LG M�nchen I 33. Zivilkammer — 2022-11-24 — 33 O 4349/22 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2022-11-24

Aktenzeichen: 33 O 4349/22

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

I. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kl�gerin 4.734,50 EUR nebst Zinsen in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz p.a. seit 06.05.2022 zu zahlen.

II. Der Beklagte tr�gt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in H�he von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorl�ufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Die Kl�gerin verlangt von dem Beklagten Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten wegen einer behaupteten Markenrechtsverletzung.

2 Die Kl�gerin ist eine deutsche Automobilherstellerin. Sie ist Inhaberin der Unionsmarke Nr. ..., „BMW“, mit Priorit�t vom 01.04.1996. Es besteht Schutz in Klasse 12 f�r Kraftfahrzeuge und deren Teile (Anlage K 1). Nach der von der Kl�gerin als Anlage 2 vorgelegten Interbrand-Studie „Best Global Brands 2020“ handelt es sich bei „BMW“ um eine der wertvollsten und bekanntesten Marken.

3 Zudem ist die Kl�gerin Inhaberin der Wort-/Bildunionsmarke Nr. („M“ Logo)

und der Unionswortmarke Nr. ... („M“), Anlage K 3, welche Schutz u.a. f�r Fahrzeuge in Klasse 12 gew�hren.

4 Das „M“ Logo und „M“ geh�ren neben den Marken „BMW“, „MINI“ und „Rolls-Royce“ zu den Kernmarken der Kl�gerin (vgl. Anlage K 4). Die Kl�gerin nutzt das „M“ Logo bzw. „M“ als Dachmarke ihrer „M“ Markenfamilie seit Jahrzehnten intensiv auf zahlreichen Fahrzeugen und in fahrzeugbezogenen Angeboten, die sich grob in die drei Hauptgruppen „M“ Ausstattung, „M“ Sportwagenserie und „M“ Performance Automobile einteilen lassen. Die Produktionszahlen der Fahrzeuge mit „M“ Ausstattung, die serienm��ig mit dem „M“ Logo u.a. an den vorderen Seitenw�nden gekennzeichnet sind, sind seit Jahren hoch und steigen st�ndig (vgl. zu den Produktionszahlen in den Jahren 1997 bis 2019: S. 5 der Klageschrift vom 12.04.2022, Bl. 5 d.A.). Danach hatten im Jahr 2019 78.653 St�ck der von der Kl�gerin f�r den deutschen Markt produzierten und abgesetzten BMW-Serienfahrzeuge eine „M“-Ausstattung und waren serienm��ig mit dem „M“-Logo gekennzeichnet. Nach einem von der Kl�gerin vorgelegten Gutachten des Instituts f�r Demoskopie Allensbach betr�gt die Bekanntheit des „M“ Logos 48 % im allgemeinen Verkehr (Anlage K 5).

5 Der Beklagte bot �ber seinen Online-Shop www.p.-autoteile.de einen K�hlergrill - wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob es sich um ein Einzelst�ck handelte - unter der Bezeichnung „K�hlergrill Nieren Satz M-Look Doppelsteg schwarz gl�nzend BMW 3er E46 Baujahr 2001-05“ wie nachfolgend abgebildet an:

6 Bez�glich der Einzelheiten des Angebots und der Produktbeschreibung wird auf die Anlage K 6 Bezug genommen.

7 Die Kl�gerin selbst bietet keinen K�hlergrill „M-Look“ an.

8 Die Prozessbevollm�chtigten der Kl�gerin mahnten den Beklagten im Namen der Kl�gerin aufgrund der aus ihrer Sicht bestehenden Markenrechtsverletzung mit Schreiben vom 07.02.2022 ab (Anlage K 7). Der Beklagte wies die Forderungen der Kl�gerin mit Schreiben seines Prozessbevollm�chtigten vom 15.02.2022 u.a. wegen fehlender Vorlage einer Vollmacht zur�ck (Anlage B 1). Die Prozessbevollm�chtigten der Kl�gerin �bersandten mit Schreiben vom 17.02.2022 (Anlage B 2) daraufhin eine Vollmacht (Anlage B 3), unterzeichnet mit „i.V. Dr. A. Fr.“ und „i.V. Dr. H. Bu.“. Daraufhin gab der Prozessbevollm�chtigte des Beklagten mit Schreiben vom 21.02.2022 ohne Anerkennung einer Rechtspflicht eine Unterlassungserkl�rung im Namen des Beklagten ab, und wies die Forderungen mangels Vorlage einer Vollmacht erneut ab (Anlagen K 8 und B 4). Mit Schreiben des Prozessbevollm�chtigten vom 10.03.2022 wurde die Unterlassungskl�rung des Beklagten erg�nzt (Anlage B 5). Die Kosten der Abmahnung bezahlte der Beklagte nicht.

9 Die Kl�gerin tr�gt vor, die Abmahnung sei berechtigt gewesen, da die Benutzung der beanstandeten Bezeichnung eine klare Verletzung der Klagemarken darstelle.

10 Die Kl�gerin ist der Auffassung, ein Anspruch auf Ersatz der au�ergerichtlichen Abmahnkosten folge aus � 14 Abs. 6 MarkenG und dar�ber hinaus verschuldensunabh�ngig nach den Vorschriften der Gesch�ftsf�hrung ohne Auftrag, �� 677, 683 S. 1 i.V.m. � 670 BGB.

11 Es liege Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne vor, Art. 9 Abs. 2 b) UMV. Der Beklagte d�rfe nicht die bekannten Marken der Kl�gerin einfach in seine Produktbezeichnung integrieren. Die angesprochenen Verkehrskreise w�rden die Zeichenbestandteile „M-Look“ bzw. „BMW“ unzweifelhaft mit der Kl�gerin verbinden. Der BGH nehme bei Bekanntheit eines Zeichenbestandteils (hier: „BMW“, „M3“, „M5“ bzw. „M6“) allgemein eine selbstst�ndig kennzeichnende Stellung an (BGH GRUR 2015, 1201 Rn. 102 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot). Abgesehen davon ergebe sich die selbstst�ndig kennzeichnende Stellung auch unabh�ngig von der Bekanntheit der Zeichenbestandteile „M-Look“ bzw. „BMW“ aus den Kennzeichnungsgewohnheiten im Fahrzeugbereich (vgl. BGH GRUR 2021, 724 Rn. 32 - PEARL/PURE PEARL).

12 �berdies liege Rufausbeutung nach Art. 9 Abs. 2 lit. c UMV vor. Der Beklagte nutze die besondere Werbekraft der ber�hmten Klagemarken aus, indem er sich durch deren Benutzung in der Produktbezeichnung in den Bereich der Sogwirkung der ber�hmten Klagemarken begebe, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren, Art. 9 Abs. 2 c) UMV. Der Beklagte k�nne sich auch nicht auf Art. 14 Abs. 1 c) UMV berufen, da nur die schonendste Bezugnahme auf die Herstellermarke gedeckt sei. Ein Anbieter von Zubeh�r- und Ersatzteilen sei auf ein Minimum an Markenverwendung beschr�nkt. Jede Verwendung der Marken „M“ Logo bzw. „M“ und „BMW“, die �ber einen notwendigen Kompatibilit�tsbezug hinausgingen, w�rde die Kl�gerin nicht hinreichend schonen und w�rde daher gegen die anst�ndigen Gepflogenheiten im Gewerbe und Handel i.S.v. Art. 14 Abs. 2 UMV versto�en. Der Beklagte k�nne sich ferner nicht auf Art. 15 Abs. 1 UMV berufen. Trotz mehrfacher Aufforderung habe der Beklagte nicht den geringsten Anhaltspunkt f�r das Vorliegen von Originalware genannt. Der Beklagte trage aber die Darlegungs- und Beweislast f�r die Behauptung, es handele sich um originale und ersch�pfte BMW-Produkte. Abgesehen davon umfasse die Wirkung der Ersch�pfung keine eigenen „Markenkreationen“ wie „M-Look“, Art. 15 Abs. 2 UMV. Es sei das ureigene Recht der Kl�gerin, die Identit�t ihrer Marken zu definieren. Die Kl�gerin m�sse es nicht hinnehmen, dass H�ndler willk�rlich neue Versionen von „M“ Marken im Markt platzieren w�rden.

13 Der angesetzte Streitwert von 400.000,- Euro entspreche der Bedeutung der Angelegenheit, insbesondere dem hohen Bekanntheitsgrad der Klagemarken.

14 Die Kl�gerin beantragt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Kl�gerin einen Betrag in H�he von € 4.734,50 nebst Zinsen hieraus in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtsh�ngigkeit zu zahlen.

15 Der Beklagte beantrag:

Klageabweisung.

16 Der Beklagte tr�gt vor, es sei alles getan worden, um einer Verwechslungsgefahr vorzubeugen. So sei in dem streitgegenst�ndlichen Angebot darauf hingewiesen worden, f�r welche Modelle der K�hlergrill passe und klar gemacht worden, dass der Artikel nicht von BMW verkauft werde. Es sei auch nicht angegeben worden, dass es sich um ein Originalteil handele. Daneben bestreitet der Beklagte, dass es sich bei dem K�hlergrill um kein Originalteil der Kl�gerin gehandelt habe.

17 Der Beklagte behauptet weiter, der angebotene K�hlergrill sei eine Ausnahme zu seinem Sortimentsangebot gewesen. Er handele fast ausschlie�lich mit Fahrzeugteilen der Marke Opel und �berwiegend f�r Oldtimerfahrzeuge. Die streitgegenst�ndliche Annonce stamme aus dem Jahr 2019. Es sei lediglich vers�umt worden, diese zu l�schen.

18 Ein Verzugsschaden f�r die Bayerischen M2. W. AG k�nne aufgrund der bereits mit Schreiben der Beklagtenvertreter vom 21.02.2022 und 10.03.2022 f�r den Beklagten abgegebenen Erkl�rungen auch nicht mehr geben und geltend gemacht werden.

19 Der Beklagte bestreitet, dass der Kl�gerin ein Schaden durch den Beklagten entstanden sei, indem der Beklagte im Jahr 2019 einen K�hlergrill f�r 59,90 € zum Verkauf angeboten hat und die Annonce erst im Jahr 2022 gel�scht wurde. Der Beklagte bestreitet weiter, dass die Kl�gerin die streitgegenst�ndigen Kosten der anwaltlichen Vertretung bezahlt habe. Zahlungsanspr�che w�rden daher vollst�ndig entfallen. Es sei weder vorgetragen, wann noch auf welche Art und Weise die Zahlung erfolgt seien.

20 Der Verkauf von einem K�hlergrill im Jahr 2019 f�r 59,90 € sei auch v�llig ohne Belang, weshalb seitens des Beklagten auch bestritten werde, dass f�r Abmahnkosten Rechtsanwaltskosten �ber der Mittelgeb�hr in H�he einer 1,5 Gesch�ftsgeb�hr auf Grundlage eines Gegenstandswertes von 400.000 € geltend gemacht werden k�nnten. Die mit der Klage geltend gemachten Anspr�che bestreite der Beklagte daher dem Grunde und der H�he nach vollst�ndig. Die streitgegenst�ndige Sache habe f�r die Kl�gerin auch keinerlei Bedeutung.

21 Der Beklagte ist der Auffassung, das angerufene Gericht sei weder �rtlich noch aufgrund des Gegenstandswertes sachlich zust�ndig, da es vorliegend nur um Kosten der KL. Anw�lte gehe. Mangels Vollmacht d�rften die KL. Rechtsanw�lte keine Klage f�r die Kl�gerin f�hren. Auch bestehe mangels Vollmacht zum Zeitpunkt des T�tigwerdens unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Ersatz der seitens der Prozessbevollm�chtigten tats�chlich ohne wirksame Vollmacht geltend gemachten Rechtsanwaltskosten. So h�tten die Kl�gervertreter auch bei Klageerhebung keine wirksame Originalvollmacht vorgelegt. Eine Genehmigung sei rechtlich nicht m�glich. Die von den Prozessbevollm�chtigten mit Schreiben vom 17.02.2022 vorgelegte Vollmacht, datierend auf den 17.02.2022 sei unterzeichnet mit „i.V. Dr. A. Fr. und i.V. Dr. H. Bu. f�r die Bayerische M2. W. AG“, wobei beide Unterzeichner nicht Mitglieder des Vorstandes seien und auch keine Originalvollmacht vorgelegt h�tten (Anlage B 3). Der Beklagte bestreitet auch die Bevollm�chtigung der unterzeichnenden Dr. F. und Dr. B. durch den Vorstand.

22 Auch die von der Kl�gerin angesetzte 1,5 Geb�hr und der Gegenstandwert seien unzutreffend. Hier m�sse eine Auskunft der Rechtsanwaltskammer eingeholt werden.

23 Die Kl�gerin erwidert, den Prozessbevollm�chtigten der Kl�gerin sei Prozessvollmacht gem�� der Anlage K 10 wirksam erteilt worden. Die Unterzeichner Dr. F. und Dr. B. seien auf dem hier einschl�gigen Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes f�r die Kl�gerin vertretungsbefugt gewesen (vgl. die „Best�tigung“ vom 24.06.2022, unterzeichnet von den Prokuristen R. D. und Dr. J. V., Anlage K 11, sowie f�r deren Prokura: Handelsregisterauszug, Anlage K 12). Die formlose Bevollm�chtigung zur Abmahnung sei am 04.02.2022 erfolgt. Nur rein vorsorglich h�tten die Prokuristen R. D. und Dr. J. V. die Abmahnung und die Prozessf�hrung mit Schreiben auch noch genehmigt (Anlage K 11). Die Abmahnkosten seien auch bezahlt worden.

24 Es komme bereits nicht darauf an, ob es sich bei dem angebotenen K�hlergrill um ein Originalteil - wie nicht - gehandelt habe. Der Beklagte habe vorliegend mit der angegriffenen Produktkennzeichnung die Markenabwandlung „M-Look“ kreiert. Solche neuen Versionen von „M“ Marken m�sse die Kl�gerin nicht hinnehmen. Die Kl�gerin w�rde daneben unstreitig keinen K�hlergrill „M-Look“ anbieten. Bezeichnenderweise trage der Beklagte auf S. 2 Abs. 3 der Klageerwiderung selbst vor, dass der Artikel nicht von BMW verkauft werde.

25 Entgegen der Auffassung des Beklagten komme es auf die Begleitumst�nde im Angebot nicht an. Das Markenrecht sch�tze gegen abstrakte Verwechslungen. Der Streitwert liege am unteren Rande des angemessenen, ber�cksichtige man den massiven Verletzungsfaktor durch das Internetangebot und die Bekanntheit der zugrunde liegenden Klagemarken „M“ und „BMW“.

26 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schrifts�tze samt Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 22.09.2022 (Bl. 51/53 d.A.) Bezug genommen.

27 Mit Beschluss vom 12.05.2022 ist der Rechtsstreit gem�� � 348a Abs. 1 ZPO dem Einzelrichter zur Entscheidung �bertragen worden (Bl. 20/22 d. A.). Mit Schriftsatz vom 25.05.2022 wurde seitens der Kl�gervertreter eine Prozessvollmacht im Original bei Gericht eingereicht (Anlage K 10).

Gründe

28 Die zul�ssige Klage ist begr�ndet.

29 A. Die Klage ist zul�ssig.

30 I. Das angerufene Gericht ist gem�� Art. 125 Abs. 1 international, gem�� � 32 ZPO i.V.m. Art. 129 Abs. 3 UMV �rtlich (vgl. OLG M�nchen GRUR-RR 2013, 388 - Kleine Partysonne) und gem. � 140 MarkenG sachlich zust�ndig. Soweit der Beklagte der Auffassung ist, dass eine Zust�ndigkeit ausscheide, weil die Prozessbevollm�chtigten von der Kl�gerin nicht bevollm�chtigt gewesen seien und es daher allein um „Kosten der Prozessbevollm�chtigten“ selbst ginge, kann dem schon bereits deswegen nicht gefolgt werden, da es zur Begr�ndung der Zust�ndigkeit nach � 32 ZPO gen�gt, wenn der Kl�ger schl�ssig Tatsachen behauptet, aus denen sich eine im Gerichtsbezirk begangene unerlaubte Handlung ergibt (vgl. BGH, NJW 2010, 1752, Rn. 8). Dies ist durch die schl�ssige Darlegung der markenrechtlichen Verletzung im Internet und des darauf gest�tzten streitgegenst�ndlichen Schadensersatzanspruchs der Fall.

31 II. Gegen die Wirksamkeit der von den Prozessbevollm�chtigten der Kl�gerin vorgelegten und von dem Beklagten gem. � 88 Abs. 1 ZPO ger�gten Prozessvollmacht bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken. Soweit der Beklagte die Nichtvorlage einer Originalvollmacht gem. � 80 ZPO r�gt (Bl. 17 d.A.), ist die Kl�gerin dem durch Vorlage der Anlage K 10 nachgekommen. Soweit der Beklagte weiter die Bevollm�chtigung der die Vollmacht unterzeichnenden Personen durch die Kl�gerin bestreitet, ist dies angesichts der Regelung des � 89 Abs. 2 ZPO unbehelflich. Denn sp�testens mit der als Anlage K 11 vorgelegten Best�tigung vom 24.06.2022 durch die Prokuristen der Kl�gerin Herr Diener und Herr Dr. Volmer wurde die Prozessf�hrung der Prozessbevollm�chtigten jedenfalls nachtr�glich genehmigt. Die Vertretungsmacht der genehmigenden Prokuristen geht aus dem als Anlage K 12 vorgelegten Handelsregisterauszug hervor. Ein etwaiger Mangel der Vollmacht w�re daher entsprechend � 184 Abs. 1 BGB r�ckwirkend geheilt worden (vgl. BGHZ 92, 137, 140).

32 Der Beklagte hat zwar in der m�ndlichen Verhandlung auch die nachtr�gliche Bevollm�chtigung der Kl�gervertreter bestritten (Bl. 52 d.A.), nachdem der Prozessbevollm�chtigte des Beklagten zuvor jedenfalls noch von einer nachtr�glichen Vollmachtserteilung durch die Best�tigung vom 24.06.2022 auszugehen schien (vgl. Schriftsatz vom 14.07.2022, Bl. 42 d.A.). Das pauschale Bestreiten geht jedoch ins Leere. Die Kl�gerin hat die Anlage K 11 im Original vorgelegt, welche eine Best�tigung der Vollmachtserteilung sowie eine nachtr�gliche Genehmigung durch zwei Prokuristen der Kl�gerin enth�lt. Weder wurde die Echtheit der Urkunde seitens des Beklagten bestritten noch wurden sonstige Gr�nde dargetan, die gegen die Wirksamkeit der Genehmigung sprechen. Zweifel an der Authentizit�t der Anlage K 11 bestehen im �brigen nicht. Auf die Frage, ob die Unterzeichner der Prozessvollmacht in Anlage K 10 bereits bei Klageerhebung ihrerseits bevollm�chtigt waren, kam es mithin nicht an. Eine diesbez�gliche Beweisaufnahme hatte daher nicht zu erfolgen.

33 B. Die Klage ist auch begr�ndet. Die Kl�gerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Erstattung der au�ergerichtlichen Abmahnkosten in H�he von 4.734,50 EUR aus �� 683 S. 1, 670, 677 BGB, Art. 129 Abs. 2 UMV.

34 I. Die Abmahnung war nicht etwa deswegen unwirksam, weil der Prozessbevollm�chtigte des Beklagten diese wegen fehlender Vorlage einer Vollmachtsurkunde zur�ckgewiesen hat. Denn die Vorschrift des � 174 S. 1 BGB ist auf die wettbewerbsrechtliche Abmahnung nicht anwendbar, wenn die Abmahnung mit einem Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrags verbunden ist (BGH, GRUR 2010, 1120 - Vollmachtsnachweis). Dies war ausweislich des als Anlage K 7 vorgelegten Abmahnschreibens, welches den Entwurf einer Unterlassungs- und Verpflichtungserkl�rung und damit das Angebot auf Abschluss eines entsprechenden Vertrags beinhaltete, vorliegend der Fall.

35 Es kann auch dahinstehen, ob die Prozessbevollm�chtigen der Kl�gerin bereits zum Zeitpunkt der Abmahnung bevollm�chtigt waren. Der Beklagte bestreitet dies. Jedenfalls wurde die T�tigkeit der Prozessbevollm�chtigten sp�testens durch die Genehmigung (Anlage K 11) r�ckwirkend wirksam nach � 177 BGB. Da Abmahnung und Angebot auf Abschluss des Unterwerfungsvertrags untrennbar miteinander verbunden sind, greift � 180 BGB vorliegend nicht. Es besteht keine Veranlassung, die einheitliche Erkl�rung des Gl�ubigers in eine gesch�fts�hnliche Handlung (Abmahnung) und ein Vertragsangebot (Angebot auf Abschluss eines Unterwerfungsvertrags) aufzuspalten (BGH a.a.O.).

36 II. Die mit Schreiben vom 07.02.2022 (Anlage K 7) erfolgte Abmahnung war berechtigt, denn sie war erforderlich, um dem Schuldner einen Weg zu weisen, die Gl�ubigerin ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (vgl. BGH GRUR 2010, 354 - Kr�utertee).

37 III. Die Abmahnung war in vollem Umfang begr�ndet. Der mit der Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Kl�gerin gegen den Beklagten bestand nach Art. 9 Abs. 3, Abs. 2 b) UMV, soweit die Kl�gerin die Nutzung des Zeichens „BMW“ in dem streitgegenst�ndlichen Angebot beanstandet (im Einzelnen: Ziff. 5). Soweit die Kl�gerin die Verwendung des Zeichens „M-Look“ beanstandet, folgte der Unterlassungsanspruch jedenfalls aus Art. 9 Abs. 3, Abs. 2 c) UMV (siehe hierzu unten unter Ziff. 6). Die Wiederholungsgefahr wurde erst durch Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserkl�rung ausger�umt.

38 1. Der Beklagte hat die beanstandeten Zeichen „BMW“ und „M-Look“ im gesch�ftlichen Verkehr, n�mlich im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen T�tigkeit und nicht im privaten Bereich (vgl. BGH GRUR 2016, 810 Rdn. 20 - profitbricks.es), verwendet, indem er als gewerblicher Verk�ufer das streitgegenst�ndliche Angebot in seinem Online-Shop www.psautoteile.de einstellte.

39 2. Die Kl�gerin ist als Inhaberin der Klagemarken auch aktivlegitimiert.

40 3. Der Beklagte hat die beanstandeten Zeichen markenm��ig benutzt. Eine markenm��ige Benutzung setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Waren- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient. Ma�geblich ist insoweit die Sicht der jeweils angesprochenen Verkehrskreise (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, � 14 Rdnr. 132 m.w.N.). Nur wenn das Zeichen zweifelsfrei nicht in diesem Sinne als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird, ist ein markenm��iger Gebrauch zu verneinen (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, � 14 Rdnr. 143 ff.; BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 26 - SAM).

41 Der erkennende Einzelrichter kann dabei das Verst�ndnis des angesprochenen Verkehrs selbst feststellen, weil er als normal informierter, angemessen aufmerksamer und verst�ndiger Durchschnittsverbraucher und als Autofahrer zumindest potenzieller K�ufer von Autozubeh�r Teil des angesprochenen Verkehrs ist bzw. auf Grund seiner st�ndigen Befassung mit Kennzeichen- und Wettbewerbsstreitsachen in der Lage ist, das Verkehrsverst�ndnis anhand seiner Erfahrungen selbst zu beurteilen (st. Rspr., vgl. nur OLG M�nchen GRUR-RR 2016, 270 - Klosterseer).

42 Aus Sicht des angesprochenen Verkehrs, n�mlich eines Durchschnittsverbrauchers, wird die Verwendung der beanstandeten Bezeichnung in der Artikel�berschrift eines Verkaufsangebots in einem Online-Shop f�r Autoteile als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der angebotenen Ware verstanden. Denn der Durchschnittsverbraucher ist aufgrund der Kennzeichnungsgewohnheiten bei Internetangeboten daran gew�hnt, in der �berschrift eines Produktangebots Hinweise auf die betriebliche Herkunft bzw. den Hersteller der angebotenen Waren zu erhalten.

43 4. Die Nutzung der beanstandeten Zeichen erfolgte auch ohne Zustimmung der Kl�gerin. Vorliegend hat der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH GRUR 2000, 879 f. - st�ssy I, vgl. zur Beweislast: BGH GRUR 2012, 626 S2. 26 - CONVERSE, m.w.N.) bereits nicht vorgetragen, dass die Kl�gerin ihre Zustimmung erteilt hat. Auch soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass es sich bei dem angebotenen K�hlergrill um Originalware der Kl�gerin gehandelt habe, was f�r eine Zustimmung der Kl�gerin sprechen w�rde, hat der Beklagte entsprechende Umst�nde nicht darzulegen vermocht.

44 Zwar hat er zwar behauptet, dass die streitgegenst�ndliche Ware ein Originalteil der Kl�gerin gewesen sei, wobei er teilweise widerspr�chlich hierzu vortr�gt, er habe in dem streitgegenst�ndlichen Angebot nie behauptet, dass es sich um ein solches handeln w�rde. Grunds�tzlich muss der Beklagte aber den Nachweis f�hren, dass es sich nicht um Produktf�lschungen handelt, weil hier regelm��ig die Zustimmung des Markeninhabers i.S. von � 14 Abs. 2 MarkenG und Art. 9 Abs. 2 UMV fehlt. Den Markeninhaber, der eine Produktf�lschung behauptet, trifft dabei regelm��ig eine sekund�re Darlegungslast, weil er ohne Weiteres Aufkl�rung dar�ber leisten kann, auf Grund welcher Anhaltspunkte oder Umst�nde vom Vorliegen von Produktf�lschungen auszugehen ist. Dem ist die Kl�gerin jedenfalls im Grundsatz nachgekommen, indem sie dargelegt hat, dass sie keinen K�hlergrill „M-Look“ anbiete. Demgegen�ber hat Beklagte auch nach Hinweis des Gerichts lediglich vorgetragen, dass es sich nach Auskunft der Ehefrau des Beklagten, welche die Buchhaltung und das Lager des Beklagten f�hre, um ein Originalteil von BMW gehandelt haben soll. Soweit mit der Behauptung der Eigenschaft von Originalware eine Zustimmung der Kl�gerin geltend gemacht werden soll, w�re es aber f�r einen entsprechenden substantiierten und dem Beweis zug�nglichen Vortrag notwendig gewesen, dass der Beklagte die Herkunft der streitgegenst�ndlichen Ware einschlie�lich einer l�ckenlosen Lieferkette bis zum Hersteller offengelegt. Dies hat der Beklagte bereits nicht getan, ohne dass es auf die Frage, welche Kenntnisse die angebotene Zeugin hierzu �berhaupt haben kann, ank�me.

45 5. Zwischen der beanstandeten Bezeichnung „K�hlergrill Nieren Satz M-Look Doppelsteg schwarz gl�nzend BMW 3er E46 Baujahr 2001-05“ und der Klagemarke „BMW“ besteht jedenfalls Verwechslungsgefahr im kennzeichenrechtlichen Sinne.

46 Die Frage, ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist unter Ber�cksichtigung aller Umst�nde des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identit�t oder der �hnlichkeit der Zeichen und der Identit�t oder der �hnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der �lteren Marke, so dass ein geringerer Grad der �hnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen h�heren Grad der �hnlichkeit der Zeichen oder durch eine erh�hte Kennzeichnungskraft der �lteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2019, 173 Rz. 17 - combit/Commit).

47 a) Hinsichtlich der Unionsmarke Nr. 000091835 „BMW“ ist f�r die hier ma�geblichen Warenklasse jedenfalls von einer mindestens durchschnittlichen origin�ren Kennzeichnungskraft auszugehen. Ob die Klagemarke dar�ber hinaus �ber gesteigerte Kennzeichnungskraft verf�gt, kann dahinstehen, da aufgrund hoher Zeichen�hnlichkeit und Warenidentit�t (hierzu sogleich) bereits bei lediglich durchschnittlicher Kennzeichnungskraft von Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegen�berstehenden Zeichen auszugehen ist.

48 b) Es liegt Warenidentit�t vor: Die beanstandete Bezeichnung wurde von dem Beklagten f�r ein einen K�hlergrill als Autozubeh�rteil und damit f�r Waren, die identisch sind zu jenen, f�r welche die Klagemarke Schutz genie�t, verwendet.

49 c) Zwischen der Klagemarke „BMW“ und der beanstandeten Bezeichnung besteht zumindest eine hochgradige Zeichen�hnlichkeit. Dabei kommt dem beanstandeten Zeichen „BMW“ in dem Gesamtzeichen „K�hlergrill Nieren Satz M-Look Doppelsteg schwarz gl�nzend BMW 3er E46 Baujahr 2001-05“ eine pr�gende Stellung zu, weil die weiteren Bestandteile „K�hlergrill“, „Nieren“, „Satz“, „Doppelsteg“, „schwarz“, „gl�nzend“ „3er E46“ und „Baujahr 2001-05“ rein beschreibend sind f�r die Produktart und das -aussehen bzw. das zugeh�rige Modell.

50 d) Infolge der zumindest durchschnittlichen Kennzeichnungskraft, der hohen Zeichen�hnlichkeit und der Warenidentit�t ist eine Verwechslungsgefahr im kennzeichenrechtlichen Sinne anzunehmen.

51 6. Durch die Verwendung des Zeichens „M-Look“ in dem streitgegenst�ndlichen Angebot nutzt der Beklagte die Wertsch�tzung und Unterscheidungskraft der bekannten Klagemarken (im Folgenden:

M-Marken) Nr.... (Bild) und Nr. ... („M“) ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise aus, Art. 9 Abs. 2 c) UMV.

52 a) Bei der Wort-/Bildunionsmarke Nr.� ...� (Bild) und der Unionswortmarke Nr. ... („M“), handelt es sich um bekannte Marken im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. c UMV. Das Merkmal „bekannt“ setzte nach der Rechtsprechung des EuGH einen gewissen Grad an Bekanntheit beim ma�geblichen Publikum voraus, der als erreicht anzusehen ist, wenn die Unionsmarke einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch diese Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist (EuGH GRUR 2015, 1002, 1003 Rn. 17 - Iron & Smith/Unilever). In territorialer Hinsicht ist die Voraussetzung der Bekanntheit als erf�llt anzusehen, wenn die Unionsmarke in einem wesentlichen Teil des Unionsgebiets bekannt ist, wobei dieser Teil gegebenenfalls unter anderem dem Gebiet eines einzigen Mitgliedstaats entsprechen kann (EuGH GRUR 2015, 1002, 1003 Rn. 19 - Iron & Smith/Unilever).

53 Nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag der Kl�gerin nutzt diese die M-Marken seit Jahrzehnten intensiv in mehreren Baureihen, wobei die Produktionszahlen seit 1997 auf hohem Niveau steigen. Danach soll beispielsweise im Jahr 2019 jedes dritte BMW-Serienfahrzeug serienm��ig �ber eine „M“ Ausstattung verf�gt haben. Nach dem von der Kl�gerin vorgelegten Gutachten des Instituts f�r Demoskopie Allensbach (Anlage K 5) betr�gt die Bekanntheit des „M“ Logos 48 % im allgemeinen Verkehr. Der Beklagte hat dies nicht in Zweifel gezogen.

54 Danach rechtfertigen es die hohen Umsatzzahlen in Deutschland als bedeutendem Absatzmarkt f�r Fahrzeuge und als dem Sitz der Kl�gerin sowie die unbestritten hohe Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen von der Bekanntheit der M-Marken der Kl�gerin auszugehen.

55 b) F�r den Bekanntheitsschutz nach Art. 9 Abs. 2 lit. c UMV kommt es weiter darauf an, ob die Benutzung des angegriffenen Zeichens eine gedankliche Verkn�pfung zu der bekannten Marke nahelegt und es zu den dort n�her spezifizierten Beeintr�chtigungen der bekannten Marke kommt. Daneben bedarf es nicht der gesonderten Feststellung, dass in eine der gesch�tzten Markenfunktionen der bekannten Marke eingegriffen wird (vgl. Str�bele/Hacker/Thiering/Hacker, MarkenG, 13. Auflage, � 14 Rn. 135 mit Verweis auf BGH GRUR 2020, 401, 404 Rn. 36 - �KO-TEST I). Erforderlich ist aber eine Benutzung des Zeichens f�r Waren oder Dienstleistungen (vgl. BGH GRUR 2020, 401, 404 Rn, 32 ff. - �KO-TEST I).

56 Die Frage, ob die Unterscheidungskraft einer Marke in unlauterer Weise ausgenutzt wird, ist anhand einer umfassenden W�rdigung aller relevanten Umst�nde zu beurteilen, zu denen das Ausma� der Bekanntheit und der Grad der Unterscheidungskraft der Marke, der Grad der �hnlichkeit der einander gegen�berstehenden Zeichen sowie die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen und der Grad ihrer N�he geh�ren. Von der Ausnutzung der Unterscheidungskraft einer bekannten Marke ist auszugehen, wenn ein Dritter durch Verwendung eines Zeichens, das einer bekannten Marke �hnlich ist, versucht, sich in den Bereich der Sogwirkung dieser Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne eigene Anstrengungen zu profitieren oder auf andere Weise an der Aufmerksamkeit teilzuhaben, die mit der Verwendung eines der bekannten Marke �hnlichen Zeichens verbunden ist (EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 49 - L’Or�al; BGH GRUR 2015, 1114 Rn. 38 - Springender Pudel).

57 In die vorzunehmende Abw�gung ist auch der Freistellungstatbestand des Art. 14 UMV einzustellen, dem grunds�tzlich keine eigenst�ndige Bedeutung gegen�ber dem Schutz bekannter Marken zukommt. Die Wertungen des Art. 14 UMV - insbesondere die Frage, ob die Benutzung der Marke gegen die guten Sitten verst��t - kommen im Tatbestand des Art. 9 UMV bei der Pr�fung zum Tragen, ob Unterscheidungskraft oder Wertsch�tzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeintr�chtigt werden (vgl. zu � 23 MarkenG BGH GRUR 2019, 165 Tz. 22 - keine-vorwerkvertretung).

58 c) Vorliegend verwendet der Beklagte mit dem Zeichen „M-Look“ ein zu den M-Marken klanglich und auch schriftbildlich �hnliches Zeichen. Auch der durch einen Bindestrich angef�gte rein beschreibende englische Begriff „-look“ als Hinweis auf Aussehen/Design der Ware kann eine gedankliche Verkn�pfung mit den M-Marken der Kl�gerin nicht verhindern und verst�rkt sogar nochmals die Bedeutung des vorangestellten Zeichens „M“, indem auf die damit verbundene Verkehrserwartung anpreisend Bezug genommen wird. Daneben sind auch die weiteren, in der beanstandeten Produktbezeichnung genutzten Zus�tze - mit Ausnahme des Zeichens „BMW“ - rein beschreibend. Die Verwendung des beanstandeten Zeichens erfolgt au�erdem in der Produktbezeichnung und damit an einer Stelle, an der der Verkehr �blicherweise Hinweise auf die betriebliche Herkunft erwartet. Auch ist zu ber�cksichtigen, dass das angebotene Produkt identisch ist zu Waren, f�r welche die Klagemarken Schutz genie�en. Schlie�lich wird die bereits entstandene gedankliche Verkn�pfung zu den „M“-Marken der Kl�gerin noch weiter durch die Verbindung mit dem anschlie�end genutzten und eine Verwechslungsgefahr begr�ndenden Zeichen „BMW“ verst�rkt.

59 Damit nutzt der Beklagte die Unterscheidungskraft der Klagemarken dadurch aus, indem er die Aufmerksamkeit, die mit den bekannten Marken Nr.� ...� (Bild) und Nr. ... („M“) der Kl�gerin verbunden ist, dazu verwendet, auf die von ihm angebotene identische Ware hinzuweisen. Es besteht auch keine anzuerkennende Notwendigkeit, die M-Marken der Kl�gerin zur Beschreibung der angebotenen Ware in diesem Zusammenhang zu nutzen.

60 7. Die Nutzung der beanstandeten Zeichen, insbesondere des Zeichens „BMW“, erfolgte auch nicht lediglich als Hinweis auf die Bestimmung der Ware, etwa als Zubeh�r oder Ersatzteil, im Sinne des Art. 14 c) UMV. Das Zeichen wurde in der hier beanstandeten Bezeichnung bereits markenm��ig und nicht als blo�er Hinweis auf die Eignung der angebotenen Ware verwendet (vgl. Str�bele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Auflage, � 23 Rn. 132). Insbesondere erblickt der angesprochene Verkehr in der konkreten Verwendung der kl�gerischen Marke einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware (siehe oben unter II.3.). So fehlt in der beanstandeten Produkt�berschrift jegliche Kenntlichmachung des beanstandeten Zeichens als blo�e Bestimmungsangabe („passend f�r“).

61 8. Soweit der Beklagte sich durch die Behauptung, bei dem angebotenen Produkt habe es sich Originalware gehandelt, auf Ersch�pfung beruft, kann dem nicht gefolgt werden.

62 a) Nach Art. 15 Abs. 1 UMV hat der Inhaber einer Marke zwar nicht das Recht, die Benutzung der Marke f�r Waren zu untersagen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung im Europ�ischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Handelt es sich bei den in Rede stehenden Waren um Produktf�lschungen, scheidet eine Ersch�pfung jedoch von vornherein aus, da diese weder durch den Markeninhaber selbst noch mit seiner Zustimmung in den Verkehr gebracht worden sind (BeckOK UMV/M�ller, 26. Ed. 15.2.2022, UMV Art. 15 Rn. 15). Vorliegend hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. zur Beweislast: BGH GRUR 2012, 626 S2. 26 - CONVERSE, m.w.N.) - wie bereits oben unter Ziffer 2 d) bereits festgestellt - jedoch nicht darzulegen vermocht, dass es sich bei dem angebotenen K�hlergrill um Originalware der Kl�gerin handelte. Insbesondere fehlt belastbarer Vortrag zur konkreten Herkunft der angebotenen Ware einschlie�lich einer l�ckenlosen Lieferkette bis zum Hersteller. Solcher Vortrag w�re aber insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass es sich bei der angebotenen Ware nach bestrittenem Vortrag des Beklagten um ein Einzelteil gehandelt haben soll, zu erwarten gewesen.

63 b) Im �brigen schiede eine Ersch�pfung vorliegend auch aus, weil die von dem Beklagten verwendete Bezeichnung derart abgewandelt worden w�re, dass sie nicht mehr der Form des Inverkehrbringens durch die Kl�gerin - eine solche unterstellt - entspr�che. Denn die Kl�gerin hat unbestritten vorgebracht, dass sie gar kein Produkt mit der Bezeichnung „M-Look“ vertreibe. Die Wirkung der Ersch�pfung beschr�nkt sich jedoch auf das konkrete Zeichen in der Form, in welcher es von dem Markeninhaber beim Inverkehrbringen verwendet wurde. Selbst geringf�gige �nderungen des Zeichens sind daher unzul�ssig (Str�bele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Auflage, Rn. 72).

64 9. Bis zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserkl�rung bestand auch eine entsprechende Wiederholungsgefahr f�r den abgemahnten Unterlassungsanspruch.

65 IV. Der Anspruch ist auch in der geltend gemachten H�he begr�ndet. Die Kl�gerin kann Ersatz der ihr tats�chlich entstandenen und erforderlichen Aufwendungen verlangen. Dazu geh�ren die durch die Einschaltung eines Rechtsanwalts entstandenen Geb�hren und Auslagen. Der Ansatz eines Gegenstandswert von 400.000,00 EUR ist angesichts der Verletzung von mehreren langj�hrig eingetragenen und umfassend genutzten Unionsmarken im Internet nicht zu beanstanden. Auch eine auf 1,5 erh�hte Gesch�ftsgeb�hr ist bei der Komplexit�t von Markenrechtsstreitigkeiten nicht �berh�ht.

66 V. Der zun�chst bestehende Freistellungsanspruch der Kl�gerin hat sich nach fruchtlosem Ablauf der von dieser mit Ablehnungsandrohung gesetzten Frist zur Zahlung (Anlage K 7), sp�testens aber mit dem Klageabweisungsantrag in einen Zahlungsanspruch umgewandelt (vgl. BGH GRUR 2013, 925 - VOODOO). Auf die - von dem Beklagten bestrittene - tats�chliche Bezahlung der Anwaltskosten kam es daher nicht an. Soweit die Kl�gerin f�r die erfolgte Bezahlung der Rechtsanwaltsgeb�hren Beweis angeboten hat, war eine entsprechende Beweisaufnahme daher mangels Erheblichkeit nicht erforderlich. Denn die Entstehung der geltend gemachten Forderung hat der Beklagte bereits nicht bestritten.

67 VI. Der zuerkannte Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen ist gem�� �� 280 Abs. 1 und 2, 288 Abs. 1, 291 BGB begr�ndet.

68 C. Die in dem Termin zur m�ndlichen Verhandlung beklagtenseits beantragte Schriftsatzfrist war gem. � 283 ZPO nicht zu gew�hren, da das Vorbringen der Kl�gerin weder neu noch entscheidungserheblich war (vgl. BeckOK ZPO/Bacher, 46. Ed. 1.9.2022, ZPO � 283 Rn. 5). Auch eine Frist zur Stellungnahme nach � 139 Abs. 5 ZPO war nicht zu gew�hren, da das Gericht den Beklagten bereits schriftlich mit Verf�gung vom 25.05.2022 (Bl. 26/27 d.A.) unter Hinweis auf BGH-Converse darauf hingewiesen hatte, dass ihn f�r das Vorliegen von Originalware die Beweislast trifft. Insofern war sp�testens in der m�ndlichen Verhandlung eine entsprechende �u�erung zu erwarten, � 282 Abs. 1 ZPO. Im �brigen kam es nach der hier vertretenen Auffassung schon nicht auf das Vorliegen von Originalware an (siehe oben unter Ziff. III.8.b).

69 D. Soweit der nachgereichte Schriftsatz des Beklagten vom 26.10.2022 anderes als blo�e Rechtsausf�hrungen oder solchen Vortrag enth�lt, der sich auf von Amts wegen zu pr�fende Umst�nde bezieht, waren diese gem�� � 296 a ZPO nicht mehr zu ber�cksichtigen (vgl. Z�ller/Greger, ZPO, 32. Auflage, � 132 Rdnr. 4). Eine Wiederer�ffnung der Verhandlung nach � 156 ZPO war nicht geboten (vgl. auch BGH NJW 2000, 142 f. und Z�ller/Greger, ZPO, 32. Auflage, � 156 Rdnr. 4 und 5).

70 E. Die Kostenentscheidung beruht auf � 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorl�ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf � 709 S. 1 und 2 ZPO.

Leitsatz

Eine Ersch�pfung des Markenrechts scheidet aus, wenn die vom Verletzer verwendete Bezeichnung derart abgewandelt wird, dass sie nicht mehr der Form des Inverkehrbringens durch den Markeninhaber entspricht. Die Wirkung der Ersch�pfung beschr�nkt sich auf das konkrete Zeichen in der Form, in welcher es von dem Markeninhaber beim Inverkehrbringen verwendet wurde. Selbst geringf�gige �nderungen des Zeichens sind daher unzul�ssig. (Rn. 63) (redaktioneller Leitsatz)

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Ausnutzung der Unterscheidungskraft einer im Fahrzeugbereich bekannten Marke