OLG M�nchen 29. Zivilsenat — 2021-08-05 — 29 U 1726/21 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2021-08-05

Aktenzeichen: 29 U 1726/21

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

I. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Endurteil des Landgerichts M�nchen I vom 11.03.2021, Az. 1 HK O 17003/20, unter Zur�ckweisung der Berufung im �brigen, abge�ndert und neu gefasst, wie folgt:

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verf�gung bei Meidung eines vom Gericht f�r jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an einem der Gesch�ftsf�hrer,

verboten,

im Rahmen gesch�ftlicher Handlungen zu Wettbewerbszwecken das Nahrungserg�nzungsmittel

…

mit nachfolgenden Angaben zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:

a) „Naschen f�r Sch�nheit und Wohlbefinden: mit den …“,

wenn dies geschieht wie in Anlage C

und/oder

b) „Der verf�hrerisch-fruchtige Geschmack macht die kleinen B�rchen zum Genuss. Naschen f�r die Sch�nheit – besser geht’s kaum!“,

wenn dies geschieht wie in Anlage C

und/oder

c) „Mein t�glicher Begleiter Vitamin D & … so einfach und lecker zu sich zu nehmen ich liebe die …,

wenn dies geschieht wie in Anlage D.

2. Im �brigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung zur�ckgewiesen.

3. Von den Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller 7/10 und die Antragsgegnerin 3/10.

II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Antragsteller 2/3 und die Antragsgegnerin 1/3.

Gründe

1 A. Von einem Tatbestand wird gem�� � 540 Abs. 2, � 313 a Abs. 1 S. 1, � 542 Abs. 2 S. 1 ZPO abgesehen.

2 B. Die zul�ssige Berufung der Antragsgegnerin ist teilweise begr�ndet. Die Verurteilung wegen der Verf�gungsantr�ge zu I.1. und zu I.3. hat keinen Bestand. Den Verf�gungsantr�gen zu I.2.a) bis c) hat das Landgericht zu Recht stattgegeben.

3 I. Die Antr�ge auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung sind zul�ssig, insbesondere hinreichend bestimmt i.S.v. � 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da jeweils auf die konkret angegriffene Verletzungsform Bezug genommen wird und der Verf�gungsantrag zumindest unter Heranziehung des Vortrags unzweideutig erkennen l�sst, worin die Grundlage und der Ankn�pfungspunkt des Wettbewerbsversto�es und damit des Unterlassungsgebots liegen sollen (vgl. nur BGH, GRUR 2018, 1161, Rn. 16 mzN – Hohlfasermembranspinnanlage II).

4 II. Dem Antragsteller steht der mit dem Verf�gungsantrag zu I.1. geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung aus � 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, � 3 a UWG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. a, Abs. 4 VO (EU) 1169/2011 (Lebensmittelinformations-VO, im Folgenden: LMIV) nicht zu.

5 1. Gegenstand des Antrags zu I.1. war urspr�nglich das Verbot, im Rahmen gesch�ftlicher Handlungen zu Wettbewerbszwecken das Nahrungserg�nzungsmittel …“ in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies geschieht wie in Anlage B/2 abgebildet. Der Antragsteller st�tzte den Antrag in der Antragsbegr�ndung darauf, dass sowohl die Verpackung, insbesondere die Aufkleber mit comicartigen B�ren, die Sprechblasen, das Herz auf dem Deckel und eine unzureichende Kennzeichnung als Nahrungserg�nzungsmittel, als auch die Gestaltung der Darreichungsform als Fruchtgummi in B�rchenform, irref�hrend seien und gegen Art. 7 Abs. 1 lit. a, Abs. 4 LMIV verstie�en. Denn es werde der Eindruck erweckt, dass es sich um ein konventionelles angereichertes Fruchtgummi handele, nicht jedoch um ein hochdosiertes Nahrungserg�nzungsmittel.

6 Die vom Antrag in Bezug genommene Anlage B/2 bildet von Antragstellerseite gefertigte Fotos des Produktes ab, welches als Anlage A zur Akte gereicht ist.

7 In der m�ndlichen Berufungsverhandlung hat der Antragsteller den Antrag zu I.1. nach „oder bewerben zu lassen“ wie folgt formuliert: „wenn dies geschieht wie in Anlage B 1 und wenn nicht in der konkreten Verkaufssituation zus�tzlich darauf hingewiesen wird, dass es sich bei dem Produkt um ein Nahrungserg�nzungsmittel handelt.“ Zur weiteren Begr�ndung hat er darauf verwiesen, dass sich die fehlende Verkehrsf�higkeit des Produkts aufgrund von Irref�hrungsaspekten auch aus �� 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, � 3 a UWG i.V.m. Art. 14 Abs. 1, Abs. 3 lit. b) Lebensmittel-Basisverordnung (EG) Nr. 178/2002 (im Folgenden: Basis-VO) ergeben k�nne.

8 2. Der mit diesem Antrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht dem Antragsteller nicht zu.

9 a) In seiner bisherigen Fassung umfasste der Antrag auch Sachverhaltsgestaltungen, in denen der geltend gemachte Versto� gegen Art. 7 Abs. 1 lit a LMIV ausschied, weil aus Hinweisen in der konkreten Verkaufssituation f�r die ma�gebliche Sichtweise des durchschnittlich informierten und verst�ndigen Verbrauchers mit der situationsangemessenen Aufmerksamkeit (vgl. BGH, GRUR 2012, 184 Rn. 19 – Branchenbuch Berg; BGH, GRUR 2018, 431 Rn. 27 – Tiegelgr��e) erkennbar war, dass es sich um ein Nahrungserg�nzungsmittel handelt, etwa aufgrund der Pr�sentation des Produkts in einem Drogerieregal, welches nur mit Nahrungserg�nzungsmitteln bef�llt ist, oder auf einer Verkaufswebseite in einem nur aus Nahrungserg�nzungsmitteln bestehenden Bereich. Ein Antrag ist aber insgesamt als zu weit abzuweisen, wenn er auch Sachverhaltsgestaltungen erfasst, in denen es an einem Versto� fehlt (vgl. BGH, GRUR 2013, 1161 Rn. 53 ff. – Hard Rock Caf�; K�hler in K�hler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., 2021, � 12 Rn. 1.44 a m.w.N.).

10 b) Soweit der Antrag in der Berufungsverhandlung dahin umformuliert wurde, dass in der konkreten Verkaufssituation nicht zus�tzlich darauf hingewiesen wird, dass es sich bei dem Produkt um ein Nahrungserg�nzungsmittel handelt, fehlt es an der Darlegung und Glaubhaftmachung der f�r den Unterlassungsanspruch erforderlichen Begehungsgefahr. Verkaufssituationen ohne Hinweis darauf, dass es sich um ein Nahrungserg�nzungsmittel handelt, hat der Antragsteller schon nicht dargelegt.

11 c) Soweit schlie�lich der Antrag in der Berufungsverhandlung erstmals mit fehlender Verkehrsf�higkeit des Produkts aufgrund von Irref�hrungsaspekten auf �� 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, � 3 a UWG i.V.m. Art. 14 Abs. 1, Abs. 3 lit. b) Basis-VO gest�tzt wurde, fehlt es zumindest an einem Verf�gungsgrund, weil dieser neue Streitgegenstand erst nach Ablauf von einem Monat nach Kenntnis von einem etwaigen Versto� anh�ngig gemacht wurde. Zwar wird nach � 12 Abs. 2 UWG die Dringlichkeit vermutet. Sie ist aber durch ein Verhalten des Antragstellers als widerlegt anzusehen, dem zu entnehmen ist, dass er die Angelegenheit selbst nicht als dringend ansieht (vgl. BGH, GRUR 2000, 151, 152 – Sp�te Urteilsbegr�ndung; Senat, GRUR-RR 2017, 89 Rn. 80 – Kein Vollgas; Senat, GRUR 2019, 507 Rn. 26 – Wissenschaftsverlage). Nach st�ndiger Rechtsprechung der f�r die Gebiete des gewerblichen Rechtsschutzes zust�ndigen Senate des Oberlandesgerichts M�nchen kann nicht mehr von Dringlichkeit ausgegangen werden, wenn ein Antragsteller l�nger als einen Monat ab Erlangung der Kenntnis von der Verletzungshandlung und der Person des Verletzers zuwartet, bevor er den Erlass einer einstweiligen Verf�gung beantragt (vgl. Senat, GRUR-RR 2017, 89 Rn. 80 – Kein Vollgas; Senat, GRUR-RR 2008, 310, 312 – Jackpot-Werbung). Dringlichkeitssch�dlich ist es auch, wenn der Antragsteller – wie hier – einen neuen oder erweiterten Streitgegenstand im bereits anh�ngigen Verf�gungsverfahren erst nach Ablauf der Monatsfrist einbringt, obschon ihm dies bereits fr�her m�glich gewesen w�re (vgl. K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler, UWG, 39. Aufl., � 12 Rn. 2.15 a.).

12 II. Das Landgericht hat dem Verf�gungsantrag zu 1.2. a) bis c) zu Recht entsprochen. Der Unterlassungsanspruch ergibt sich jeweils aus � 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, � 3 a UWG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. a, Abs. 4 LMIV.

13 1. Gegenstand des Antrags zu I.2.a) ist das Verbot, im Rahmen gesch�ftlicher Handlungen zu Wettbewerbszwecken das Nahrungserg�nzungsmittel … mit nachfolgenden Angaben zu bewerben und/oder bewerben zu lassen: a) „Naschen f�r Sch�nheit und Wohlbefinden: mit den …itamins von …“, wenn dies geschieht wie in Anlage C, und/oder b) „Der verf�hrerischfruchtige Geschmack macht die kleinen B�rchen zum Genuss. Naschen f�r die Sch�nheit – besser geht’s kaum!“, wenn dies geschieht wie in Anlage „D“, und/oder c) „Mein t�glicher Begleiter Vitamin D & … so einfach und lecker zu sich zu nehmen Ich liebe die …, wenn dies geschieht wie Anlage D. Diese Werbe�u�erungen finden sich jeweils in der Produktwerbung im Internetauftritt der Antragsgegnerin unter „https://www…..com“, wie in Anlage C und dem hieraus entnommenen vergr��erten Ausschnitt in Anlage D abgebildet.

14 2. Soweit die Antragsgegnerin r�gt, die in Antrag I.2.b) angegriffene Formulierung sei in Anlage D nicht enthalten, ist dies richtig: Die Formulierung findet sich in Anlage C. Das ergibt sich bereits deutlich aus der Antragsbegr�ndung auf Seite 20 der Antragsschrift und der dortigen Bezugnahme auf Anlage C, so dass in der Formulierung des Antrags zu I.2.b) in der Antragsschrift ein offensichtliches Schreibversehen unterlaufen ist. Die offensichtliche Unrichtigkeit ist nach � 319 ZPO zu korrigieren.

15 3. Das Landgericht hat diesen Verbotsantr�gen mit Recht wegen Versto�es gegen das Irref�hrungsverbot des Art. 7 Abs. 1 lit. a, Abs. 4 LMIV entsprochen, weil es sich bei der Aufforderung zum „Naschen“ bzw. der Anpreisung als „so einfach und lecker zu sich zu nehmen“ �ber eine allgemeine unspezifische Werbeanpreisung hinaus um die Beschreibung und Anregung einer Art des Verzehrs handelt, welche �ber ein St�ck pro Tag hinausgeht und sich mit der Verzehrempfehlung auf der Verpackung von (nur) einem St�ck pro Tag schwerlich in Einklang bringen l�sst.

16 a) F�r die Beurteilung des Irref�hrungsgehalts einer Werbeaussage ist entscheidend, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Aussage aufgrund ihres Gesamteindrucks im Gesamtkontext versteht (vgl. BGH, GRUR 2003, 800, 803 – Schachcomputerkatalog; BGH GRUR 2003, 361, 362 – Sparvorwahl; Bornkamm/Feddersen in K�hler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., 2021, � 5 Rn. 1.81).

17 b) Der Durchschnittsverbraucher fasst das Verb „naschen“ im gegebenen Kontext, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, als eine genie�erische Verzehrform auf, die sich regelm��ig nicht auf ein St�ck beschr�nkt, sondern das mehrfache Zugreifen und Verzehren solcher Fruchtgummis beschreibt. Dies gilt auch f�r den mit dem Antrag zu I.2.c) angegriffenen Text „einfach und lecker zu sich zu nehmen“, der im Gesamtkontext der Anlage D gesehen werden muss, in welchem sich an die wiedergegebene Formulierung anschlie�t: „nie war naschen ges�nder“. Der Verbraucher wird in die Irre gef�hrt, weil diese Verzehrform f�r ein Nahrungserg�nzungsmittel untypisch ist und der Verzehrempfehlung von einem St�ck pro Tag zuwiderl�uft. Aus der ma�geblichen Sicht des Durchschnittsverbrauchers impliziert der Begriff des Naschens, dass genie�erisch St�ck f�r St�ck zeitnah – und nicht, wie die Antragsgegnerin meint, nur Tag f�r Tag ein St�ck – konsumiert wird.

18 c) Der Senat kann aufgrund eigener Sachkunde beurteilen, wie die angesprochenen Verkehrskreise die angegriffenen Aussagen verstehen, da er st�ndig mit Wettbewerbssachen befasst ist (BGH, GRUR 2004, 244, 245 – Marktf�hrerschaft; GRUR 2014, 682 Rn. 29 – Nordjob-Messe).

19 4. Art. 7 Abs. 1 lit a LMIV ist eine Marktverhaltensregelung i.S.v. � 3 a UWG, deren Verletzung geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und Verbraucher sp�rbar zu beeintr�chtigen (vgl. zur deutschen Umsetzung der Verordnung � 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB bzw. � 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 LFGB a.F. i.V.m. � 4 Nr. 11 UWG a.F.: BGH, GRUR 2008, 1118 Rn. 15 – MobilPlus-Kapseln; BGH, GRUR 2016, 738 Rn. 18 – Himbeer-Vanille-Abenteuer II).

20 5. Die f�r den Unterlassungsantrag erforderliche und durch den Versto� indizierte Wiederholungsgefahr hat die Antragsgegnerin nicht durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkl�rung ausger�umt.

21 III. Keinen Bestand hat die landgerichtliche Verurteilung hinsichtlich des Verf�gungsantrags zu I.3.

22 1. Der Antrag zu I.3. richtet sich dagegen, im Rahmen gesch�ftlicher Handlungen zu Wettbewerbszwecken das Nahrungserg�nzungsmittel … mit einer Menge von 50 �g Cholecalciferol bzw. Vitamin D pro empfohlener Tagesverzehrmenge in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, wenn dies geschieht wie in Anlage B/1. Zur Begr�ndung dieses Antrags hat der Antragsteller in der Antragsschrift angef�hrt, dass der Verzehr der empfohlenen Tagesverzehrmenge von 50 �g gesundheitliche Risiken berge und es sich folglich um ein unsicheres Lebensmittel i.S.v. Art. 14 Abs. 1, Abs. 2 lit. a Basis-VO handele.

23 2. Das Landgericht hat dem Antrag mit der Begr�ndung stattgegeben, dass das Produkt insgesamt in seiner konkreten Gestaltung und einer Anreicherung von 50 �g pro St�ck entsprechend der Stellungnahme des Bundesinstituts f�r Risikobewertung (BfR) vom Juli 2020 (Ast 14) ohne ausreichende Warnhinweise aufgrund des m�glicherweise erh�hten Mortalit�tsrisikos und Risikos f�r das Pankreaskarzinom ohne �rztliche �berwachung als unsicher zu bewerten sei. F�r die Bewertung als unsicher hat es dabei sowohl darauf abgestellt, dass das ansprechend gestaltete Produkt in Form eines Gummib�rchens, damit einer S��igkeit, die �blicherweise in gr��eren Mengen als einem St�ck verzehrt werde, geeignet sei, einen Verbraucher zu verf�hren, mehr als ein St�ck zu sich zu nehmen, als auch darauf, dass bereits bei 100 �g, das hei�t 2 St�ck pro Tag, das BfR eine �rztliche �berwachung empfehle, wenn diese �ber einen l�ngeren Zeitraum eingenommen werden (vgl. LGU, Seite 17).

24 3. Damit hat das Landgericht sich nicht innerhalb der vom Antragsteller gesteckten Grenzen des Antragsgegenstands gehalten und etwas anderes zugesprochen als begehrt (vgl. � 308 Abs. 1 ZPO).

25 a) Der Streitgegenstand wird durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kl�ger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kl�ger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH, GRUR 2013, 401 Rn. 18 mzN – Biomineralwasser). Der Antragsteller hat mit der Antragsschrift das Angebot bzw. die Bewerbung des in Streit stehenden Produkts mit eigenst�ndigen durch die Worte „und/oder“ verbundenen Antr�gen im Wege der kumulativen Klageh�ufung unter verschiedenen Aspekten jeweils gesondert angegriffen (vgl. BGH a.a.O. Rn. 25). Er hat die einzelnen Beanstandungen in den verschiedenen Klageantr�gen umschrieben und zur Verdeutlichung jeweils auf die konkrete Verletzungsform Bezug genommen („wie geschehen in …“) (vgl. BGH a.a.O. Rn. 25).

26 Zur Begr�ndung des Antrags zu 1.3. hat der Antragsteller in der Antragsschrift nur geltend gemacht, dass der Verzehr der empfohlenen Tagesverzehrmenge von 50 �g gesundheitliche Risiken berge und es sich folglich um ein unsicheres Lebensmittel i.S.v. Art. 14 Abs. 1, Abs. 2 lit. a Basis-VO handele. Nicht zur Begr�ndung des Antrags zu I.3. angef�hrt hat er den weiteren Gesichtspunkt, dass der Verbraucher aufgrund der Aufmachung des Produkts und der Darreichungsform verleitet werde, mehr als nur ein Fruchtgummi pro Tag zu verzehren. Diesen Gesichtspunkt hat der Antragsteller erstmals in der Replik vom 29.01.2021 auf Seite 22 (Bl. 86 d.A.) im zweiten Absatz und damit nach Ablauf der im Bezirk des Oberlandesgerichts M�nchen geltenden Dringlichkeitsfrist von einem Monat angef�hrt. Auch soweit der Antragsteller diesen Gesichtspunkt in der Berufungserwiderung aufgreift (Seite 24, vorletzter Absatz, Bl. 206 d.A., Seite 25 ff., Bl. 207 ff d.A.) und sich mit dem Antrag auf Berufungszur�ckweisung diese Begr�ndung zu eigen macht und hiermit den Mangel geheilt haben k�nnte, weil im Sichzueigenmachen eine grunds�tzlich noch in der Berufungsinstanz m�gliche Klageerweiterung liegt (vgl. Z�ller/Feskorn, ZPO, 33. Aufl., � 308 Rn. 7 m.w.N.), scheidet dies im Verf�gungsverfahren wegen Dringlichkeitssch�dlichkeit aus. Denn, wie oben bereits ausgef�hrt, ist es trotz der Vermutung gem. � 12 Abs. 2 UWG dringlichkeitssch�dlich, wenn der Antragsteller einen neuen oder erweiterten Antragsgegenstand im bereits anh�ngigen Verf�gungsverfahren erst nach Ablauf der Monatsfrist einbringt, obschon ihm dies bereits fr�her m�glich gewesen w�re (vgl. K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler, UWG, 39. Aufl., � 12 Rn. 2.15 a.).

27 Da der Antragsteller selbst weder Berufung noch Anschlussberufung eingelegt hat, obwohl er das begehrte Verbot, das allein das Gesundheitsrisiko der Menge von 50 �g Cholecalciferol bzw. Vitamin D pro empfohlener Tagesverzehrmenge betraf, nicht zugesprochen erhalten hatte und insofern auch beschwert war, ist der urspr�ngliche auf jenen Gegenstand begrenzte Antrag mit der Berufung der Antragsgegnerin auch nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden. Der Senat hat daher auf die Berufung der Antragsgegnerin hin auch nicht zu pr�fen, ob diese bereits nur durch den Umstand der Dosierung der Tagesdosis gegen Art. 14 Abs. 1 lit. a Basis-VO versto�en hat.

C.

28 I. Die Entscheidung �ber die Kosten beruht auf � 92 Abs. 1 ZPO.

29 II. F�r die Zulassung der Revision ist im Streitfall, dem ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung zugrunde liegt, kein Raum (vgl. � 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Leitsatz

Ein Unterlassungsantrag aufgrund Irref�hrung kann nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn die Irref�hrung in der konkreten Verkaufssituation klargestellt werden kann und das Angebot dennoch vom Unterlassungstenor umfasst w�re. (Rn. 9) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Wird ein neuer Streitgegenstand in einem einstweiligen Verf�gungsverfahren nachtr�glich eingef�hrt, kann die Dringlichkeitsvermutung bereits widerlegt sein. (Rn. 11) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Es liegt ein Versto� gegen das Irref�hrungsverbot des Art. 7 Abs. 1 lit. a, Abs. 4 LMIV vor, wenn ein hochdosiertes Nahrungserg�nzungsmittel in Form von Fruchtgummis mit der Aufforderung zum „Naschen“ beworben wird, w�hrend die Verzehrempfehlung lediglich von einem St�ck pro Tag ausgeht. (Rn. 15 – 18) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Greift ein Antragsteller ein Lebensmittel als unsicher im Sinne von Art. 14 Abs. 1, Abs. 2 lit. a VO� (EG) 178/2002 an, weil der Verzehr der empfohlenen Tagesdosis gesundheitliche Risiken berge, stellt es einen anderen Streitgegenstand war, wenn die Produktaufmachung zu einem h�heren Konsum anregt und dies das Gesundheitsrisiko begr�ndet. (Rn. 22 – 27) (redaktioneller Leitsatz)

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Irref�hrende Werbung f�r ein Nahrungserg�nzungsmittel in Fruchtgummiform