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29 U 747/21•OLG M�nchen 29. Zivilsenat, 2022-02-17, 29 U 747/21
29 U 747/21Tribunal supérieur / Civil Chamber 2917 févr. 2022
Wird die Nutzung eines mobilen Internetzugangs durch einen Mobilfunkanbieter in AGB auf die Nutzung in nicht station�ren Endger�ten beschr�nkt, stellt dies keine Leistungsbeschreibung dar, sodass eine Inhaltskontrolle m�glich ist. (Rn. 25 – 33) (redaktioneller Leitsatz)
Entscheidungsdatum: 2022-02-17
Aktenzeichen: 29 U 747/21
Dokumenttyp: Urteil
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts M�nchen I vom 28.01.2021, Az. 12 O 6343/20 wird zur�ckgewiesen.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Das Endurteil des Landgerichts M�nchen I vom 28.01.2021, Az. 12 O 6343/20 wird ohne Sicherheitsleistung f�r vorl�ufig vollstreckbar erkl�rt. Das vorliegende Urteil ist in Ziffer II. vorl�ufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich des Unterlassungsgebots des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in H�he von Euro 50.000,- abwenden, wenn nicht der Kl�ger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H�he leistet. Im �brigen kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in H�he von 115% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kl�ger vor der Vollstreckung Sicherheit in H�he von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.
I.
1 Die Parteien streiten im Verbandsklageverfahren um eine von der Beklagten in ihren Mobilfunkvertr�gen verwendete Vertragsklausel.
2 Der Kl�ger, eine qualifizierte Einrichtung gem�� � 3 Abs. 1 Nummer 1 UKlaG und in der entsprechenden Liste des Bundesamtes f�r Justiz gef�hrt, ist der Dachverband der Verbraucherzentralen der L�nder und weiterer Verb�nde in Deutschland. Die Beklagte bietet Telekommunikationsdienste an.
3 Zum Angebot der Beklagten geh�rt auch der Tarif „O. F. U.“. In diesem Tarif stellt die Beklagte den Kunden ausweislich ihrer „Preisliste Mobilfunk P.“ ein unbegrenztes Inklusiv-Datenvolumen f�r das Internet zur Verf�gung. Der Begriff „unbegrenzt“ in der Preisliste ist mit Fu�note 7 versehen, in der es u.a. – und hier streitgegenst�ndlich – wie folgt hei�t:
„Der mobile Internetzugang kann/ darf nur mit Smartphones, Tablets oder sonstigen Ger�ten genutzt werden, die eine mobile Nutzung unabh�ngig von einem permanenten kabelgebundenen Stromanschluss erm�glichen (nicht z.B. in station�ren LTE-Routern).“
4 Erg�nzend wird auf Anlage K1 Bezug genommen.
5 Mit Schreiben vom 04.02.2020 (K2) mahnte der Kl�ger selbst die Beklagte ab.
6 Die Bundesnetzagentur untersagte der Beklagten mit Bescheid vom 25.11.2021, die streitgegenst�ndliche Klausel zu verwenden und drohte f�r den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld von Euro 100.000 an (Abdruck des Bescheids nach Blatt 150/152 der Akten).
7 Der Kl�ger hat vorgetragen, die Verwendung der streitgegenst�ndlichen Klausel versto�e gegen � 307 Abs. 1, Abs. 2 Nummer 1 BGB in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2015/2120 vom 25.11.2015 (kurz: TK-Binnenmarkt-VO oder TSM-VO). Die Klausel verletze die in Art. 3 Abs. 1 TSM-VO normierte Endger�tefreiheit. Die genannte Vorschrift gew�hre Endnutzern das Recht, �ber ihren Internetzugang Endger�te ihrer Wahl zu nutzen. Die Klausel der Beklagten schlie�e im Gegensatz dazu bestimmte Endger�te von vornherein von der Nutzung in dem streitgegenst�ndlichen Tarif aus. Dies betreffe s�mtliche Endger�te, die eine permanente Stromzufuhr durch ein Kabel ben�tigten. Ausdr�cklich seien dies nach dem Klauselwortlaut station�re LTE-Router, also Ger�te, die unmittelbar mittels der von der Beklagten im Rahmen des Tarifs �berlassenen SIM-Karten den Internetanschluss herstellen, dabei jedoch eine permanente kabelgebundene Stromversorgung ben�tigten, aber auch alle anderen kabelgebundenen Ger�te. Von der Klausel seien auch solche Endger�te betroffen, die den Zugang �ber einen solchen LTERouter indirekt nutzten, dabei jedoch Mobilger�te seien. Dass manche Endger�te �ber eine sogenannte Tethering-Funktionalit�t – also die M�glichkeit, anderen Ger�ten einen Internetzugang zu vermitteln – verf�gten, �ndere nichts an der Verbotswidrigkeit der streitgegenst�ndlichen Klausel.
8 Die Klausel unterliege auch der Inhaltskontrolle. Es handele sich um eine Regelung, die die Leistungspflicht der Beklagten einschr�nke, ver�ndere, ausgestalte oder modifiziere. Sie betreffe nicht den einer �berpr�fung entzogenen Kernbereich der Leistungsbeschreibung.
9 Im �brigen werde durch die streitgegenst�ndliche Klausel von einem gesetzlichen Leitbild abgewichen. Dieses bestehe in der Regelung des Art. 3 TSM-VO. Ausweislich der Erw�gungsgr�nde dieser Verordnung sei die Endger�tefreiheit eines der wesentlichen Elemente der Verordnung im Hinblick auf den Schutz der Endkunden.
10 Die Beklagte hat vorgetragen, sie biete Produkte zur Herstellung eines Internetanschlusses an, wobei sich die Produkte insbesondere darin unterschieden, ob sie f�r eine mobile oder eine station�re Nutzung vorgesehen seien. Diese Einteilung des Angebots in solche unterschiedlichen Portfolios sei markt�blich. Die Unterscheidung zwischen mobilen und station�ren Zugangsangeboten richte sich an unterschiedliche Kundenbed�rfnisse. Die Tarife, bei denen die beanstandete Klausel eingesetzt werde, seien f�r eine mobile, ortsunabh�ngige Nutzung gedacht und w�rden den Kunden f�r genau diesen Einsatzzweck angeboten.
11 Die Klausel unterliege ohnehin nicht der Inhaltskontrolle, weil sie die Hauptleistungspflicht regle. Durch die Bezugnahme auf einen „mobilen Internetzugang“ lege die Klausel von vornherein fest, f�r welchen Zweck und in welchem Umfang eine Leistungsverpflichtung der Beklagten bestehe. Der Kunde k�nne sich je nach seinen Bed�rfnissen f�r einen mobil nutzbaren Internetanschluss oder eben f�r einen station�ren entscheiden. Ein wesentlicher, preisbildender Unterschied der Tarife der Beklagten liege darin, ob diese f�r eine station�re oder f�r eine mobile Nutzung vorgesehen seien. Mit der streitgegenst�ndlichen Klausel sei die entsprechende Hauptleistung in Form der mobilen Internetnutzung mittels Endger�t beschrieben. Dementsprechend handele es sich nicht um eine nachtr�gliche Einschr�nkung eines bereits zugesagten Hauptleistungsversprechens.
12 Die Klausel weiche nicht vom Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung im Sinne des � 307 Abs. 2 Nummer 1 BGB ab. Art. 3 Abs. 1 TSM-VO habe keine Leitbildfunktion im Sinne dieser Vorschrift. Telekommunikationsvertr�ge seien schwerpunktm��ig Dienstvertr�ge. Art. 3 Abs. 1 TSM-VO statuiere keine absolute Verpflichtung des Anbieters gegen�ber den Endnutzern, die als Leitbild dienen k�nnten. Die Hauptaufgabe der TSM-VO bestehe darin, den Zugang zum offenen Internet zu gew�hrleisten. Einzelne Rechte der Endnutzer seien nur die Ausformung dieses �bergeordneten zwecks der TSM-VO. Die Rechte der Endnutzer aus der TSM-VO, auch die Endger�tefreiheit, w�rden nicht absolut gelten. Es sei den Telekommunikationsdienstleistern unbenommen, nach den Bed�rfnissen der Nutzer unterschiedlich ausgestaltete Tarife anzubieten. Die streitgegenst�ndliche Klausel stelle keine unzul�ssige Einschr�nkung dar.
13 Selbst wenn man in Art. 3 Abs. 1 TSM-VO eine Leitbildfunktion erkenne, weiche die Klausel nicht von dessen wesentlichen Grundgedanken ab. Mit der Endger�tewahlfreiheit sollten schlie�lich Versuche von Anbietern unterbunden werden, den Kunden die Nutzung eines ganz bestimmten, m�glicherweise anbietereigenen Ger�ts vorzuschreiben und die Nutzung anderer Ger�te zu verhindern. Die hier gegenst�ndliche Klausel f�hre jedoch zu keiner solchen Beschr�nkung.
14 Mit Urteil vom 28.01.2021, auf dessen tats�chliche Feststellungen erg�nzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht M�nchen I (Az. 12 O 6343/20) die Beklagte verurteilt,
„Der mobile Internetzugang kann/ darf nur mit Smartphones, Tablets oder sonstigen Ger�ten genutzt werden, die eine mobile Nutzung unabh�ngig von einem permanenten kabelgebundenen Stromanschluss erm�glichen (nicht z.B. in station�ren LTE-Routern).“
15 Die Beklagte hat gegen dieses ihr am 29.01.2021 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 11.02.2021 (Bl. 99/101 d. A.) Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverl�ngerung (Verf�gung vom 22.03.2021, Bl. 107 d. A.) mit Schriftsatz vom 28.05.2021, bei Gericht eingegangen am selben Tag (Bl. 112/120 d. A.) begr�ndet.
16 Sie wiederholt und vertieft zur Begr�ndung der Berufung ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug. Sie hebt insbesondere hervor, die streitgegenst�ndliche Klausel sei nicht der Inhaltskontrolle unterworfen, weil es sich um eine gem�� � 307 Abs. 3 Satz 1 BGB kontrollfreie Hauptleistungsvereinbarung handle.
17 Zudem versto�e die streitgegenst�ndliche Klausel nicht gegen Art. 3 Abs. 1 TSM-VO, denn sie stelle eine zul�ssige vertragliche Vereinbarung im Sinne des Art. 3 Abs. 2 TSMVO dar.
18 Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts M�nchen I vom 28.01.2021 (Aktenzeichen 12 O 6343/20) zu �ndern und die Klage abzuweisen.
19 Der Kl�ger beantragt,
die Berufung zur�ckzuweisen.
20 Auch er wiederholt und vertieft zur Verteidigung des Ersturteils sein Vorbringen aus dem ersten Rechtszug.
21 Zur Erg�nzung des Tatbestands wird auf die gewechselten Schrifts�tze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der m�ndlichen Verhandlung vom 17.02.2021 Bezug genommen.
II.
22 Die nach � 511 Abs. 1, Abs. 2 Nummer 1 ZPO statthafte und auch im �brigen zul�ssige, insbesondere gem�� � 519 Abs. 1, Abs. 2, � 517 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und gem�� � 520 Abs. 2, Abs. 3 ZPO begr�ndete Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg, dem Kl�ger stehen die durch das Landgericht zugesprochenen Anspr�che zu.
23 A. Der Kl�ger kann von der Beklagten aus � 1, � 3 Abs. 1 Nummer 1 UKlaG i.V.m. � 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB verlangen, es zu unterlassen, in Bezug auf Telekommunikationsvertr�ge mit Verbrauchern die streitgegenst�ndliche Klausel oder eine inhaltsgleiche Bestimmung in Allgemeinen Gesch�ftsbedingungen zu verwenden (Urteilstenor Ziffer 1).
24 I. Bei der streitgegenst�ndlichen Klausel handelt es sich um eine allgemeine Gesch�ftsbedingung gem�� � 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Sie ist eine f�r eine Vielzahl von Vertr�gen vorformulierte Vertragsbedingung, die die Beklagte als Verwenderin der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrags stellt.
25 II. Die streitgegenst�ndliche Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle.
26 1. Nach � 307 Abs. 3 S. 1 BGB unterliegen nur Klauseln der Inhaltskontrolle, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder erg�nzende Regelungen vereinbart werden. Klauseln, die Art, Umfang und G�te der vertraglichen Hauptleistung und der hierf�r zu zahlenden Verg�tung unmittelbar bestimmen (Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen), sind dagegen von der Inhaltskontrolle ausgenommen. Es ist nach dem im B�rgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie den Vertragsparteien im Allgemeinen freigestellt, Leistung und Gegenleistung zu bestimmen.
27 Die Freistellung von der Inhaltskontrolle gilt jedoch nur f�r Abreden �ber den unmittelbaren Leistungsgegenstand. Dagegen sind Regelungen, die die Leistungspflicht des Verwenders einschr�nken, ver�ndern, ausgestalten oder modifizieren, inhaltlich zu kontrollieren. F�r die der �berpr�fung entzogene Leistungsbeschreibung verbleibt nur der Bereich von Regelungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (statt vieler BGH NJW 2019, 2997, Rz. 19 m.w.N.).
28 Die Bedingungen sind dabei ausgehend von den Verst�ndnism�glichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel einheitlich so auszulegen, wie sie von verst�ndigen und redlichen Vertragspartnern unter Abw�gung der Interessen der regelm��ig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (BGH MMR 2011, 520, Rdnr. 10; BGH MMR 2015, 277, Rdnr. 9).
29 1. Nach diesen Ma�st�ben handelt es sich bei der streitgegenst�ndlichen Klausel zur mobilen Nutzung nicht um eine kontrollfreie Leistungsbeschreibung. Die Klausel regelt nicht unmittelbar Hauptleistungspflichten der Parteien, sondern sie betrifft eine die Leistungspflicht der Beklagten einschr�nkende Nebenabrede. Denn die Hauptleistungspflicht der Beklagten besteht gem�� Ziffer 2.1 ihrer „Leistungsbeschreibung f�r Mobilfunkdienstleistungen“, Stand Juli 2020 (wiedergegeben aus der Berufungserwiderung vom 30.08.2021, Fu�note 6) unwidersprochen darin, ihren Kunden einen Mobilfunkanschluss bereitzustellen. Anders als die Beklagte vortr�gt, vereinbart sie damit mit ihren Kunden gerade nicht einen Tarif zur mobilen Nutzung, d. h. unabh�ngig von einem permanenten kabelgebundenen Stromanschluss (Berufungsbegr�ndung vom 28.05.2021, Seite 3, Blatt 114 der Akten). Damit unterf�llt das streitgegenst�ndliche Nutzungsverbot auch nicht dem Bereich von Regelungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (BGH MMR 2018, 160, Rz. 15).
30 Au�erdem schr�nkt die streitgegenst�ndliche Klausel die erlaubte Nutzung der durch die Beklagte zu erbringenden Leistung ein, was keine Leistung der Beklagten darstellt. Derartige Regelungen, die die Leistungspflicht des Verwenders einschr�nken, sind von einer Inhaltskontrolle nicht ausgenommen.
31 Anders verh�lt es sich bei den von der Beklagten ins Feld gef�hrten Regelungen betreffend Geschwindigkeit und Datenvolumen (vgl. dazu BGH NJW 2018, 534, Rz. 23). Diese beiden Parameter unterliegen dem Einfluss der Beklagten und stellen von ihr zu erbringende Leistungen dar. Sie regelnde Vertragsklauseln sind daher von der Inhaltskontrolle ausgenommen.
32 Demgegen�ber schr�nkt die streitgegenst�ndliche Klausel die technisch m�gliche, vollumf�ngliche Nutzung der Leistung der Beklagten durch Verbraucher nur ein. Dieses Verbot zu befolgen, obliegt dem Verbraucher und betrifft somit nicht die Leistungspflicht der Beklagten.
33 Die in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage, ob die Beklagte mit der Unterscheidung zwischen station�rer und mobiler Nutzung einem Wunsch ihrer Kunden nachkommt, wie sie selbst geltend macht, oder ob die Kunden nicht vielmehr ein blo� funktionales Interesse an einem Internetzugangsdienst haben, muss nicht entschieden werden, weil es auf die Kundenw�nsche hier nicht ankommt. �berdies liegen der Bundesnetzagentur jedenfalls keine Belege daf�r vor, dass diese Portfolioentwicklung nachfragegesteuert w�re (Stellungnahme der Bundesnetzagentur vom 27.07.2021, Seite 3, Blatt 132 der Akte).
34 III. Der Inhaltskontrolle h�lt die streitige Klausel nicht stand, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von denen abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (� 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und die Kunden der Beklagten unangemessen benachteiligt (� 307 Abs. 1 S. 1 BGB), denn die Klausel verletzt das Recht der Nutzer auf freie Endger�tewahl und verst��t gegen Art. 3 Abs. 1 TSM-VO.
35 1. Gem�� Art. 3 Abs. 1 TSM-VO haben Endnutzer unter anderem das Recht, Endger�te ihrer Wahl zu nutzen. Der diesbez�gliche Erw�gungsgrund 5 der TSM-VO lautet: „Die Endnutzer sollten beim Zugang zum Internet frei unter den verschiedenen Arten von Endger�ten im Sinne der RL 2008/63/EG der Kommission w�hlen k�nnen. Internetzugangsanbieter sollten �ber die von den Herstellern oder H�ndlern der Endger�te im Einklang mit dem Unionsrecht angewandten Beschr�nkungen hinaus keine weiteren Beschr�nkungen auf die Nutzung von Endger�ten, die die Verbindung zum Netz herstellen, anwenden.“
36 a) Das Recht auf freie Endger�tewahl gilt f�r Endger�te im Sinne der Richtlinie 2008/63/EG. Nach deren Art. 1 Nummer 1 lit. a sind Endeinrichtungen direkt oder indirekt an die Schnittstelle eines �ffentlichen Telekommunikationsnetzes angeschlossene Einrichtungen zum Aussenden, Verarbeiten oder Empfangen von Nachrichten; sowohl bei direkten als auch bei indirekten Anschl�ssen kann die Verbindung �ber Draht, optische Faser oder elektromagnetisch hergestellt werden; bei einem indirekten Anschluss ist zwischen der Endeinrichtung und der Schnittstelle des �ffentlichen Netzes ein Ger�t geschaltet.
37 Bei den von der Beklagten durch ihre streitgegenst�ndliche Klausel ausgenommenen LTE-Routern handelt es sich um „Endeinrichtungen“ in diesem Sinne, sie sind daher Endger�te im Sinne der TSM-VO.
38 b) Das streitgegenst�ndliche vertragliche Verbot, die SIM-Karte bzw. das eSIMProfil in Routern zu verwenden, schr�nkt das Recht der Endnutzer ein, ihre Endger�te frei auszuw�hlen.
39 aa) Sofern sich die Beklagte darauf beruft, Endger�te, die eine mobile Nutzung bezweckten, bildeten eine eigenst�ndige Endger�tekategorie gegen�ber Endger�ten, die auf eine station�re Nutzung ausgelegt seien, ist dem zu entgegnen, dass sich diese Unterscheidung nicht aus der TSM-VO herleiten l�sst. Denn die TSM-VO differenziert im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 TSM-VO bei der Bereitstellung von Internetzugangsdiensten nicht, ob dies �ber ein Mobilfunk- oder Festnetz (d. h. bei station�ren Anschl�ssen) erfolgt. Entsprechend wird auch nicht zwischen einer station�ren oder mobilen Nutzung von (mobilen) Endger�ten unterschieden. Dabei muss pauschal die Nutzung jeglichen Endger�ts m�glich sein, unabh�ngig davon, welche technischen Zusatzfunktionen das Endger�t bietet. Kunden m�ssen mithin selbst entscheiden k�nnen, mit welcher Art von Endger�t inklusive seiner technischen Eigenschaften sie den Internetzugangsdienst nutzen. Ein Endger�t mit Mobilfunkschnittstelle kann sowohl im Rahmen von reinen Mobilfunktarifen als auch im Rahmen von mobilfunkbasierten Festnetzersatzprodukten genutzt werden.
40 bb) Das Recht, Endger�te der eigenen Wahl zu verwenden, kann gem�� Art. 3 Abs. 2 TSM-VO auch nicht vertraglich eingeschr�nkt werden.
41 Dies folgt aus dem oben wiedergegebenen Erw�gungsgrund 5 der TSM-VO. Weder in Art. 3 TSM-VO noch im Erw�gungsgrund 5 der TSM-VO werden Endnutzerrechte derart eingeschr�nkt, dass ein Ausschluss der Nutzung von LTE-Routern gestattet w�re. Vielmehr stellt Erw�gungsgrund 5 ausdr�cklich klar, dass neben Einschr�nkungen, die Hersteller und H�ndler im Einklang mit dem Unionsrecht vornehmen d�rfen, keine weiteren Beschr�nkungen der Nutzung von Endger�ten zul�ssig sind.
42 Vor diesem Hintergrund greift auch das Argument der Beklagten nicht durch, die Vereinbarung, einen Internetzugangsdienst nicht mit einem bestimmten Ger�tetyp zu verwenden, sei ein „Merkmal“ eines Internetzugangsdienstes im Sinne des Art. 3 Abs. 2 TSM-VO und daher nicht grunds�tzlich unzul�ssig. Die Beklagte meint, es sei zu ber�cksichtigen, inwiefern die Wahlm�glichkeiten des Endnutzers durch vom Anbieter obligatorisches Equipment eingeschr�nkt werde. Der ganz �berwiegende Anteil an Endger�ten bleibe nach der streitgegenst�ndlichen Vereinbarung aber zul�ssig, womit nur eine geringf�gige Einschr�nkung der Wahlm�glichkeiten des Endnutzers vorliege. Die Beklagte h�lt daher eine einzelfallbezogene Abw�gung f�r erforderlich und beruft sich daf�r auf die Entscheidung eine EuGH, abgedruckt in NJW 2021, 219 – Telenor.
43 Dem folgt der Senat nicht. Denn die genannte EuGH-Entscheidung behandelt einen anderen Sachverhalt. Das dortige Verfahren betraf ein Zero-RatingAngebot und hierbei das ebenfalls in Art. 3 Abs. 1 TSM-VO festgeschriebene Recht der Endnutzer, Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten bzw. Anwendungen und Dienste zu nutzen und bereitzustellen. Schlie�lich nimmt der EuGH in der von der Beklagten zitierten Passage (NJW 2021, 219, Rz. 39, vgl. Berufungsbegr�ndung vom 28.05.2021, Seite 6, Blatt 117 d. A.) ausdr�cklich Erw�gungsgrund 7 der TSM-VO in den Blick, der sich mit diesen Rechten befasst. Erw�gungsgrund 7 behandelt diese Rechte und erkl�rt, dass die nationalen Regulierungsbeh�rden befugt sein sollten, gegen Vereinbarungen vorzugehen, die aufgrund ihrer Tragweite zu Situationen f�hren, in denen die Auswahlm�glichkeit der Endnutzer in der Praxis wesentlich eingeschr�nkt wird. Damit ist in der TSM-VO zwar eine Abw�gung in Bezug auf das Recht der Endnutzer, Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten bzw. Anwendungen und Dienste zu nutzen und bereitzustellen, angelegt. Eine vergleichbare Regelung findet sich aber in Bezug auf die hier inmitten stehende Endger�tewahlfreiheit in der TSM-VO nicht. Mit ihr befasst sich auch die genannte EuGH-Entscheidung nicht, weshalb die Entscheidung auch nicht auf den hiesigen Sachverhalt �bertragbar ist.
44 Dieses Ergebnis wird bekr�ftigt durch die auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 3 TSM-VO erlassenen Leitlinien zur Umsetzung der Verordnung zum Offenen Internet vom Juni 2020 des Gremiums Europ�ischer Regulierungsstellen f�r elektronische Kommunikation (kurz GEREC bzw. Body of European Regulators for Electronic Communications, kurz BEREC). M�gen diese Leitlinien auch keinen Normcharakter haben, handelt es sich bei ihnen doch um an die nationalen Regulierungsbeh�rden gerichtete Empfehlungen, denen diese weitestgehend Rechnung tragen sollen. Weiter sollen die Leitlinien zur einheitlichen Anwendung der Verordnung beitragen und hierdurch auch mehr Rechtssicherheit f�r die Betroffenen schaffen (vgl. Ausf�hrungen unter „Hintergrund und allgemeine Aspekte“ der Leitlinie, in der nicht-autorisierten �bersetzung des BEREC-Dokuments BoR (16 (127) durch die Bundesnetzagentur, angepasst an BoR (20) 112 durch die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR), Fachbereich Telekommunikation und Post.). Zu dem hier im Mittelpunkt stehenden Art. 3 Abs. 2 TSM-VO hei�t es in den Leitlinien: „Vereinbarungen zwischen Anbietern von Internetzugangsdiensten und Endnutzern �ber die gewerblichen und technischen Bedingungen und die Merkmale von Internetzugangsdiensten wie Preis, Datenvolumina oder Geschwindigkeit sowie die Gesch�ftspraxis der Anbieter von Internetzugangsdiensten d�rfen die Aus�bung der Rechte der Endnutzer gem�� Abs. 1 nicht einschr�nken.“ (zitiert nach o.g. �bersetzung der Leitlinien).
45 c) Hinsichtlich der weiteren erstinstanzlich vorgebrachten Argumente der Beklagten gegen eine Verletzung des Gebots der Endger�tefreiheit, die die Beklagte in ihrer Berufung nicht noch einmal explizit aufgreift, auf die sie aber umfassend Bezug nimmt (vgl. Berufungsbegr�ndung vom 28.05.2021, Seite 8, Blatt 119), schlie�t sich der Senat der Einsch�tzung des Landgerichts an.
46 So findet sich f�r die Auffassung der Beklagten, die Endger�tefreiheit sei auf den Fall beschr�nkt, dass Telekommunikationsanbieter den Kunden die Verwendung eigener Ger�te aufzwingen wollten, keine Grundlage in der TSM-VO (LGU, S. 8).
47 Auch folgt der Senat der Beklagten nicht in ihrer Auffassung, die Endger�tefreiheit werde durch die streitgegenst�ndliche Klausel nicht eingeschr�nkt, weil die Einbindung auch kabelgebundener Endger�te �ber das sogenannte Tethering m�glich sei, sodass auch kabelgebundene Ger�te zumindest indirekt angeschlossen werden k�nnten. Denn diese Nutzung mit einem kabelgebundenen Endger�t w�rde ein zus�tzliches Mobilger�t voraussetzen, das den unmittelbaren Zugang �ber Tethering herstellt. Dies w�re mit erheblichem Aufwand verbunden und wahrt daher nicht die Endger�tefreiheit der Kunden (LGU, S. 9). Auch ist eine solche mittelbare Nutzung kabelgebundener Endger�te �ber Tethering vom Wortlaut der Klausel nicht gedeckt. Denn sie unterscheidet nicht zwischen unmittelbarer und mittelbarer Nutzung, sondern untersagt jegliche Nutzung mittels kabelgebundener Endger�te. In einem anderen Sinn kann die Klausel mit Blick auf die oben dargestellten Auslegungsgrunds�tze nicht verstanden werden.
48 2. Mit der Verwendung der streitgegenst�ndlichen Klausel weicht die Beklagte von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab, � 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Insbesondere stellt die TSM-VO gem�� Art. 288 Abs. 2 AEV unmittelbar geltendes Recht dar. Die darin normierte Endger�tefreiheit stellt nach dem Inhalt der TSM-VO und ihren Erw�gungsgr�nden ein gesetzlich normiertes Leitbild f�r die Gestaltung von Vertr�gen �ber Internetzugangsdiensten dar.
49 Diese Abweichung indiziert zudem eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners gem�� � 307 Abs. 1 BGB (BGH NJW 2014, 924 Rn. 45; BGH NJW 2014, 2420 Rn. 69 und BGH NJW 2017, 1018 Rn. 32). Diese Vermutung ist zwar als widerlegt anzusehen, wenn die Klausel auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabw�gung den Kunden gleichwohl nicht unangemessen benachteiligt (BGH NJW 2014, 924 und BGH NJW 2014, 2420). Dahingehende Umst�nde sind aber weder vorgetragen noch ersichtlich.
50 B. Der Kl�ger kann auch die Zahlung von Abmahnkosten in H�he von Euro 214,- verlangen (Urteilstenor Ziffer 2), der Anspruch folgt aus � 5 UKlaG i.V.m. � 12 Abs. 1 UWG.
51 Der Kl�ger hat aus � 288 Abs. 1, � 286 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BGB auch Anspruch auf Verzugszins ab dem Folgetag nach Zustellung der Klage am 20.06.2020, � 187 Abs. 1 BGB, � 253 Abs. 1, � 261 Abs. 1 ZPO. Ein h�herer als der sich aus � 291 Satz 2, � 288 Abs. 1 Satz 2 BGB ergebende Prozesszins wird nicht verlangt.
III.
52 Die Kostenentscheidung beruht auf � 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit folgt aus � 708 Nummer 10, � 711 Satz 1, Satz 2, � 709 Satz 2 ZPO Die Revision war wegen grunds�tzlicher Bedeutung sowie zur Fortbildung des Rechts nach � 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen. Die entscheidungserhebliche Frage der Auslegung der Endger�tefreiheit gem�� Art. 3 Abs. 1 TSM-VO ist h�chstrichterlich nicht gekl�rt und �ber den Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Vielzahl von F�llen von Bedeutung. Insofern fehlt es f�r die rechtliche Beurteilung typischer oder jedenfalls verallgemeinerungsf�higer Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Leitentscheidung.
53 Da im hiesigen Verfahren f�r die Entscheidung Bundesrecht ma�geblich ist und es sich hierbei nicht im wesentlichen um Rechtsnormen handelt, die in den Landesgesetzen enthalten sind, war die Revision nach � 8 Abs. 2 EGGVG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 BayAGGVG zum Bundesgerichtshof und nicht zum Bayerischen Obersten Landesgericht zuzulassen.
Wird die Nutzung eines mobilen Internetzugangs durch einen Mobilfunkanbieter in AGB auf die Nutzung in nicht station�ren Endger�ten beschr�nkt, stellt dies keine Leistungsbeschreibung dar, sodass eine Inhaltskontrolle m�glich ist. (Rn. 25 – 33) (redaktioneller Leitsatz)
Die Einschr�nkung der Nutzung eines mobilen Internetzugangs durch einen Mobilfunkanbieter in AGB auf die Nutzung in nicht station�ren Endger�ten ist unzul�ssig. (Rn. 34 – 49) (redaktioneller Leitsatz)
Unzul�ssigkeit einer Klausel zur Beschr�nkung der Nutzung von mobilen Daten auf nicht station�re Endger�te
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