur�ckgewiesen.

II. Die Kl�gerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind hinsichtlich der Kosten vorl�ufig vollstreckbar. Die Kl�gerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in H�he von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in H�he von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

A.

1 Die Kl�gerin macht gegen die Beklagte markenrechtliche Unterlassungs-, Auskunfts-, Schadensersatz-, R�ckrufs- und Vernichtungsanspr�che geltend. Zudem begehrt sie die Erstattung von Abmahnkosten.

2 Die Kl�gerin ist ein Unternehmen der GILDE-Gruppe, das Geschenkartikel und Wohnaccessoires herstellt und vertreibt. Sie ist Inhaberin der deutschen Wortmarke „Mutmacher“, DE302013043302 (Klagemarke), die am 25.07.2013 angemeldet und am 18.10.2013 eingetragen wurde, unter anderem f�r Waren der Klasse 16, wie insbesondere:

„Papier, Pappe (Karton) und waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien; Papier und Schreibwaren; K�nstlerbedarfsartikel“.

3 Die Beklagte ist ebenfalls im Bereich Einrichtungs- und Geschenkartikel t�tig. Ihre Produktpalette reicht von Porzellan �ber Karten, T�cher, Kissen und Lichter.

4 Die Beklagte bietet unter anderem einen Tischaufsteller wie aus Anlage K 3 ersichtlich und nachfolgend eingelichtet im Internet an:

5 Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.08.2019 mahnte die Kl�gerin die Beklagte wegen dieses Internetangebotes und der darin enthaltenen Verwendung des Zeichens „MUTMACHER“ erfolglos ab (vgl. Anlagen K 4c und K 4d).

6 Die Beklagte hat am 16.08.2019 einen Antrag auf Erkl�rung der Nichtigkeit und L�schung der Klagemarke wegen Vorliegens absoluter Schutzhindernisse beim DPMA gestellt (vgl. Anlage 2 zu Anlage K 4d).

7 Die Kl�gerin hat in erster Instanz die geltend gemachten Anspr�che damit begr�ndet, dass die Beklagte ihre Rechte an der Klagemarke verletzt habe, da die Verwendung des Zeichens „MUTMACHER“ in dem streitgegenst�ndlichen Internetangebot zweifelsfrei markenm��ig erfolge. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Beklagte das Zeichen als allein kennzeichnungskr�ftiges Element im Rahmen der Titel�berschrift verwende. Zudem werde das Zeichen „MUTMACHER“ durch die Anf�hrungszeichen sogar noch optisch hervorgehoben und damit blickfangm��ig verwendet. Dar�ber hinaus sei das Zeichen „MUTMACHER“ auf der Vorderseite des Produkts selbst angebracht und – nur – diese Vorderseite sei im Internetangebot abgebildet. Ein weiteres Element sei bei der Abbildung nicht angebracht, erst recht nicht „r�der“. An das Merkmal der markenm��igen Nutzung d�rften ohnehin keine �berzogenen Anforderungen gestellt werden. Nur wenn das Zeichen zweifelsfrei nicht als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst werde, sei ein markenm��iger Gebrauch zu verneinen. �berdies sei streitgegenst�ndlich allein die Verwendungsform im Internet. Von der Beklagten vorgetragene Begleitumst�nde, die dem Internetangebot nicht zu entnehmen seien, k�nnten von vornherein keine Ber�cksichtigung finden.

8 Soweit die Beklagte das Wortzeichen „MUTMACHER“ verwende, liege eine identische Zeichennutzung vor. Bez�glich des verwendeten Wort-Bild-Zeichens, welches auf dem abgebildeten Produkt angebracht sei, bestehe aufgrund der hochgradigen �hnlichkeit zur Klagemarke Verwechslungsgefahr.

9 �berdies ist die Kl�gerin der Auffassung, die Klagemarke sei rechtserhaltend benutzt worden, wozu sie erstinstanzlich n�her vorgetragen hat.

10 Die Beklagte hat in erster Instanz die Einrede der Nichtbenutzung der Klagemarke erhoben. Sie ist den kl�gerischen Anspr�chen weiter u.a. damit entgegengetreten, dass die auf Markenrecht gest�tzten Anspr�che mangels einer markenm��igen Benutzung sowie fehlender Verwechslungsgefahr nicht best�nden. Zudem sei der von der Kl�gerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch unter Ber�cksichtigung der Schutzschranke des � 23 Nr. 2 MarkenG ausgeschlossen. Schlie�lich sei dem Vorgehen der Kl�gerin der wettbewerbsrechtliche Rechtsmissbrauchseinwand entgegenzuhalten, da sich das Vorgehen aus einer derart schwachen Kennzeichnungsposition trotz deutlicher Hinweise als gezielte Behinderung im Sinne des � 4 Nr. 4 UWG darstelle.

11 Mit Urteil vom 01.12.2020, berichtigt durch Beschluss vom 08.02.2021, auf dessen tats�chliche Feststellungen erg�nzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begr�ndung hat es ausgef�hrt, die Beklagte benutze die Bezeichnung „MUTMACHER“ nicht markenm��ig im Sinne eines Herkunftshinweises.

12 Hiergegen wendet sich die Kl�gerin mit ihrer Berufung. Sie macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus erster Instanz im Wesentlichen geltend, das Landgericht habe den Grundsatz, wonach eine blickfangm��ige Herausstellung des Zeichens ein starkes Indiz f�r einen Herkunftshinweis sei, in sein Gegenteil verkehrt. Zudem habe das Landgericht nicht ber�cksichtigt, dass es an einem anderen Herkunftszeichen fehle, was ebenfalls ein starkes Indiz f�r die markenm��ige Benutzung darstelle. Insbesondere k�nne in dem Zeichen „r�der“ am linken oberen Bildrand des Internetangebots (Anlage K 3) keine Warenmarke, sondern nur eine Handelsmarke erblickt werden. Schlie�lich habe das Landgericht verkannt, dass sich jedenfalls nicht vollst�ndig ausschlie�en lasse, dass ein erheblicher Teil des Verkehrs das angegriffene Zeichen als Herkunftshinweis auffassen k�nnte, was nach zutreffendem Pr�fungsma�stab f�r eine markenm��ige Benutzung aber ausreichend sei.

13 Nachdem der Senat die Kl�gerin mit Verf�gungen des Vorsitzenden vom 02.09.2021 und 17.01.2022 auf Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit bzw. Reichweite des erstinstanzlich gestellten und in der Berufungsbegr�ndung angek�ndigten Unterlassungsantrags hingewiesen hat, beantragt die Kl�gerin zuletzt:

I. Das Urteil des Landgerichts M�nchen I vom 01.12.2020 (Aktenzeichen 33 O 14269/19) wird aufgehoben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, es k�nftig bei Meidung eines f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland, im gesch�ftlichen Verkehr das Kennzeichen MUTMACHER

in der nachfolgend dargestellten Weise

f�r die Waren Tischaufsteller aus Papier zu benutzen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, der Kl�gerin Auskunft �ber Namen und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder des Auftraggebers, sowie die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren gem. Ziff. II. zu erteilen.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, der Kl�gerin Auskunft �ber die Ums�tze zu erteilen, die mit den nach Ziff. II beworbenen oder gekennzeichneten Waren erzielt wurden, sowie �ber den Umfang und die Art der get�tigten Werbung, jeweils aufgeschl�sselt nach Artikelnummer, St�ckzahlen, Einkaufspreis und Verkaufspreis jeweils nach Kalendervierteljahren.

V. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl�gerin den Schaden zu erstatten, der ihr durch die Verletzungshandlungen gem. Ziff. II entstanden ist und/oder k�nftig noch entstehen wird.

VI. Die Beklagte wird verurteilt, die Waren gem�� Ziff. II aus den Vertriebswegen zur�ckzurufen.

VII. Die Beklagte wird verurteilt, die sich im Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen Waren gem�� Ziff. II zu vernichten.

VIII. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kl�gerin die Abmahnkosten in H�he von 2.858,38 EUR nebst Zinsen in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit dem 24.08.2019 zu zahlen.

14 Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,

die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts M�nchen I vom 01.12.2020, Az. 33 O 14269/19, wird kostenpflichtig zur�ckgewiesen,

hilfsweise,

der Rechtsstreit wird bis zur rechtskr�ftigen Entscheidung �ber das gegen die Klagemarke vor dem DPMA laufende Nichtigkeitsverfahren (wegen absoluter Schutzhindernisse – Az. S 136/19) ausgesetzt;

sowie �u�erst hilfsweise,

der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gem. � 712 ZPO gegen Sicherheitsleistung abzuwenden.

15 Die Beklagte ist der Auffassung, ein Herkunftshinweis sei in dem Zeichen „r�der“ am linken oberen Bildrand des Internetangebotes (Anlage K 3) zu sehen. Im �brigen erwarte der Verkehr bei einem Dekorationsartikel nicht, dass auch die R�ckseite, die die Herstellerkennzeichnung trage, im Onlineshop-Angebot mit abgebildet werde. Bei derartigen Artikeln bestehe auch kein Bed�rfnis des Verkehrs, diese zwingend einem bestimmten Hersteller zuzuordnen. Die zur blickfangm��igen Benutzung von der Kl�gerin zitierte Rechtsprechung sei vorliegend nicht einschl�gig, jedenfalls sei die markenm��ige Benutzung stets eine Frage des Einzelfalls.

16 Im �brigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schrifts�tze sowie das Protokoll der m�ndlichen Verhandlung vom 31.03.2022 Bezug genommen.

B.

17 Die Berufung ist zul�ssig, jedoch unbegr�ndet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht als unbegr�ndet abgewiesen. Der Kl�gerin stehen die geltend gemachten Anspr�che nicht zu.

18 I. Der Kl�gerin steht kein Unterlassungsanspruch aus � 14 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte das Zeichen „MUTMACHER“ in dem konkreten Internetangebot gem�� Anlage K 3 nicht markenm��ig bzw. als Marke verwendet hat.

19 1. Eine Markenverletzung kann grunds�tzlich nur angenommen werden, wenn das angegriffene Zeichen markenm��ig verwendet wird. Eine markenm��ige Benutzung oder – was dem entspricht – eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient. Die Rechte aus der Marke sind bei geltend gemachter Verwechslungsgefahr (� 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) daher auf diejenigen F�lle beschr�nkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, das hei�t die Gew�hrleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegen�ber dem Verbraucher, beeintr�chtigt oder immerhin beeintr�chtigen k�nnte (st.Rspr., vgl. BGH, GRUR 2017, 397 Rn. 92 – World of Warcraft II; BGH, GRUR 2017, 730 Rn. 21 – SierpinskiDreieck; BGH, GRUR 2017, 520 Rn. 26 – MICRO COTTON; BGH, GRUR 2015, 1223 Rn. 21 – Posterlounge; BGH, GRUR 2013, 1239 Rn. 20 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion; BGH, GRUR 2012, 618 Rn. 17 – Medusa; BGH, GRUR 2010, 838 Rn. 19 – DDR-Logo; BGH, GRUR 2003, 963 – AntiVir/AntiVirus). Bei der Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens f�r Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, f�r die die Marke Schutz genie�t (� 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), kann der Markeninhaber der Benutzung auch widersprechen, wenn die Benutzung eine der weiteren Funktionen der Marke beeintr�chtigen kann, wozu etwa die Gew�hrleistung der Qualit�t der mit ihr gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion z�hlen (vgl. BGH, GRUR 2019, 1053 Rn. 27 – ORTLIEB II, unter Hinweis auf EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 58 – L'Or�al ua; GRUR 2010, 445 Rn. 76 f. – Google France und Google; GRUR 2010, 841 Rn. 29 f. – Portakabin).

20 F�r die Frage der markenm��igen Verwendung der Kollisionszeichen ist die Verkehrsauffassung aus der Sicht eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verst�ndigen Durchschnittsverbrauchers ma�gebend (vgl. BGH, GRUR 2012, 1040 Rn. 16 – pjur/pure; BGH, GRUR 2012, 618 Rdnr. 21 – Medusa; BGH, GRUR 2003, 963 [964] – Anti-Vir/AntiVirus). Dabei wird die Verkehrsauffassung insbesondere durch die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem ma�geblichen Warensektor (vgl. BGH, GRUR 2019, 1289 Rn. 25 – Damenhose MO; BGH, GRUR 2017, 730 Rn. 22 – Sierpinski-Dreieck) sowie durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (vgl. BGH, GRUR 2012, 1040 Rn. 19 – pjur/pure; BGH, GRUR 2010, 838 – DDR-Logo; BGH, GRUR 2003, 963 [964] – AntiVir/AntiVirus). Bei Verkaufsangeboten in Katalogen oder im Internet sind f�r die Beurteilung diese Angebote in ihrer Gesamtheit in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, GRUR 2019, 1289 Rn. 33 – Damenhose MO; BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 52 – SAM). Ob der angesprochene Verkehr in der konkret in Rede stehenden Art der Verwendung einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller der in Rede stehenden Waren erblickt, ist anhand der Umst�nde des Einzelfalls positiv festzustellen (vgl. BGH, GRUR 2019, 1289 Rn. 25, 28 – Damenhose MO; BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 41 f. – SAM).

21 2. Vorliegend ist festzustellen, dass der angesprochene Verkehr – zu dem auch die Mitglieder des erkennenden Senats geh�ren, sodass der Senat die Verkehrsauffassung aus eigener Sachkunde beurteilen kann –, das Zeichen „MUTMACHER“, wie es in dem streitgegenst�ndlichen Internetangebot verwendet wird, nicht als Herkunftshinweis auffasst. Vielmehr sieht der Verkehr in dem angegriffenen Zeichen sowohl nur ein dekoratives Element als auch eine – auch beschreibende – Titelangabe, jedenfalls aber keinen Herkunftshinweis.

22 a) Das Zeichen „MUTMACHER“ wird in dem Internetangebot zun�chst auf dem abgebildeten Produkt, einem Tischaufsteller, auf dessen Vorderseite in einer grafischen Gestaltung blickfangm��ig verwendet. Hieraus l�sst sich vorliegend jedoch nicht ableiten, dass der Verkehr das Zeichen deswegen als Herkunftshinweis auffasst.

23 aa) Soweit sich die Kl�gerin insoweit auf die BGH-Entscheidungen „MICRO COTTON“ (GRUR 2017, 520) und „pjur/pure“ (GRUR 2012, 1040) beruft, st�tzen diese Entscheidungen die Auffassung der Kl�gerin im Streitfall nicht. Diese betrafen die blickfangm��ige Anbringung eines Zeichens auf der Verpackung eines Handtuchs bzw. dem Beh�ltnis eines Massage�ls und mithin andere Waren als im Streitfall. Entsprechendes gilt f�r die zitierte Entscheidung „Ballermann“ des Senats (OLG M�nchen, GRUR-RR 2019, 12), in der es um die blickfangm��ige Verwendung eines Zeichens auf einem Werbeplakat f�r eine Dienstleistung (Partyveranstaltung) ging. Wie oben ausgef�hrt, wird die Verkehrsauffassung aber ma�geblich durch die Kennzeichnungsgewohnheiten im jeweiligen Warensektor bestimmt (st.Rspr., vgl. zuletzt nur BGH, GRUR 2019, 1289 Rn. 25 – Damenhose MO) und es kann nicht ohne Weiteres von Kennzeichnungsgewohnheiten in einem Warensektor auf solche in einem anderen Warensektor geschlossen werden (vgl. z.B. OLG Hamburg, GRUR-RS 2021, 11906 Rn. 51 – ALLET JUTE). Zudem hat der BGH etwa bei der blickfangm��igen Anbringung von Bildern, Motiven, Symbolen und W�rtern auf der Vorderseite von Bekleidungsst�cken betont, dass der Verkehr insoweit nicht generell davon ausgehe, es handele sich hierbei um einen Herkunftshinweis, sondern dass dies stets einer Beurteilung im jeweiligen Einzelfall bedarf (vgl. BGH, GRUR 2010, 838 Rn. 20 – DDR-Logo).

24 Entgegen der Auffassung der Kl�gerin handelt es sich bei der blickfangm��igen Verwendung eines Zeichens daher weder um ein „universell anwendbares Prinzip“, noch sind die vom BGH in den Entscheidungen „MICRO COTTON“ und „pjur/pure“ aufgestellten Grunds�tze auf die blickfangm��ige Anbringung eines Zeichens auf der Ware selbst „erst recht“ anzuwenden.

25 Ebenso kann nach dem Ausgef�hrten der Kl�gerin nicht darin gefolgt werden, dass die vom Landgericht zitierte Kommentierung in Ingerl/Rohnke, 3. Auflage 2010, � 14 Rn. 147, sowie die Entscheidung BGH, GRUR 1999, 992 – BIG PACK, wonach allein die blickfangm��ige Herausstellung f�r die Bejahung einer markenm��igen Benutzung nicht gen�gt, aufgrund der Entscheidung „MICRO COTTON“ �berholt und veraltet seien.

26 bb) Im vorliegenden Einzelfall ergibt die Pr�fung unter Ber�cksichtigung des ma�geblichen Warensektors, dass der Verkehr das auf der Vorderseite des Tischaufstellers grafisch ausgestaltete Zeichen „MUTMACHER“ (neben einer Titelangabe, vgl. dazu unten b) als blo�es dekoratives Element und nicht als Herkunftshinweis ansieht.

27 Die Feststellung des Landgerichts, dass es sich bei den streitgegenst�ndlichen Tischaufstellern grunds�tzlich um Dekorationsartikel handelt, ist zutreffend und wird von der Kl�gerin auch nicht in Frage gestellt. Soweit die Kl�gerin geltend macht, die auf dem Bild des Internetangebots abgebildete Vorderseite des Tischaufstellers solle bestimmungsgem�� nicht die Dekoration begr�nden, sondern sei dazu bestimmt, umgebl�ttert zu werden, wie bereits die erkennbare Ringkonstruktion deutlich mache, kann dem nicht gefolgt werden. Vielmehr ist es sowohl m�glich als auch �blich, derartige Tischaufsteller auch in „geschlossenem“ Zustand zu Dekorationszwecken aufzustellen. Zudem ist der Verkehr auch bei Waren, die dazu bestimmt sind, umgebl�ttert zu werden, wie etwa Wandkalendern oder B�chern, daran gew�hnt, dass deren Vorderseite eine optisch ansprechende Gestaltung aufweist. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb der Verkehr davon ausgehen sollte, dass der Tischaufsteller nur in aufgebl�ttertem Zustand dazu bestimmt sein sollte, eine dekorative Wirkung zu entfalten, zumal Tischaufsteller wie der streitgegenst�ndliche h�ufig auch als Geschenk, das den Beschenkten bereits „auf den ersten Blick“ optisch ansprechen soll, dienen.

28 Bei Waren, die erkennbar dazu bestimmt sind, Dekorationszwecken zu dienen, wird der Verkehr auf diesen angebrachten grafisch ausgestalteten Elementen, wie hier der Bezeichnung „MUTMACHER“, in der Regel einen dekorativen Charakter und keine herkunftshinweisende Funktion beimessen. Das Landgericht hat insoweit zutreffend ausgef�hrt, dass die „versch�nernde Wirkung“ durch einen Dekorationsartikel selbst und unmittelbar eintreten soll. Zwar ist der Berufung grunds�tzlich darin beizupflichten, dass sich ein Dekorationszweck und ein Herkunftshinweis nicht kategorisch gegenseitig ausschlie�en. So ist der Verkehr etwa bei Bekleidungsst�cken daran gew�hnt, dass ein dekorativer Aufdruck auf der Vorderseite des Kleidungsst�cks von Unternehmen vielfach auch zur Kennzeichnung der Herkunft angebracht wird (vgl. BGH, GRUR 2010, 838 Rn. 20 – DDR-Logo). Eine derartige Kennzeichnungsgewohnheit l�sst sich im hier ma�geblichen Warensektor „Dekorationsartikel (aus Papier/Pappe)“ jedoch nicht feststellen und wurde von der Kl�gerin auch nicht vorgetragen bzw. durch Beispielsf�lle belegt.

29 Die Frage, ob der Verkehr ein dekoratives Element nur als solches oder (auch) als Herkunftshinweis auffasst, h�ngt ferner von der Kennzeichnungskraft und dem Bekanntheitsgrad der Klagemarke ab (vgl. BGH, GRUR 2012, 618 Rn. 24 – Medusa, mwN). Im vorliegenden Fall l�sst sich eine gesteigerte Kennzeichnungskraft oder Bekanntheit der Klagemarke jedoch nicht feststellen.

30 b) Der Verkehr wird dem Zeichen „MUTMACHER“ auf der in dem Internetangebot abgebildeten Vorderseite des Tischaufstellers dar�ber hinaus auch deshalb keine herkunftsweisende Funktion beimessen, da er davon ausgeht, dass es sich hierbei – neben einem dekorativen Element – um eine Titelangabe handelt.

31 aa) Wie die Kl�gerin selbst vortr�gt, ist der Tischkalender erkennbar dazu bestimmt, umgebl�t-tert zu werden. Bei derartigen Produkten, wie etwa auch umbl�tterbaren Wandkalendern ist der Verkehr daran gew�hnt, dass auf deren Vorderseite ein Titel angegeben wird.

32 bb) Sehr h�ufig wirkt dieser Titel dabei zugleich beschreibend in Bezug auf den Inhalt der auf-zubl�tternden Seiten, wie etwa bei Wandkalendern hinsichtlich der darin enthaltenen Motive (z. B. „Oberbayern 2022“). Auch das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass dem Zeichen „MUTMACHER“ in der konkreten Verwendungsform eine derartige beschreibende Wirkung zukommt, n�mlich dahingehend, dass der Tischaufsteller auf den aufbl�tterbaren Seiten Inhalte enth�lt, die dem Leser Mut machen sollen.

33 Entgegen der Auffassung der Berufung hat das Landgericht hierbei nicht angenommen, dass die Angabe „glatt“ beschreibend sei, sondern dieser nur einen „auch“ beschreibenden Charakter beigemessen. Dies mag f�r sich genommen zwar nicht gen�gen, um eine markenm��ige Benutzung zu verneinen. Der zumindest auch beschreibende Charakter spricht vorliegend im Zusammenspiel mit den aufgezeigten weiteren Umst�nden jedoch gleichwohl gegen eine herkunftshinweisende Funktion.

34 In diesem Zusammenhang kann auch dahinstehen, ob die Klagemarke „Mutmacher“ grunds�tzlich Unterscheidungskraft hat und damit eintragungsf�hig ist. Denn selbst wenn man dies bejaht, steht dies – worauf auch das Landgericht mit zutreffender Begr�ndung hingewiesen hat – nicht im Widerspruch zu der Annahme, dass das angegriffene Zeichen „MUTMACHER“ im vorliegenden Kontext (auch) beschreibend (und als Titelangabe) wahrgenommen wird. Soweit die Berufung in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf die Entscheidung des OLG Frankfurt GRUR-RR 2016, 234 – MULTI-STAR einwendet, der Verweis des Erstgerichts auf einen angeblichen Kontext der beschreibenden Bedeutung trage nicht, da es zwar sein m�ge, dass bei einer Einbettung des markenrechtlich gesch�tzten Begriffs in eine Gesamtformulierung (oder in einen Flie�text) eine herkunftshinweise Funktion eines Begriffs verloren gehe, ein solcher Kontext hier aber nicht vorliege, da das Markenwort isoliert verwendet werde, gehen diese Ausf�hrungen an der Sache vorbei. Vorliegend geht es allein darum, dass eine Bezeichnung mit beschreibendem Anklang zwar eine (in der Regel origin�r schwache) Kennzeichnungskraft haben und damit eintragungsf�hig sein kann, der Bezeichnung in bestimmten Zusammenh�ngen, mithin im Rahmen eines konkreten Sachverhalts, aber trotzdem eine beschreibende Bedeutung zukommen kann (vgl. BGH, GRUR 2008, 912 Rn. 22 – Metrosex).

35 cc) Schlie�lich ist ein Tischaufsteller der vorliegenden Art nicht nur vergleichbar mit einem bl�tterbaren Wandkalender (vgl. oben aa), sondern auch mit einem kleinen B�chlein, das Spr�che bzw. „Lebensweisheiten“ enth�lt. Auch auf der Vorderseite eines kleinen B�chleins erwartet der Verkehr aber in jedem Fall die Angabe eines Titels, so dass der Durchschnittsverbraucher auch bei dem Zeichen „MUTMACHER“ auf der Vorderseite des Tischaufstellers von einer Titelangabe ausgeht.

36 c) An den vorangegangenen Ausf�hrungen �ndert auch nichts, dass auf der im Internetangebot abgebildeten Vorderseite des Tischaufstellers kein sonstiges Zeichen angebracht ist, welches der Verkehr als Herkunftshinweis auffassen k�nnte.

37 Aus diesem Umstand k�nnte nur dann auf eine herkunftshinweisende Funktion geschlossen werden, wenn man davon ausginge, dass der Verkehr einen solchen Herkunftshinweis gerade auf der Vorderseite derartiger Waren erwartet. Bei bedruckten Papeteriewaren wie Tischaufstellern oder beispielsweise auch Postkarten ist der Verkehr jedoch daran gew�hnt, dass sich ein Herkunftshinweis h�ufig auch an anderer Stelle, insbesondere der R�ckseite des Produkts befindet, da der Verkehr damit rechnet, dass die Hersteller solcher Waren Wert darauf legen, dass die dekorative Produktgestaltung nicht durch einen zus�tzlich angebrachten Herkunftshinweis beeintr�chtigt wird. Dabei kann dahinstehen, ob auf der R�ckseite des konkret angebotenen Tischaufstellers – wie von der Beklagten vorgetragen, jedoch von der Kl�gerin bestritten – tats�chlich ein solcher Herkunftshinweis („r�der“) angebracht ist. Entscheidend ist vielmehr, dass der Verkehr einen solchen Hinweis nicht auf der Vorderseite des Tischaufstellers erwartet.

38 Deshalb ist im Streitfall irrelevant, dass die R�ckseite mit dem (angeblichen) Herkunftshinweis in dem Internetangebot nicht mit abgebildet wird.

39 Selbst wenn man daher davon ausginge, dass der Verkehr in Bezug auf das abgebildete Produkt vergeblich nach einem Herkunftshinweis sucht, weil er diesen nicht auf der R�ckseite vermutet bzw. weil diese in dem Internetangebot nicht mit abgebildet ist, wird er daraus nicht schlie�en, dass es sich bei dem Zeichen „MUTMACHER“ auf der Vorderseite um einen Herkunftshinweis handelt bzw. handeln muss. Denn wie oben dargelegt wird der Durchschnittsverbraucher dort in jedem Fall und vorrangig eine Titelangabe erwarten. Er wird deshalb zu dem Schluss gelangen, dass auch hier eine Titelangabe vorliegt und ein Herkunftshinweis schlicht fehlt, nicht jedoch umgekehrt, dass es sich um einen Herkunftshinweis handelt und eine Titelangabe fehlt. Eine Titelangabe kann aus einer Marke aber grunds�tzlich nicht angegriffen werden (vgl. OLG M�nchen, GRUR-RR 2011, 466 – Moulin Rouge Story I; Hacker, in: Str�bele/Hacker/Thiering, 13. Aufl. 2021, � 14 216).

40 d) Auch die gebotene Gesamtbetrachtung des Internetangebots f�hrt zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere vermag die Verwendung der Bezeichnung „MUTMACHER“ in der Artikel�berschrift eine markenm��ige Benutzung ebenfalls nicht zu begr�nden.

41 aa) Zwar mag das Zeichen, wie die Berufung geltend macht, in der Artikel�berschrift ebenfalls blickfangm��ig hervorgehoben sein. Im vorliegenden Fall besteht, worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat, indes die Besonderheit, dass die Bezeichnung in der Artikel�berschrift erkennbar Bezug auf Gestaltung und Inhalt des daneben abgebildeten Tischaufstellers nimmt. Wie oben dargelegt, wird der Verkehr die dort erkennbare Bezeichnung „MUTMACHER“ aber nicht als Herkunftshinweis, sondern als dekoratives Element und eine Titelangabe auffassen. Mithin wird der Durchschnittsverbraucher auch der Bezeichnung „MUTMACHER“ in der Artikel�berschrift keine andere Bedeutung als einem Hinweis auf den – zugleich beschreibenden – Titel des Tischaufstellers beimessen. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von dem Sachverhalt in dem von der Kl�gerin zitierten Fall „Damenhose MO“ (BGH, GRUR 2019, 1289, sowie im Nachgang OLG Frankfurt GRUR-RR 2020, 487).

42 Auch dass die Bezeichnung „MUTMACHER“ in der Artikel�berschrift durch die Anf�hrungszeichen zus�tzlich hervorgehoben werde, wie die Kl�gerin meint, �ndert daran nichts.

43 bb) Auch mit dem Einwand, dass bei einer solchen Sichtweise nicht nur auf dem Produktfoto, sondern in dem Internetangebot insgesamt kein Herkunftshinweis erkennbar w�re, hat die Berufung keinen Erfolg.

44 Insoweit kann zun�chst dahinstehen, ob der Verkehr das Zeichen „r�der“ am linken oberen Bildrand des Internetangebots gem�� Anlage K 3 (auch) als Warenzeichen oder – wie die Kl�gerin meint – ausschlie�lich als Handelszeichen wahrnehmen wird.

45 Denn auch wenn Letzteres der Fall sein sollte und das Internetangebot insgesamt daher kein Produktkennzeichen enth�lt, f�hrt dies nicht dazu, dass der Verkehr entgegen dem oben dargelegten Verst�ndnis das Zeichen „MUTMACHER“ in der Artikel�berschrift als Herkunftshinweis wahrnimmt. Vielmehr geht er allenfalls davon aus, dass ein Herkunftshinweis nicht angegeben ist. Bei Waren der vorliegenden Art erwartet der Verkehr einen solchen in einem Verkaufsangebot im Internet auch nicht zwingend. Denn aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers besteht bei solchen Waren kein gesteigertes Interesse an der Kenntnis der Herkunft der Ware. Daf�r spricht nicht nur der niedrige Preis, sondern vor allem auch der Umstand, dass es bei derartigen Artikeln dem Verbraucher in erster Linie auf das konkrete Design und vor allem auch den Inhalt solcher Tischaufsteller ankommt. Letzteres gilt insbesondere dann, wenn der Tischaufsteller, wie es h�ufig der Fall ist, als kleines Geschenk dienen soll, weil die darin enthaltenen Spr�che in diesem Fall zu der beschenkten Person „passen“ sollen. Wird der K�ufer auf der Suche nach einem passenden Geschenk in diesem Sinne f�ndig, spielt die betriebliche Herkunft des Artikels f�r ihn in aller Regel allenfalls eine untergeordnete Rolle.

46 Soweit die Kl�gerin einwendet, eine solche Sichtweise m�sste dann f�r nahezu alle Konsumg�ter, insbesondere auch Bekleidungsst�cke oder M�bel gelten, geht dieser Einwand fehl. Zwar ist es, wie die Kl�gerin weiter vortr�gt, zutreffend, dass die Marke in diesen Branchen f�r den Vertrieb eine nicht unerhebliche Rolle spielt und nicht selten wird insbesondere in Bezug auf Bekleidung die Marke bzw. Herkunft des Produkts sogar kaufentscheidend f�r den Verbraucher sein. Aus diesem Grund – darin ist der Kl�gerin beizupflichten – w�rde der Durchschnittsverbraucher etwa bei Kleidung in einem Verkaufsangebot auch regelm��ig einen Herkunftshinweis erwarten und w�re daher eher geneigt, jedes in Betracht kommende Zeichen bei Fehlen anderweitiger Herkunftszeichen als ein solches zu interpretieren. Bei dem streitgegenst�ndlichen Produkt spielt die Herkunft bzw. Marke – wie dargelegt – f�r den Verkehr jedoch gerade keine erhebliche Rolle, so dass er nicht intensiv nach einem Herkunftszeichen suchen und eine offensichtliche Titelangabe nicht in ein Herkunftszeichen umdeuten wird.

47 Dieses Ergebnis steht schlie�lich nicht im Widerspruch zu den von der Berufung zitierten BGHEntscheidungen „AntiVir/AntiVirus“ (GRUR 2003, 963) und „pjur/pure“ (GRUR 2012, 1040). Denn diese Entscheidungen betrafen den Fall, dass auf der Verpackung (und in einem Handbuch) bzw. auf dem Beh�ltnis der Ware nur ein einziges Zeichen angebracht war, welches als Herkunftshinweis in Betracht kam. Auf Verpackungen und Beh�ltnissen von Produkten erwartet der Verkehr in der Tat zumeist die Anbringung zumindest eines Herkunftshinweises. Vorliegend streitgegenst�ndlich ist jedoch zum einen allein das Internetangebot, in dem das unverpackte Produkt pr�sentiert wird, und nicht die angebotene Ware bzw. deren Verpackung selbst. Zum anderen betrifft das konkrete Angebot ein Produkt, bei welchem der Verkehr, wie oben ausgef�hrt, keinen gesteigerten Wert auf die Herkunft bzw. Marke des Produkts legt. Unter diesen Umst�nden des vorliegenden Einzelfalls erwartet der Verkehr – anders als in den Sachverhaltskonstellationen, die den genannten Entscheidungen des BGH zugrunde lagen – aber nicht zwingend einen Herkunftshinweis.

48 e) Auch soweit die Berufung geltend macht, jedenfalls bei Anwendung des zutreffenden weiten Pr�fungsma�stabs, wonach bereits die objektive, nicht v�llig fernliegende M�glichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt, f�r eine markenm��ige Benutzung gen�ge, m�sse vorliegend eine solche angenommen werden, dringt sie damit nicht durch. Denn aufgrund der obigen Ausf�hrungen h�lt es der Senat f�r ausgeschlossen, dass ein rechtlich erheblicher Teil des Verkehrs das angegriffene Zeichen in der konkreten Verwendungsform nicht ausschlie�lich als dekoratives Element sowie als (zugleich beschreibende) Titelangabe, sondern auch als einen Herkunftshinweis auffassen k�nnte.

49 Soweit die Kl�gerin in diesem Zusammenhang als Beispiele ferner die Entscheidungen „Zicke“ (OLG Hamburg, Urt. v. 30.1.2002 – 5 U 160/01, BeckRS 2009, 18502) und „ANGEL“ (OLG Hamburg, Urt. v. 14.8.2002 – 5 U 195/02, BeckRS 2009, 18505) ins Feld f�hrt, lassen sich diese auf den vorliegenden Fall nicht �bertragen. Zum einen betrafen die Entscheidungen angebrachte Zeichen auf Bekleidungsst�cken, wo – wie oben dargelegt – andere Kennzeichnungsgewohnheiten als im hier ma�geblichen Warensektor gelten. Zum anderen ging es in den Entscheidungen um die Frage, inwieweit die verwendeten Zeichen als beschreibend in Bezug auf die Person, die das Kleidungsst�ck tr�gt, und nicht – wie hier – in Bezug auf das Produkt selbst, vom Verkehr wahrgenommen werden. Letztlich handelt es sich in beiden F�llen des OLG Hamburg um das Ergebnis einer Einzelfallpr�fung, das dort anders ausf�llt als im vorliegenden – in tats�chlicher Hinsicht abweichenden – Einzelfall.

50 3. Sofern man unterstellt, dass das Zeichen „MUTMACHER“ durch die Beklagte vorliegend identisch wie die Klagemarke und f�r identische Waren verwendet wurde, l�sst sich auch im Hinblick auf andere Markenfunktionen als die Herkunftsfunktion eine Benutzung des Zeichens als Marke nicht feststellen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die konkrete Form der Verwendung vorliegend geeignet w�re, die weiteren Funktionen der Marke wie etwa die Gew�hrleistung der Qualit�t der von der Kl�gerin mit der Klagemarke gekennzeichneten Waren oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion zu beeintr�chtigen.

51 II. Nachdem eine Verletzungshandlung im Sinne von � 14 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG somit mangels markenm��iger Benutzung des angegriffenen Zeichens nicht vorliegt, bestehen auch die geltend gemachten Anspr�che auf Auskunftserteilung aus � 19 MarkenG bzw. � 242 BGB, auf Schadensersatz aus � 14 Abs. 6 MarkenG sowie auf R�ckruf und Vernichtung aus � 18 MarkenG nicht. Mangels Bestehens eines Unterlassungsanspruchs war zudem die ausgesprochene Abmahnung nicht berechtigt, so dass ein diesbez�glicher Kostenerstattungsanspruch aus � 677, 683 Satz 1, � 670 BGB ebenfalls ausscheidet.

C.

52 Die Kostenentscheidung beruht auf � 97 Abs. 1 ZPO.

53 Die Entscheidung �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit beruht auf � 708 Nr. 10, �� 711, 709 Satz 2 ZPO.

54 Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grunds�tzliche Bedeutung (� 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des � 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausf�hrungen unter B. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrunds�tze auf den Einzelfall.

Leitsatz

Die blickfangm��ige Verwendung eines Zeichens per se steht der Bewertung, dass der angesprochene Verkehr in diesem Zeichen unter Ber�cksichtigung der Kennzeichnungsgewohnheiten im ma�geblichen Warensektor sowie der konkreten Umst�nde des Einzelfalls lediglich ein dekoratives Element und keinen Herkunftshinweis sieht, nicht entgegen.

Leitsatz

Bei Waren, die erkennbar dazu bestimmt sind, Dekorationszwecken zu dienen, wird der Verkehr auf diesen angebrachten grafisch ausgestalteten Elementen (im Streitfall der Bezeichnung „MUTMACHER“ auf einem Tischaufsteller) in der Regel einen dekorativen Charakter und keine herkunftshinweisende Funktion beimessen.

Leitsatz

Die Verwendung eines Zeichens in der Artikel�berschrift eines Internetangebots (hier: „MUTMACHER“) f�r einen Tischaufsteller kann unter Umst�nden aufgrund der gebotenen Gesamtbetrachtung vom angesprochenen Verkehr lediglich als Hinweis auf den zugleich beschreibenden Titel des Tischaufstellers (hier: „MUTMACHER“) verstanden werden.

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MUTMACHER

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Keine herkunftshinweisende Verwendung eines Zeichens in einem Internetangebot