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3 U 458/21•OLG N�rnberg 3. Senat, 2021-06-16, 3 U 458/21
3 U 458/21Tribunal supérieur / 3e division16 juin 2021
Bei der Auslegung einer Unterwerfungsvereinbarung ist auch die Art und Weise des Zustandekommens des Unterlassungsvertrags unter Ber�cksichtigung des Abmahnschreibens und der Korrespondenz der Parteien zu ber�cksichtigen. Dar�ber hinaus wirken sich bei der Auslegung eines Unterwerfungsvertrags, der gesundheitsbezogene Werbebehauptungen zum Inhalt hat, die strengen Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit von gesundheitsbezogener Werbung aus.
Entscheidungsdatum: 2021-06-16
Aktenzeichen: 3 U 458/21
Dokumenttyp: Hinweisbeschluss
Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Ansbach vom 19.01.2021, Az. 5 HK O 138/20, gem�� � 522 Abs. 2 ZPO zur�ckzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grunds�tzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchf�hrung einer m�ndlichen Verhandlung �ber die Berufung nicht geboten ist.
A.
1 Der Beklagte war vom Kl�ger wegen nach �� 3 HWG, 4 MPG beanstandeten Werbeaussagen im Internet (Anlage K 3) mit Schreiben vom 04.09.2019 abgemahnt (Anlage K 4) worden. Mit Datum 10.09.2019 gab der Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserkl�rung ab (Anlage K 5), welche der Kl�ger mit Schreiben vom 16.09.2019 annahm (Anlage K 6).
2 Nunmehr streitgegenst�ndlich sind erneut unter der Domain „http://c[…].de“ unstreitig getroffene Werbeaussagen des Beklagten f�r eine sogenannte „Cryosane K�ltetherapie“ (Anlage K 7). Mit Schreiben vom 17.12.2019 machte der Kl�ger gegen�ber dem Beklagten seine Rechte auf Unterlassung und Zahlung der durch die Zuwiderhandlung verwirkten Vertragsstrafe geltend (Anlage K 8). Auch nach der Abmahnung (Screenshot der Domain www.cryosane.de vom 28.01.2020, Anlage K 10) und nach Klageerhebung f�hrte der Beklagte seine Internetwerbung unver�ndert fort (Screenshots der Domain www.c[…].de vom 22.05.2020, Anlage K 21, und vom 15.07.2020, Anlage K 22).
3 Am 19.01.2021 erlie� das Landgericht Ansbach das nachfolgende Endurteil:
a) „[Bei der Kryotherapie] wird K�lte mit dem Ziel eingesetzt, gesundheitliche Beschwerden zu behandeln, Schmerzen zu stillen, Muskeln zu regenerieren, den Fettabbau anzuregen, die Haut zu versch�nern und das Wohlbefinden zu steigern.“, b) „Bei mehreren unserer Patienten war das Ergebnis der Anwendung von Ganzk�rper K�ltetherapie f�r uns und die Patienten beeindruckend. Wir beobachteten bereits nach ca. einer halben Minute Aufenthalt in der Cryosauna bei bis zu -140�C eine Schmerzreduktion sowie eine Zunahme der Beweglichkeit und des Wohlbefindens.“, c) „Rheumatische Erkrankungen lindern
Bei Rheuma und �hnlichen Erkrankungen ist das Ziel die kurzzeitige Schmerzreduktion bis hin zur Linderung.“
und/oder
„Bandscheiben-R�ckenbeschwerden, Fibromyalgie etc.
Die K�ltebehandlung wird in allerlei Fachrichtungen der Schmerztherapie verwendet, hierzu z�hlen auch R�ckenleiden - der Volkskrankheit Nr. 1. Ziel ist es, Beschwerden welche durch Arthrose, Arthritis und Morbus Sudeck hervorgerufen werden, zu verbessern.“
und/oder
„Multiple Sklerose
Cryosauna-Eins�tze k�nnen bei Multiples Sklerose positive Effekte ausl�sen:
Steigerung der Beweglichkeit
Erh�hung des Wohlbefindens
Linderung der Schmerzen“ und/oder
„Tinnitus
Durch die verbesserte Durchblutung des Innenohrs kann auch Ihr Tinnitus verbessert werden“
und/oder
„St�rkung des Immunsystems
Durch die Ganzk�rper-K�ltebehandlung soll das Immunsystem gest�rkt werden.“
und/oder
„Schlafst�rungen
Der regelm��ige Cryosauna-Einsatz kann zu einem ruhigeren und tieferen Schlaf f�hren.“
und/oder
„Weitere m�gliche positive Effekte der Cryosauna
Verbesserung des Hautbildes
Linderung chronischer Beschwerden
Erleichterung bei der Gewichtsabnahme
Seelischer Ausgleich
Geistige Fitness
Entspannung“.
d) „Die Cryosauna kann positive Wirkeffekte, die f�r den Leistungssportler und den ambitionierten Freizeitsportler relevant sind, hervorrufen.
Sie kann vor und nach dem Training und Wettkampf die Regeneration steigern. Zudem hat die K�ltetherapie auch das Ziel nach einem Einsatz ohne Nebenwirkungen schnell wieder fit zu werden.“
und/oder
„Steigerung der Leistungsf�higkeit durch Eiskammer
In den 3 Minuten der Kryotherapie k�nnen positive Effekte f�r Ihre Leistungsbereitschaft erzielt werden.“
und/oder
„Ihre Muskeln k�nnen sich extrem mit Sauerstoff anreichern“ und/oder
„Entz�ndungsstoffe werden abtransportiert“ und/oder
„Die aerobe und anaerobe Leistungsf�higkeit kann zunehmen.
Sie erhalten einen enormen Energieschub und damit eine Leistungssteigerung.
Sie verbessern Ihr Wohlbefinden und lassen Ihre Konkurrenz im wahrsten Sinne des Wortes alt aussehen.“
und/oder
„Schnellere Regeneration durch Kryobehandlung
Nur wer die Kunst des Regenerierens beherrscht, kann im Training St�rke zeigen.
Mit der Kryobehandlung kann eine schnellere Regeneration erm�glicht werden.“
und/oder
„Behandlung von Verletzungen mit K�ltebehandlung
Durch den gezielten Einsatz der Kryotherapie kann die Ausfallzeit nach Verletzungen reduziert werden.“
und/oder
„Wiederherstellung nach Muskelfaserrissen, Verstauchungen und sogar nach Operationen.
Geschw�chtes, ersch�pftes Gewebe wird in der Wiederherstellung sehr stark positiv beeinflusst“
und/oder
„Bodyshaping mit Kryobehandlung
Bei der Kryobehandlung k�nnen bis zu 700 kcal in 3 Minuten verbrannt werden.“
und/oder
„Im Kraftsport und Fitness wird die K�ltekammer auch als Unterst�tzung der Definitionsphase herbeigezogen. Die K�ltetherapie ist nichts anderes, als ein guter Trainingsreiz, der in sehr kurzer Zeit auf den K�rper wirken soll“, e) „Wellness & Beauty
Ob Cellulitebehandlung, generelle Versch�nerung des Hautbildes, Verbrennung von 700 Kalorien pro Anwendung, Aussch�ttung von Gl�ckshormonen und Steigerung der Lebensfreude - in Sachen Beauty gibt es viele Anwendungsgebiete.“
und/oder
„Cellulite Reduktion
Regelm��ige Kryosauna G�nge k�nnen durch Ankurbelung des Fettstoffwechsels bei der Reduktion der unliebsamen Dellen helfen“ und/oder
„Gewichtsabnahme durch Kryobehandlung
Bei der Kryobehandlung k�nnen bis zu 700 kcal in 3 Minuten verbrannt werden.“
und/oder
„Bodyshaping mit Ganzk�rper-Kryotherapie
Die Ganzk�rper-Kryotherapie kann daf�r sorgen das Bindegewebe zu festigen sodass sich schlaffe Anteile zur�ckziehen“.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kl�ger 22.000,00 € nebst Zinsen in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit dem 08.01.2020 zu zahlen.
Im �brigen wird die Klage abgewiesen.
4 Zur Begr�ndung f�hrte das Landgericht u.a. aus, dass unstreitig sei, dass sich nach Abgabe der Unterlassungserkl�rung die austenorierten Werbeaussagen auf der Internetseite des Beklagten befunden h�tten. Vor diesem Hintergrund habe der Beklagte gegen den Unterwerfungsvertrag versto�en.
5 Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte in seiner Berufung. Er beantragt, unter Ab�nderung des Endurteils des Landgerichts Ansbach vom 19.01.2021 die Klage abzuweisen. Zur Begr�ndung f�hrt er u.a. aus, dass das Landgericht Ansbach verkannt habe, dass nicht nur �nderungen der Formulierungen im Vergleich zum Unterwerfungsvertrag stattgefunden h�tten, sondern dass auch der Sinngehalt der Aussagen ma�geblich ver�ndert worden sei. Dar�ber hinaus sei der Zahlungsanspruch in H�he von 22.000 € vollkommen �berzogen.
6 Der Kl�ger beantragt die Zur�ckweisung der Berufung des Beklagten. Dar�ber hinaus beantragt er im Rahmen der Anschlussberufung, dem Beklagten auch folgende Werbeaussage zu verbieten:
„Durch unsere Erfahrungen sind wir davon �berzeugt, dass eine kurzzeitige Einwirkung extremer K�lte dazu eingesetzt werden kann, um Schmerzen zu lindern, entz�ndliche Prozesse einzud�mmen, verkrampfte Muskulatur zu lockern und das Immunsystem zu st�rken“.
B.
7 Das angefochtene Urteil h�lt den Berufungsangriffen stand. Der Beklagte hat weder neue ber�cksichtigungsf�hige Tatsachen vorgetragen (� 529 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) noch konkrete Anhaltspunkte aufgezeigt, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollst�ndigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen des Landgerichts begr�nden w�rden (� 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist daher von dem im angefochtenen Urteil zugrunde gelegten Sachverhalt auszugehen. Dieser rechtfertigt weder eine andere Entscheidung noch ist eine Rechtsverletzung vorgetragen, auf der die erstinstanzliche Entscheidung beruhen w�rde (� 513 Abs. 1 ZPO).
I.
8 Zwischen den Parteien ist durch das Schreiben des Beklagten vom 10.09.2019, mit welchem dieser eine - im Vergleich zur Abmahnung leicht abge�nderte - strafbewehrte Unterlassungserkl�rung abgab, und der Annahmeerkl�rung durch den Kl�ger vom 16.09.2019 ein Unterwerfungsvertrag zustande gekommen (vgl. BGH, GRUR 2006, 878, Rn. 13 ff. - Vertragsstrafevereinbarung).
9 Bei Verst��en gegen die darin vereinbarte Unterlassungspflicht kann der Gl�ubiger der Unterwerfung neben der Forderung der Vertragsstrafe i.S.v. � 339 BGB (vgl. dazu BGH, GRUR 2014, 909, Rn. 11 - Ordnungsmittelandrohung nach Prozessvergleich) den Verletzer auf Unterlassung in Anspruch nehmen (BGH, GRUR 1995, 678, juris-Rn. 22 - Kurze Verj�hrungsfrist). Die Geltendmachung des vertraglichen Unterlassungsanspruchs setzt dabei keine Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr - und damit keine Wettbewerbswidrigkeit - voraus (BGH, GRUR 1999, 522, juris-Rn. 41 - Datenbankabgleich).
II.
10 Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch im vom Erstgericht austenorierten Umfang ergibt sich - wie dessen Auslegung zeigt - aus dem Unterwerfungsvertrag vom 16.09.2019.
11 1. Die Reichweite der Unterlassungsverpflichtung einer Unterwerfungsvereinbarung ist durch Auslegung nach den allgemeinen f�r die Vertragsauslegung geltenden Grunds�tzen (�� 133, 157 BGB) zu ermitteln. Ma�gebend ist demnach der wirkliche Wille der Vertragsparteien, bei dessen Ermittlung neben dem Erkl�rungswortlaut die beiderseits bekannten Umst�nde wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien sowie deren Interessenlage heranzuziehen sind (BGH, GRUR 2015, 258, Rn. 57 - CT-Paradies). Es ist eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung der Vereinbarung (BGH, NJW 2009, 1882, Rn. 32 - Kinderw�rmekissen) unter Ber�cksichtigung der nachfolgenden Kriterien vorzunehmen:
12 Ma�geblich ist f�r die Auslegung in erster Linie der gew�hlte Wortlaut der Vertragserkl�rungen und der diesem zu entnehmende objektive Parteiwille (BGH, a.a.O., Rn. 32 - Kinderw�rmekissen). Dabei geht ein vom objektiven Erkl�rungsinhalt einer Formulierung �bereinstimmend abweichendes Verst�ndnis der Vertragsparteien dem objektiven Erkl�rungsinhalt vor (BGH, a.a.O. Rn. 58, 59 - CT-Paradies).
13 Neben dem Wortlaut sind f�r die Auslegung die beiderseits bekannten Umst�nde, der Zweck der Vereinbarung und die wettbewerbsrechtlich relevanten Beziehungen zwischen den Vertragspartnern und ihre Interessenlage ma�geblich (BGH, GRUR 2001, 758, juris-Rn. 15 - Trainingsvertrag). Zu diesen Umst�nden geh�rt auch die Art und Weise des Zustandekommens des Unterlassungsvertrags unter Ber�cksichtigung des Abmahnschreibens und der Korrespondenz der Parteien (B�scher, in Fezer/B�scher/Obergfell, UWG, 3. Aufl. 2016, � 8 Rn. 176).
14 Ein entscheidender Gesichtspunkt ist schlie�lich die Tatsache, dass mit der Unterwerfungserkl�rung, die Grundlage des Unterlassungsvertrags ist, regelm��ig bezweckt wird, die durch eine Verletzungshandlung eingetretene Vermutung der Wiederholungsgefahr auszur�umen, damit der Unterlassungsanspruch des Gl�ubigers in Wegfall ger�t. Daher ist eine Unterlassungsverpflichtungserkl�rung im Allgemeinen dahin auszulegen, dass sie sich - �ber den Wortlaut der Erkl�rung hinaus - auch auf im Kern gleichartige Verletzungsformen beziehen soll, die gleichfalls das Charakteristische der verletzenden Handlung aufweisen (BGH, NJW-RR 2003, 1278, juris-Rn. 21 - Olympiasiegerin; BGH, GRUR 2009, 418, Rn. 18 - Fu�pilz; BGH, a.a.O. Rn. 58 - CT-Paradies). Allerdings kann die Auslegung des Unterlassungsvertrages auch ergeben, dass dieser bewusst eng auf die bezeichnete konkrete Verletzungsform bezogen ist (BGH, NJW 1997, 3087, juris-Rn. 24 - Sekundenschnell).
15 Bei gesundheitsbezogener Werbung ist in diesem Zusammenhang zu ber�cksichtigen, dass bei dieser besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen sind, da mit irref�hrenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren f�r das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bev�lkerung verbunden sein k�nnen (BGH, GRUR 2013, 649, Rn. 15 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Diese strengen Anforderungen f�r eine Werbung, die der angebotenen Ware oder Dienstleistung gesundheitliche Wirkungen beilegt, wirken sich auch bei der Auslegung des Unterwerfungsvertrags mit Werbebehauptungen f�r eine „Cryosane-K�ltetherapie“ zur Behandlung und Linderung gesundheitlicher Beschwerden aus.
16 2. Im Streitfall ist der zwischen den Parteien zustande gekommene Unterlassungsvertrag auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform, d.h. auf ein Verbot der in der Unterlassungserkl�rung unter den Ziffern 1.1. bis 1.8.4. wiedergegebenen Aussagen gerichtet, und zwar im werblichen Umfeld der Internetwerbung unter der Domain „http://c[…].de“ (Anlage K 3). Dies ergibt sich aus dem Abmahnschreiben der Klagepartei, welches zur Auslegung heranzuziehen ist. Zwar sind die in der Unterlassungserkl�rung genannten Aussagen unter den Ziffern 1.1. bis 1.8.4. nicht mit der Angabe „und/oder“ verkn�pft. Dem Abmahnschreiben des Kl�gers und der diesem beigef�gten vorformulierten Unterlassungserkl�rung, die der Beklagte im Hinblick auf den Verbotsumfang vollst�ndig �bernahm, war allerdings zu entnehmen, dass der Kl�ger jede einzelne der betreffenden Aussagen als wettbewerbswidrig beanstandet hat. Da sich aus der nachfolgenden Korrespondenz nicht ergibt, dass sich der Beklagte nur zur Unterlassung der Verwendung aller Aussagen auf einer Internetseite verpflichten wollte, ist die von ihm abgegebene Unterlassungserkl�rung dahin zu interpretieren, dass diese nicht auf ein einheitliches kumulatives Verbot aller Angaben, sondern jeweils auf ein isoliertes Verbot der einzelnen Aussagen gerichtet ist.
17 Dar�ber hinaus ist der Unterlassungsvertrag unter Beachtung der oben wiedergegebenen Rechtsgrunds�tze dahin auszulegen, dass er auch im Kern gleichartige Verletzungsformen erfassen soll, d.h. Internetwerbungen, in denen sich das Charakteristische der zu unterlassenden Werbung wiederfindet. Der Umstand, dass sich der Unterlassungsvertrag vom 16.09.2019 seinem Wortlaut nach nur auf konkrete Werbeaussagen bezieht, bedeutet nicht, dass sich die vertragliche Unterlassungspflicht auf diese beschr�nkt. Denn wie bereits ausgef�hrt besteht der Zweck des Unterlassungsvertrages darin, nach einer Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr durch eine vertragsstrafenbewehrte Unterlassungsverpflichtung auszur�umen und damit die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens entbehrlich zu machen. Und die Vermutung der Wiederholungsgefahr gilt nicht allein f�r die genau identische Verletzungsform, sondern umfasst auch alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen. Eine einschr�nkende Auslegung ist auch nicht aufgrund der Abmahnkorrespondenz veranlasst.
18 3. Unter Ber�cksichtigung dieses rechtlichen Ma�stabs ist die Auslegung des Landgerichts, wonach der Beklagte mit den streitgegenst�ndlichen Werbeaussagen - die er unstreitig auf seiner Homepage getroffen hatte - gegen seine Verpflichtungen aus dem Unterlassungsvertrag vom 16.09.2019 versto�en habe, nicht zu beanstanden.
19 a) Der Unterlassungsvertrag enth�lt die Verpflichtung, die folgende Angabe zu unterlassen:
„Bei der Kyrotherapie (…) wird K�lte eingesetzt, um gesundheitliche Beschwerden zu behandeln, Schmerzen zu stillen, Muskeln zu regenerieren, den Fettabbau anzuregen, die Haut zu versch�nern.“
20 Die neue Werbung des Beklagten unter www.c[…].de lautet u.a. wie folgt:
„Bei der Kyrotherapie […] handelt es sich um eine spezielle Therapieform. Dabei wird K�lte mit dem Ziel eingesetzt, gesundheitliche Beschwerden zu behandeln, Schmerzen zu stillen, Muskeln zu regenerieren, den Fettabbau anzuregen, die Haut zu versch�nern und das Wohlbefinden zu steigern. […]“
Die neue Werbung ist als kerngleich mit der Werbung anzusehen, zu deren Unterlassung sich der Beklagte verpflichtet hat. Denn das Charakteristische der urspr�nglichen Werbung bestand in der Behauptung, dass K�lte zur Behandlung gesundheitlicher Beschwerden etc. eingesetzt werden k�nne. Dies kommt auch in der neuen Werbung zum Ausdruck.
b) Der Beklagte hat sich in dem Unterlassungsvertrag verpflichtet, die folgende Angabe zu unterlassen:
„Dabei ist die Wirkung der Ganzk�rperk�ltetherapie beeindruckend, denn es kommt bereits nach ca. einer halben Minute Aufenthalt in der Cryosauna bei bis zu -140�C zu einer Zunahme der Beweglichkeit […]“
21 Der Beklagte wirbt nunmehr unter www.c[…].de wie folgt:
„Bei mehreren unserer Patienten war das Ergebnis der Anwendung von Ganzk�rperk�ltetherapie f�r uns und die Patienten beeindruckend. Wir beobachteten bereits nach ca. einer halben Minute Aufenthalt in der Cryosauna bei bis zu -140�C eine Schmerzreduktion sowie eine Zunahme der Beweglichkeit und des Wohlbefindens.“
22 Das Landgericht ging zutreffend von einem Versto� aus. Die Einschr�nkung, dass das Ergebnis „bei mehreren unserer Patienten“ „f�r uns und die Patienten“ beeindruckend gewesen sei, entspricht der zu unterlassenden Aussage: „Dabei ist die Wirkung der Ganzk�rperk�ltetherapie beeindruckend“. Durch die Umformulierung wird entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten nicht auf einen konkreten Einzelerfahrungsbericht Bezug genommen, sondern es wird in allgemeiner Form eine beeindruckende Wirkung geschildert.
23 c) Der Unterwerfungsvertrag enth�lt weiter die Verpflichtung, folgende Werbeaussagen zu unterlassen:
„Rheumatische Erkrankung lindern
Bei Rheuma und �hnlichen Erkrankungen ist der positive Effekt der K�ltetherapie auf den K�rper enorm. Es findet eine sofortige Schmerzreduktion, bis hin zu Linderung statt.“
„Bandscheiben-R�ckenbeschwerden, Fibromyalgie etc. behandeln
„Arthrose“
„Arthritis“
„Morbus Sudeck und viele weitere Gelenkserkrankungen werden durch eine Behandlung dieser Art verbessert“,
„Multiple Sklerose verbessern
Cryosauna-Eins�tze zeigen auch bei Multiple Sklerose viele positive Effekte:
Steigerung der Beweglichkeit
Linderung der Schmerzen“
„Durch die verbesserte Durchblutung des Innenohrs kann auch Ihr Tinnitus verbessert werden“
„St�rkung des Immunsystems durch Ganzk�rper-K�ltetherapie
Durch die Ganzk�rper-K�ltetherapie wird das Immunsystem gest�rkt und grippale Infekte werden weniger“
„Schlafst�rungen mindern durch K�ltetherapie
Durch den regelm��igen Cryosauna Einsatz kommt es zu einem ruhigeren und tieferen Schlaf“
„Weitere positive Effekte der Cryosauna
Linderung chronischer Beschwerden
Stabilisierung des Herz-Kreislauf-Systems
Seelischer Ausgleich
Geistige Fitness“
24 Der Beklagte wirbt nunmehr mit folgenden Aussagen:
„RHEUMATISCH ERKRANKUNGEN LINDERN
Bei Rheuma und �hnlichen Erkrankungen ist das Ziel die kurzzeitige Schmerzreduktion bis hin zur Linderung.“
„BANDSCHEIBEN-R�CKENBESCHWERDEN, FIBROMYALGIE ETC.
Die K�ltebehandlung wird in allerlei Fachrichtungen der Schmerztherapie verwendet, hierzu z�hlen auch R�ckenleiden - der Volkskrankheit Nr. 1. Ziel ist es, Beschwerden welche durch Arthrose, Arthritis und Morbus Sudeck hervorgerufen werden, zu verbessern.“
„MULTIPLE SKLEROSE
Cryosauna-Eins�tze k�nnen bei Multiples Sklerose positive Effekte ausl�sen:
Steigerung der Beweglichkeit
Erh�hung des Wohlbefindens
Linderung der Schmerzen“
„TINNITUS
Durch die verbesserte Durchblutung des Innenohrs kann auch Ihr Tinnitus verbessert werden“
„ST�RKUNG DES IMMUNSYSTEMS
Durch die Ganzk�rper-K�ltebehandlung soll das Immunsystem gest�rkt werden.“
„SCHLAFST�RUNGEN
Der regelm��ige Cryosauna-Einsatz kann zu einem ruhigeren und tieferen Schlaf f�hren.“
„WEITERE M�GLICHE POSITIVE EFFEKTE DER CRYOSAUNA - Verbesserung des Hautbildes
Linderung chronischer Beschwerden
Erleichterung bei der Gewichtsabnahme
Seelischer Ausgleich
Geistige Fitness
Entspannung“
25 Diese Werbeaussagen auf der Website des Beklagten sind kerngleich mit den in der Unterlassungserkl�rung enthaltenen Aussagen. Soweit die Aussagen nunmehr dahingehend formuliert sind, dass die genannten Wirkungen eintreten „k�nnen“ oder „sollen“, handelt es lediglich um eine derart geringe Relativierung der Werbebehauptungen, dass deren Kerngehalt gegen�ber der zu unterlassenden Aussagen nicht abge�ndert ist. Denn nach dem insoweit ma�geblichen Verst�ndnis der angesprochenen Verkehrskreise handelt es sich weiterhin um Heils- bzw. Wirksamkeitsversprechungen. In diesem Zusammenhang ist zu ber�cksichtigen, dass auch nach den insoweit ma�geblichen gesetzlichen Vorschriften die Eignung, bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine unrichtige Vorstellung �ber die wesentlichen Eigenschaften eines Mittels hervorzurufen, somit die Gefahr einer T�uschung ausreichend ist.
26 d) Der Unterwerfungsvertrag enth�lt die Verpflichtung, folgende Werbeaussagen zu unterlassen:
„Die Cryosauna […] steigert vor und nach dem Training und Wettkampf signifikant die Regeneration, verk�rzt Ausfallzeiten und erh�ht die Leistung.“
„Steigerung der Leistungsf�higkeit durch Eiskammer
In den 3 Minuten der Kryotherapie erzielen Sie viele positive Effekte f�r Ihre Leistungsbereitschaft“
„Ihre Muskeln reichern sich extrem mit Sauerstoff an“
„Entz�ndungsstoffe werden umgehend abtransportiert“
„Die aerobe und anaerobe Leistungsf�higkeit nimmt zu. Sie erhalten einen enormen Energieschub und damit eine Leistungssteigerung.“
„Schnellere Regeneration durch Kryobehandlung
Mit der Kryobehandlung regenerieren Sie sich bis zu 50% schneller. Zudem l�sen Sie Verspannungen durch die Ver�nderung des Muskeltonus und reduzieren den Muskelkater“
„Behandlung von Verletzungen mit Kryotherapie
Durch den gezielten Einsatz der Kryotherapie wird die Ausfallzeit nach Verletzungen drastisch reduziert“
„Wiederherstellung nach Muskelfaserrissen, Verstauchungen und sogar nach Operationen
Geschw�chtes, ersch�pftes Gewebe wird in der Wiederherstellung sehr stark positiv beeinflusst“
„Bodyshaping mit Kryobehandlung
Bei der Kryobehandlung werden bis zu 700 kcal in 3 Minuten verbrannt“
„Im Kampfsport und Fitness wird die K�ltekammer auch als Unterst�tzung der Definitionsphase herbeigezogen. Die K�ltetherapie ist nichts anderes, als ein guter Trainingsreiz, der in sehr kurzer Zeit auf den K�rper wirkt“.
27 Nunmehr wirbt der Beklagte unter www.c[…].de wie folgt:
„Die Cryosauna kann positive Wirkeffekte, die f�r den Leistungssportler und den ambitionierten Freizeitsportler relevant sind, hervorrufen. Sie kann vor und nach dem Training und Wettkampf die Regeneration steigern. Zudem hat die K�ltetherapie auch das Ziel nach einem Einsatz ohne Nebenwirkungen schnell wieder fit zu werden.“
„STEIGERUNG DER LEISTUNGSF�HIGKEIT DURCH EISKAMMER
In den Minuten der Kryotherpaie k�nnen positive Effekte f�r Ihre Leistungsbereitschaft erzielt werden.“
„Ihre Muskeln k�nnen sich extrem mit Sauerstoff anreichern“
„Entz�ndungsstoffe werden abtransportiert“
„Die aerobe und anaerobe Leistungsf�higkeit kann zunehmen.
Sie erhalten einen enormen Energieschub und damit eine Leistungssteigerung. Sie verbessern Ihr Wohlbefinden und lassen Ihre Konkurrenz, im wahrsten Sinne des Wortes alt aussehen.“
„SCHNELLERE REGENERATION DURCH KRYOBEHANDLUNG
Nur wer die Kunst des Regenerierens beherrscht, kann im Training St�rke zeigen. Mit der Kryobehandlung kann eine schnellere Regeneration erm�glicht werden.“
„BEHANDLUNG VON VERLETZUNGEN MIT KRYOTHERAPIE
Durch den gezielten Einsatz der Kryotherapie kann die Ausfallzeit nach Verletzungen reduziert werden.“
„Wiederherstellung nach Muskelfaserrissen, Verstauchungen und sogar nach Operationen.
Geschw�chtes, ersch�pftes Gewebe wird in der Wiederherstellung sehr stark positiv beeinflusst“
„BODYSHAPING MIT KRYOBEHANDLUNG
Bei der Kryobehandlung k�nnen bis zu 700 kcal in 3 Minuten verbrannt werden.“
„Im Kraftsport und Fitness wird die K�ltekammer auch als Unterst�tzung der Definitionsphase herbeigezogen. Die K�ltetherapie ist nichts anderes, als ein guter Trainingsreiz der in sehr kurzer Zeit auf den K�rper wirken soll“
28 Auch insoweit entsprechen die Werbeaussagen auf der Website des Beklagten den in der Unterlassungserkl�rung enthaltenen Aussagen, so dass diese durch den Beklagten zu unterlassen sind. Auf die obigen Ausf�hrungen unter Ziffer B.II.3.c) wird Bezug genommen.
29 e) Der Unterlassungsvertrag enth�lt schlie�lich die Verpflichtung, folgende Werbeaussagen zu unterlassen:
„Einsatzbereich WELLNESS & BEAUTY
Ob Cellulite Behandlung, generelle Versch�nerung des Hautbildes, Verbrennung von 700 Kalorien pro Anwendung, Aussch�ttung von Gl�ckshormonen und Steigerung der Lebensfreude - in Sachen Beauty sind der Ganzk�rper-Kryotherapie keine Grenzen gesetzt“
„Cellulite Reduktion
Regelm��ige Cryosauna G�nge helfen durch Ankurbelung des Fettstoffwechsels bei der Reduktion der unliebsamen Dellen“
„Gewichtsabnahme durch Kryobehandlung
Abnehmen mit K�lte. Bei der Kryobehandlung werden bis zu 700 kcal in 3 Minuten verbrannt. Das ist so viel wie 1 Stunde Schwimmen“
„Die Ganzk�rper-Kryotherapie hilft das Bindegewebe zu festigen und sorgt daf�r, dass sich schlaffe Anteile zur�ckziehen.“
30 Nunmehr wirbt der Beklagte unter www.c[…].de wie folgt:
„WELLNESS & BEAUTY
Ob Cellulitebehandlung, generelle Versch�nerung des Hautbildes, Verbrennung von 700 Kalorien pro Anwendung, Aussch�ttung von Gl�ckshormonen und Steigerung der Lebensfreude - in Sachen Beauty gibt es viele Anwendungsgebiete.“
„CELLULITE REDUKTION
Regelm��ige Kryosauna G�nge k�nnen durch Ankurbelung des Fettstoffwechsels bei der Reduktion der unliebsamen Dellen helfen“
„GEWICHTSABNAHME DURCH KRYOBEHANDLUNG
Bei der Kryobehandlung k�nnen bis zu 700 kcal in 3 Minuten verbrannt werden.“
„BODYSHAPING MIT GANZK�RPER-KRYOTHERAPIE
Die Ganzk�rper-Kryotherapie kann daf�r sorgen das Bindegewebe zu festigen sodass sich schlaffe Anteile zur�ckziehen.“
31 Auch insoweit entsprechen die Werbeaussagen auf der Website des Beklagten den in der Unterlassungserkl�rung enthaltenen Aussagen, so dass diese durch den Beklagten zu unterlassen sind. Auf die obigen Ausf�hrungen unter Ziffer B.II.3.c) wird Bezug genommen.
32 4. Der vom Beklagten eingeblendete „Haftungsausschluss“ steht dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht entgegen.
33 a) Der Beklagte tr�gt - vom Kl�ger bestritten - vor, eine als „Haftungsausschluss“ bezeichnete Internetseite (als sogenanntes „Pop-Up“) mit folgendem Inhalt der streitgegenst�ndlichen Werbung vorzuschalten:
Wir weisen Sie darauf hin, dass es sich bei allen von uns dargestellten Methoden der K�ltetherapie um Verfahren aus der Erfahrungsmedizin handelt.
Wir sind von der Wirksamkeit aufgrund pers�nlicher Anwendungserfahrung �berzeugt. Wir weisen sie jedoch hiermit ausdr�cklich darauf hin, dass uns bislang keine empirischen wissenschaftlich fundierte Studien bekannt sind, welche eine Wirksamkeit bei einem der hier vorgestellten oder anderen Anwendungsf�llen best�tigt h�tten. Insbesondere sind uns keine Studien �ber die Methoden der K�ltetherapie bekannt, welche nach allgemein anerkannten wissenschaftlich fundierten Standards (sog. Doppelblindstudie) durchgef�hrt worden w�ren.
Die Anwendung erfolgt daher ausschlie�lich aufgrund unserer subjektiven Erfahrung.
Genauso gut kann die K�ltetherapie bei einer Anwendung bei Ihnen nicht zu den dargestellten Folgen f�hren.
Ferner weisen wir darauf hin, dass uns auch zu der Grundannahme der Methoden der K�ltetherapie, n�mlich dass diese sich auf K�rper, Geist oder Seele auswirken k�nnen, ebenfalls keine wissenschaftlichen Studien vorliegen. Insbesondere sind uns auch hier keine Studien bekannt, die nach anerkannten wissenschaftlichen Standards (sog. Doppelblindstudie) durchgef�hrt worden w�ren und diese Grundannahme verifizierten oder falsifizierten. […]"
34 b) Dieser „Haftungsausschluss“, bei dem der Senat zugunsten des Beklagten unterstellt, dass er als Pop-Up-Fenster vor die Werbung geschaltet war, kann im Bereich der gesundheitsbezogenen Werbung auch bei der Geltendmachung eines vertraglichen Unterlassungsanspruchs die Haftung nicht ausschlie�en.
35 aa) Bei einem gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach �� 3 Abs., 3a UWG, � 3 S. 1 und 2 Nr. 1 HWG gilt im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bev�lkerung f�r Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zul�ssig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (sog. „Strengeprinzip“). Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn dem Werbenden jegliche wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse fehlen, die die werbliche Behauptung st�tzen k�nnen. Dar�ber hinaus kann es irref�hrend sein, wenn eine Werbeaussage auf Studien gest�tzt wird, die diese Aussage nicht tragen (BGH, GRUR 2021, 513, Rn. 17 - Sinupret). Studienergebnisse, die in der Werbung oder im Prozess als Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage angef�hrt werden, sind grunds�tzlich nur dann hinreichend aussagekr�ftig, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grunds�tzen wissenschaftlicher Forschung durchgef�hrt und ausgewertet wurden. Dies erfordert nach dem sog. „wissenschaftlichen Goldstandard“ im Regelfall, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer ad�quaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch Ver�ffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist (BGH, a.a.O., Rn. 20 - Sinupret). Dabei muss der vom Werbenden in Anspruch genommene Stand der Wissenschaft bereits im Zeitpunkt der Werbung dokumentiert sein. Nicht ausreichend ist es hingegen, wenn der Werbende sich erst im Laufe des Prozesses auf die Einholung eines Sachverst�ndigengutachtens beruft. Ein erst nachtr�glich eingeholtes Gutachten k�nnte n�mlich den Vorwurf nicht entkr�ften, mit einer im Zeitpunkt der Werbung nicht belegten Aussage geworben zu haben (BGH, a.a.O., Rn. 34 - Sinupret).
36 Dar�ber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass der Werbende eine Irref�hrung des Verkehrs durch einen aufkl�renden Hinweis nur dann verhindern kann, wenn dieser f�r den Durchschnittsverbraucher klar und unmissverst�ndlich ist (Helm/Sonntag/Burger, in Gloy/Loschelder/Danckwerts, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2019, � 59 Rn. 96). Voraussetzung ist, dass der Hinweis am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung zu den Werbeangaben gewahrt bleibt. Dies ist dann anzunehmen, wenn davon auszugehen ist, dass der situationsad�quat aufmerksame Verbraucher die aufkl�renden Hinweise wahrnimmt (BGH, GRUR 2007, 981, Rn. 23 - 150% Zinsbonus).
37 bb) Vor diesem Hintergrund w�rde im Streitfall der „Haftungsausschluss“ des Beklagten der Geltendmachung eines gesetzlichen Unterlassungsanspruchs nicht entgegenstehen.
38 Zum einen ist eine Werbung mit gesundheitsbezogenen Angaben nur zul�ssig, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht und der vom Werbenden in Anspruch genommene Stand der Wissenschaft bereits im Zeitpunkt der Werbung dokumentiert ist. Ein Disclaimer, der die gesundheitsbezogenen Werbeaussagen dadurch zu relativieren versucht, dass diese - entgegen der Vorgaben des „Strengeprinzips“ - nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen, reicht nicht aus, um einen Gesetzesversto� auszur�umen, zumal ein gewisser Widerspruch besteht, wenn einerseits der Verbraucher auf fehlende Studien hingewiesen wird, und gleichzeitig konkrete Heilaussagen zur Bewerbung der K�ltetherapie verwendet werden.
39 Zum anderen fehlt eine Zuordnung des Disclaimers zu den Werbeangaben. Sobald der Benutzer der Website des Beklagten diesen als Pop-Up-Fenster vor die Werbung geschalteten „Haftungsausschluss“ schlie�t, sind ihm gegen�ber die wettbewerbswidrigen Aussagen ohne weitere Einschr�nkung zug�nglich. Die Ausf�hrungen im Haftungsausschluss nehmen somit an der konkreten Werbung nicht mehr teil, wenn der Verbraucher die streitbefangenen Wirkungsauslobungen zu Kenntnis nimmt.
40 cc) Etwas anders kann auch nicht bei einem Unterlassungsanspruch, der auf einen Unterwerfungsvertrag gest�tzt ist, gelten. Denn vor dem Hintergrund, dass mit der Unterwerfungserkl�rung, die Grundlage des Unterlassungsvertrags ist, regelm��ig bezweckt wird, die durch eine Verletzungshandlung eingetretene Vermutung der Wiederholungsgefahr auszur�umen, damit der gesetzliche Unterlassungsanspruch des Gl�ubigers in Wegfall ger�t, ist der Unterwerfungsvertrag dahingehend auszulegen, dass ein offensichtlich dem Gesetz nicht gen�gender „Haftungsausschluss“ auch einem vertraglichen Unterlassungsanspruch nicht entgegensteht.
41 5. Bei vertraglich �bernommenen Unterlassungspflichten lassen auch unverschuldete Zuwiderhandlungen einen Unterlassungsanspruch entstehen (BGH, GRUR 1960, 307 (309) - Bierbezugsvertrag).
III.
42 Der Kl�ger hat nach � 339 S. 2 BGB Anspruch auf eine Vertragsstrafe in H�he von 22.000,00 €.
43 1. Der Beklagte hat nach Ma�gabe der obigen Ausf�hrungen unter Ziffer II. schuldhaft gegen das Vertragsstrafeversprechen versto�en. Wenn wie im Streitfall eine Zuwiderhandlung vorliegt, wird das erforderliche Verschulden des Schuldners vermutet (vgl. BGH, GRUR 2017, 823, Rn. 33 - Luftentfeuchter). Diese Vermutung ist nicht widerlegt. Der Beklagte hat, auch im Rahmen einer Parallelwertung in der Laiensph�re, gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt versto�en. Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt h�tte er erkennen k�nnen und m�ssen, dass bei gesundheitsbezogenen Werbeangaben weder die im Wesentlichen inhaltsleeren Umformulierungen noch das Pop-up-Fenster aus dem Kernbereich des Unterwerfungsvertrags hinausf�hren. Dieser Fahrl�ssigkeitsvorwurf gilt insbesondere f�r die „Fortsetzung“ der Verst��e nach der Abmahnung durch die Klagepartei und der Klageerhebung.
44 2. Die Klagepartei hat der Berechnung ihres Vertragsstrafenanspruchs zutreffend zwei Verst��e des Beklagten gegen den Unterlassungsvertrag zugrunde gelegt.
45 a) Die Parteien haben im Unterwerfungsvertrag vereinbart, dass die Vertragsstrafe „f�r jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung“ verwirkt sein soll. Dies f�hrt dazu, dass bereits eine Werbebehauptung als Zuwiderhandlung gegen den Unterlassungsvertrag einen Vertragsstrafenanspruch ausl�st. Unter dem Gesichtspunkt der nat�rlichen Handlungseinheit ist im vorliegenden Fall jedoch auch bei der Verwendung einer Vielzahl von Werbeangaben von nur einem Versto� gegen den Unterwerfungsvertrag auszugehen.
46 Wenn es zu einer Mehrzahl von Verst��en gekommen ist, ist zu pr�fen, ob diese eine nat�rliche Handlungseinheit und damit nur eine Handlung darstellen (BGH, GRUR 2015, 1021 Rn. 29 - Kopfh�rer-Kennzeichnung. Sie zeichnet sich durch einen engen Zusammenhang der Einzelakte und durch eine auch f�r Dritte �u�erlich erkennbare Zugeh�rigkeit zu einer Einheit aus (Bornkamm/Feddersen, in K�hler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, � 13a Rn. 25).
47 Von einer derartigen nat�rlichen Handlungseinheit ist im vorliegenden Fall auszugehen. Zwar handelt es sich um eine Vielzahl von Werbebehauptungen. Diese wurden jedoch im Rahmen eines einheitlichen Internetauftritts des Beklagten aufgestellt. Sie beziehen sich allesamt auf Werbebehauptungen im Zusammenhang mit der Kryotherapie.
48 b) Der Beklagte hat jedoch zwei Vertragsstrafen unter dem Gesichtspunkt der Z�sur verwirkt.
49 Bei einem Ordnungsmittelverfahren stellt die Zustellung des Ordnungsmittelantrags eine Z�sur dar, die der Annahme einer fortdauernden nat�rlichen Handlungseinheit entgegensteht. Denn diese gibt dem Vollstreckungsschuldner Anlass, selbstkritisch zu �berpr�fen, ob sein Verhalten dem titulierten Anspruch gerecht wird. Danach muss die Schuldnerin zwangsl�ufig erneut eine Entscheidung dar�ber treffen, ob sie das ihr verbotene Verhalten - unver�ndert - fortsetzt (BGH, GRUR 2021, 767, Rn. 27, 29 - Vermittler von Studienpl�tzen).
50 Diese Grunds�tze k�nnen auf den vorliegenden Vertragsstrafenanspruch, wie die Auslegung des Unterlassungsvertrags ergibt, �bertragen werden. Auch wenn bei der Auslegung von Unterlassungsvertr�gen nicht ohne weiteres auf die Grunds�tze zur Auslegung von Unterlassungstiteln zur�ckgegriffen werden kann, ist doch zu ber�cksichtigen, dass die strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung dazu dient, eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden und aus der Sicht des Gl�ubigers einen Unterlassungstitel zu ersetzen. Es wird deshalb im Allgemeinen dem Interesse weder des Gl�ubigers noch des Schuldners entsprechen, durch die Unterlassungsverpflichtung schlechter als durch ein entsprechendes Urteil gestellt zu werden (BGH, GRUR 2001, 758, juris-Rn. 19 - Trainingsvertrag).
51 Im vorliegenden Fall hat der Beklagte auch nach der Abmahnung durch den Kl�ger sowie ebenfalls nach Klageerhebung mit den streitbefangenen Aussagen geworben. Der Beklagte w�re nach Empfang der Abmahnung sowie Zustellung der Klage jedoch gehalten gewesen, jeweils sein Wettbewerbsverhalten zu �berpr�fen. Die Abmahnung und jedenfalls die Klageerhebung sind daher geeignet, insgesamt eine Z�sur der Dauerhandlung der Werbung darzustellen, da der Beklagte nach deren Erhalt zwangsl�ufig erneut eine Entscheidung dar�ber treffen musste, ob er das Verhalten, zu dessen Unterlassung er sich verpflichtete, unver�ndert fortsetzt.
52 3. Die vom Kl�ger als angemessen angesehene Vertragsstrafe von insgesamt 24.000,00 € entspricht der Billigkeit.
53 a) Die der Sicherung einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverpflichtung dienende Vertragsstrafenvereinbarung kann gem�� � 315 Abs. 1 BGB in der Weise umgesetzt werden, dass dem Gl�ubiger f�r den Fall einer k�nftigen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht die Bestimmung der Strafh�he nach seinem billigen Ermessen �berlassen bleibt (BGH, GRUR 2010, 355, Rn. 30 - Testfundstelle).
54 Im vorliegenden Fall sieht der Unterlassungsvertrag vor, dass die Vertragsstrafe „im Streitfall vom zust�ndigen Gericht zu �berpr�fen“ sei. Das ist als ein Verweis auf die gesetzliche Regelung des � 315 Abs. 3 BGB zu sehen. Danach ist die getroffene Bestimmung f�r den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht, wobei die Vertragsstrafe nicht schlechthin auf ihre „Angemessenheit“, sondern nur darauf zu �berpr�fen ist, ob sie der Billigkeit entspricht (OLG D�sseldorf, Urteil vom 13.04.2010 - I-20 U 191/09, juris-Rn. 31). Denn dem Bestimmungsberechtigten steht bei der Bestimmung der Strafh�he ein Ermessensspielraum zu; die Bestimmung ist erst dann durch das Gericht zu ersetzen, wenn die durch � 315 Abs. 3 BGB - mit dem Hinweis auf die Billigkeit - gezogenen Grenzen �berschritten sind, nicht dagegen schon dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung f�r richtig h�lt. Im Rahmen des � 315 Abs. 3 BGB besteht damit nur ein beschr�nktes Kontrollrecht und kein Nachbesserungsrecht dahingehend, die Ermessensentscheidung des prim�r Bestimmungsberechtigten durch eine eigene, f�r besser und billiger gehaltene zu ersetzen (OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2016, 92, Rn. 35 - Seifenblasenfl�ssigkeit).
55 b) Bei der Bemessung einer angemessenen Vertragsstrafe kommt es auf die Umst�nde des Einzelfalls unter Ber�cksichtigung des Zwecks der Vertragsstrafe an, in erster Linie k�nftige Wettbewerbsverst��e zu verhindern. Dabei k�nnen vor allem auch Art, Schwere und Ausma� der Zuwiderhandlung, das Verschulden des Verletzers sowie die Gef�hrlichkeit des Versto�es f�r den Gl�ubiger eine Rolle spielen (BGH, GRUR 2002, 180, juris-Rn. 25 - Weit-Vor-Winter-Schluss-Verkauf). Dem entspricht der seit 02.12.2020 geltende � 13a Abs. 1 UWG. Danach sind bei der Festlegung einer angemessenen Vertragsstrafe als Umst�nde zu ber�cksichtigen die Art, das Ausma� und die Folgen der Zuwiderhandlung (Nr. 1), die Schuldhaftigkeit der Zuwiderhandlung und bei schuldhafter Zuwiderhandlung die Schwere des Verschuldens (Nr. 2), die Gr��e, Marktst�rke und Wettbewerbsf�higkeit des Abgemahnten (Nr. 3) und das wirtschaftliche Interesse des Abgemahnten an erfolgten und zuk�nftigen Verst��en (Nr. 4).
56 Diese Grunds�tze k�nnen auch bei einer nach billigem Ermessen des Gl�ubigers vorzunehmenden Bestimmung der H�he einer durch die Zuwiderhandlung gegen eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung verwirkten Vertragsstrafe zugrunde gelegt werden (vgl. OLG Celle, WRP 2015, 475, Rn. 25).
57 c) Unter Ber�cksichtigung dieses rechtlichen Ma�stabs entspricht die Vertragsstrafe von insgesamt 24.000,00 € der Billigkeit im Sinne von � 315 Abs. 3 BGB.
58 F�r den ersten Versto� - bis zur Abmahnung/Klageerhebung - ist eine Vertragsstrafe von 10.000,00 € nicht zu beanstanden. Dabei ist einerseits zu ber�cksichtigen, dass es sich um einen erstmaligen Versto� handelt, dass die Verletzungshandlung nur fahrl�ssig erfolgte und dass der Beklagte durch Umformulierungen und den Disclaimer ein gewisses Bem�hen zeigte, den Anforderungen des Unterwerfungsvertrags zu gen�gen. Anderseits ist zu beachten, dass sich der Versto� des Beklagten auf insgesamt 22 Werbebehauptungen erstreckte, dass die Werbung im Internet erfolgte und damit einem gro�en Kreis an Empf�ngern zug�nglich gemacht wurde sowie dass es sich um Werbeaussagen mit Heils- bzw. Wirksamkeitsversprechungen handelte und damit erhebliche Gefahren f�r das hohe Schutzgut der Gesundheit verbunden waren.
59 F�r den zweiten Versto� entspricht eine erh�hte Vertragsstrafe von 14.000,00 € der Billigkeit. Den bei diesem ist zus�tzlich die wiederholte Zuwiderhandlung in die Bemessung einzustellen.
60 d) Da das Landgericht jedoch lediglich 22.000,00 € zugesprochen und der Kl�ger lediglich Anschlussberufung eingelegt hat, ist der Senat daran gebunden.
C.
61 Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt das Gericht aus Kostengr�nden die R�cknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsr�cknahme erm��igen sich vorliegend die Gerichtsgeb�hren von 4,0 auf 2,0 Geb�hren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).
62 Mit der R�cknahme oder Zur�ckweisung der Berufung verliert die Anschlussberufung ihre Wirkung (� 524 Abs. 4 ZPO).
63 Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Hinweises.
Bei der Auslegung einer Unterwerfungsvereinbarung ist auch die Art und Weise des Zustandekommens des Unterlassungsvertrags unter Ber�cksichtigung des Abmahnschreibens und der Korrespondenz der Parteien zu ber�cksichtigen. Dar�ber hinaus wirken sich bei der Auslegung eines Unterwerfungsvertrags, der gesundheitsbezogene Werbebehauptungen zum Inhalt hat, die strengen Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit von gesundheitsbezogener Werbung aus.
Die Abmahnung und jedenfalls die Klageerhebung sind geeignet, eine Z�sur der Dauerhandlung der Werbung darzustellen, die der Annahme einer fortdauernden nat�rlichen Handlungseinheit entgegensteht.
Auslegung einer Unterwerfungsvereinbarung
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