Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence PFPDT
Feldeggweg 1, 3003 Berne Tél. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch
Berne, le 9 juillet 2014
Recommandation
émise au titre de l’art. 14 de la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration concernant la demande en médiation introduite
par X (demanderesse),
contre
Swissgrid SA
I. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence constate:
1 Selon l’Office fédéral de l'énergie (OFEN), « la rétribution à prix coûtant du courant injecté (RPC) est un instrument de la Confédération servant à promouvoir la production d'électricité à partir d'énergies renouvelables. La RPC compense la différence entre le montant de la production et le prix du marché, garantissant ainsi aux producteurs de courant renouvelable un prix qui correspond à leurs coûts de production. La RPC est prévue pour les technologies suivantes: la force hydraulique (jusqu'à 10 mégawatts), le photovoltaïque, l'énergie éolienne, la géothermie, la biomasse et les déchets qui en proviennent. Le fonds RPC est alimenté par tous les consommateurs de courant qui paient une taxe pour chaque kilowattheure utilisé », (dernière consultation le 12 juin 2014).
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l’administration fédérale, dans la mesure où ils édictent des actes ou rendent en première instance des décisions au sens de l’art. 5 de la Loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (art. 2 al. 1 let. b LTrans). Conformément à la décision 941-09-037 de l’ElCom du 12 mai 2011, p. 5 ss réf. 21 ss (consultable sur le site internet de l’ElCom [ 2] ), il n’est pas dans le pouvoir de Swissgrid SA de rendre des décisions sur l’autorisation de rétribution à prix coûtant du courant injecté (RPC). Par conséquent, en ce qui concerne la RPC, Swissgrid SA n’est pas en mesure d’édicter des actes ou de rendre des décisions selon l’art. 5 de la Loi fédérale sur la procédure administrative. Contrairement à votre avis, la Loi sur la transparence ne s’applique donc pas à Swissgrid SA. Plutôt, ce sont les dispositions sur la protection des données qui s’appliquent (cf. art. 3s al. 1 de l’Ordonnance sur l’énergie (OEne ; RS 730.01) datant du 7 décembre 1998) ». 3. La demanderesse a déposé une demande en médiation par courrier recommandé du 18 septembre 2012, parvenu au Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (Préposé) le 19 septembre 2012. 4. Le 20 septembre 2012, le Préposé a accusé réception de la demande en médiation par courrier. Le même jour, il a informé Swissgrid SA du dépôt de la demande en médiation par courrier électronique et lui a imparti un délai de 10 jours pour lui transmettre une copie du dossier complet ainsi qu’une prise de position. 5. Par courrier électronique du 28 septembre 2012, le Préposé a accordé une prolongation du délai à Swissgrid SA jusqu’au 20 octobre 2012. 6. Par courrier du 19 octobre 2012, parvenu au Préposé le 22 octobre 2012, Swissgrid SA a affirmé qu’elle n’est pas une autorité mais une entreprise privée qui ne figure ni dans l’annexe 1 (liste des unités de l’administration fédérale) ni dans l’annexe 2 (commissions extraparlementaires) de l’ordonnance sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (OLOGA, RS 172.010.1) et, en conséquence, qu’elle ne fait pas partie de l’administration fédérale au sens de l’art. 2 al. 1 let. a LTrans. De plus l’entreprise a soutenu ne pas posséder de pouvoir décisionnel en matière de RPC, conformément à une décision de l’EICom (941-09-037 du 12 mai 2011, p. 5 ss, ch. 21 ss 3 ). Pour appuyer son argumentation, elle a renvoyé à l’art. 25 al. 1bis de la loi sur l’énergie (LEne, RS 730.0) qui prévoit que l’EICom statue sur les conflits en matière de RPC. Swissgrid SA a attesté qu’elle n’a pas le pouvoir de rendre des décisions selon l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) et donc qu’elle n’est pas soumise à la loi sur la transparence au sens de l’art. 2 al.1 let. b LTrans. En conclusion, Swissgrid SA a certifié qu’elle n’a pas violé la loi sur la transparence en refusant l’accès aux documents réclamés par la demanderesse. Swissgrid SA a ajouté qu’elle doit respecter les règles de la loi fédérale sur la protection des données (LPD, RS 235.1) conformément à l’art. 3s al. 1 et 2 de l’ordonnance sur l’énergie (OEne, RS 730.01). Ainsi, puisque les listes réclamées par la demanderesse contiennent des données personnelles, elle ne peut pas permettre leur accès. Finalement, la société a rappelé que son site internet contient des données statistiques générales sur le thème de la RPC. Swissgrid SA n’a pas transmis au Préposé les listes réclamées par la demanderesse. 7. Le 25 octobre 2012, le Préposé a adressé un courrier à l’OFEN lui exposant la problématique de l’affaire en cause et lui demandant de bien vouloir rédiger une prise de position concernant la question de l’assujettissement de Swissgrid SA à la loi sur la transparence.
2 Décision de la Commission fédérale de l'électricité (ElCom) du 12 mai 2011 (941-09-037), consid. 1.2, ch. 21 ss. (dernière consultation le 13 juin 2014). 3 Ibid.
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4 Ibid., consid. 1.2, ch. 24 ss. 5 Décision de l'ElCom du 9 juin 2011 (941-09-008), consid 1.2, ch. 20 ss.
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« décision » devait conférer à la société nationale du réseau de transport une compétence décisionnelle. Au contraire, en choisissant d’utiliser le terme « litiges » à l’art. 25, al. 1 bis LEne, par analogie aux termes retenus à l’art. 22, al. 2, let. a LApEI, à l’art. 40 de la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer, LCdF ; RS 742.101 et à l’art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications, LTC ; RS 784.10, la volonté du législateur doit être interprétée comme permettant dans ce domaine à l’EICom d’édicter en première instance des décisions au sens de l’art. 5 PA ». 11. Les autres explications de la demanderesse et de Swissgrid SA ainsi que les documents déposés sont pris en compte, dans la mesure où cela s'avère nécessaire, dans les considérants ci-après. II. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence considère ce qui suit : A. Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans 12. En vertu de l’art. 13 LTrans, toute personne peut déposer une demande en médiation lorsque sa demande d’accès à des documents officiels est limitée, différée ou refusée, ou lorsque l’autorité n’a pas pris position sur sa demande dans les délais impartis par la loi. 13. Le Préposé n’agit pas d’office, mais seulement sur la base d’une demande déposée par écrit 6 . Toute personne qui a pris part à une procédure de demande d’accès à des documents officiels est habilitée à introduire une demande en médiation. La forme écrite simple suffit. La demande doit spécifier que l’affaire est confiée au Préposé. Elle doit être remise dans les 20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité. 14. La demanderesse a déposé une demande d’accès au sens de l’art. 10 LTrans auprès de Swissgrid SA et a reçu une réponse négative. Etant partie à la procédure de demande d’accès, elle est légitimée à déposer une demande en médiation. Celle-ci a été remise au Préposé selon la forme prescrite et dans le délai légal. 15. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de fixer les modalités 7 . 16. Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appréciation du cas d’espèce. B. Considérants matériels 17. Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration (Ordonnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31) le Préposé examine la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. Il peut ainsi vérifier dans le cadre de la procédure de médiation si la demande d’accès a été traitée conformément à la loi par l’autorité. Ainsi, le Préposé vérifie notamment si l’autorité compétente dans le cadre d’une
6 Message LTrans, FF 2003 1864. 7 Message LTrans, FF 2003 1865.
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demande d’accès a correctement appliqué les dispositions relatives à la notion de document officiel (art. 5 LTrans) ainsi que la clause d’exception (art. 7 s. LTrans), ou les dispositions relatives à la protection des données personnelles (art. 9 LTrans). Par ailleurs, il peut examiner, pour tous les domaines dans lesquels la loi sur la transparence confère un certain pouvoir d’appréciation à l’autorité (p.ex. les modalités d’accès à des documents officiels) si la solution retenue par l’autorité est adéquate et proportionnée au vu des circonstances du cas d’espèce. Le Préposé peut faire des propositions dans le cadre de la procédure de médiation (art. 12 al. 2 OTrans) ou le cas échéant émettre une recommandation (art. 14 LTrans) 8 .
Champ d’application personnel : 18. En premier lieu, Swissgrid SA argue que sa société n’entre pas dans le champ d’application personnel de l’art. 2 LTrans. Pour des raisons d’économie de procédure, le Préposé procède à l’analyse de ce grief avant toute autre question. 19. L’art. 2 LTrans dispose que la loi sur la transparence s’applique à l’administration fédérale (let. a), aux organismes et personnes de droit public ou de droit privé extérieurs à l’administration fédérale, dans la mesure où ils édictent des actes ou rendent en première instance des décisions au sens de l’art. 5 PA (let. b), et aux services du Parlement (let. c). L’alinéa 2 de ce même article exclut du champ d’application de la loi, la Banque nationale suisse et l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers. 20. Dans un premier temps, le Préposé va analyser si Swissgrid SA peut être considérée comme une entité de l’administration fédérale au sens de l’art. 2 al. 1 let. a LTrans. Par administration fédérale, la loi sur la transparence entend la même notion que celle figurant à l’art. 178 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst, RS 101) et à l’art. 2 de la loi fédérale sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (LOGA, RS 172.010) 9 . Selon l’art. 6 al. 1 OLOGA, l’administration fédérale comprend les unités administratives centrales et décentralisées. Dans l’annexe 1 OLOGA on trouve la liste des unités administratives centralisées puis décentralisées et dans l’annexe 2 OLOGA la liste des commissions extraparlementaires, avec leur rattachement à un département (art. 8 OLOGA). Cependant, le Tribunal administratif fédéral a déclaré que le champ d’application personnel de l’art. 2 LTrans devait être interprété de manière large 10 . Il a constaté qu’il ne devrait pas être possible que n’importe quel devoir administratif puisse échapper à la loi sur la transparence par une simple délégation de compétence 11 . 21. Swissgrid SA, contrairement à l’OFEN, ne figure pas sur les listes de l’OLOGA. Cependant, l’Etat lui a dévolu des devoirs administratifs en matière de RPC, à savoir le traitement et l’analyse des annonces en lien avec la RPC afin de – si les conditions minimales d’obtention sont réunies – délivrer une décision positive au requérant lui permettant de percevoir la rétribution par la suite. En ce qui concerne la délégation de cette tâche publique, il n’existe pas un contrat de mandat formel entre l’OFEN et Swissgrid SA 12 , mais cela ressort clairement des
8 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Eds.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, art. 13, N 8. 9 Message LTrans, FF 2003 1829. 10 Arrêt du TAF du 7 décembre 2011, A-1135/2011 consid. 4.2 ; ATF 136 II 399 consid. 2.1. 11 Arrêt du TAF du 7 décembre 2011, A-1135/2011 consid. 4.2. 12 OFEN et Interface Politikstudien Forschung Beratug/Ernst Basler + Partner AG/Université de Genève, Evaluation der kostendeckenden Einspeisevergütung (KEV), juillet 2012, p. 40 (disponible uniquement en allemand) : http://www.bfe.admin.ch/php/modules/publikationen/stream.php?extlang=de&name=de_913889099.pdf (dernière consultation le 13 juin2014) ; Contrôle fédéral des finances (CDF), Wirtschaftlichkeit und Ordnungsmässigkeit bei der kostendeckenden Einspeisevergütung, novembre 2011, p. 12 (disponible uniquement en allemand) : http://www.efk.admin.ch/images/stories/efk_dokumente/publikationen/befreite_dokumente/23%20Bericht%2011329.pdf
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dispositions de l’ordonnance de la loi sur l’énergie (art. 3g ss. OEne) 13 . Selon l’art. 23 al. 3 OEne, l’OFEN est responsable de la surveillance de la bonne exécution des tâches dévolues notamment à Swissgrid SA 14 , et le Conseil fédéral doit approuver les statuts adoptés par Swissgrid SA (art. 19 LApEl). 22. Dans le cas présent, vu le caractère central des tâches confiées à Swissgrid SA et le montant important des deniers publics alloués pour la RPC (plus de CHF 100 millions par an), il serait contraire à l’esprit de la loi sur la transparence que les documents officiels produits ou reçus par Swissgrid SA ne tombent pas sous le champ d’application de la loi sur la transparence. Si l’on considère qu’une surveillance des délégataires privés est si importante 15 , il est tout aussi essentiel que les documents officiels que ces entités privées détiennent soient soumis aux dispositions de la loi sur la transparence. 23. En raison du fait que Swissgrid SA gère une tâche publique déléguée, le Préposé arrive à la conclusion que Swissgrid SA doit être qualifiée d’entité appartenant à l’administration fédérale au sens de l’art. 2 al. 1 let. a LTrans et, de ce fait, rentre dans le champ d’application personnel de la loi sur la transparence. 24. Dans le cas où Swissgrid SA ne pourrait pas être considérée comme une entité appartenant à l’administration fédérale au sens de l’art. 2 al. 1 let. a LTrans, il convient, dans un deuxième temps, d’examiner si Swissgrid SA, dans le cadre de l’exécution de la tâche administrative qui lui a été déléguée, prend des décisions contraignantes sur la répartition de la RPC et donc, si elle tombe sous le champ d’application de l’art. 2 al. 1 let. b LTrans. Selon cet article, la loi sur la transparence s’applique aux organismes et personnes de droit public ou de droit privé extérieurs à l’administration fédérale, dans la mesure où ils édictent des actes ou rendent en première instance des décisions au sens de l’art. 5 PA. 25. Dès lors, il faut apprécier si cette société a la compétence de rendre des décisions au sens de l’art. 5 PA. Ce pouvoir ne ressort pas clairement des lois réglant le domaine de l’énergie et est discutée au sein de l’administration fédérale. Afin de définir si une telle compétence existe, il convient de procéder à l’analyse de tous les éléments pertinents. 26. Il y a décision, au sens de l’art. 5 PA, lorsque, dans un cas d’espèce, une mesure est prise en s’appuyant sur le droit public fédéral et un rapport juridique s’en trouve réglé de manière unilatérale et contraignante 16 . 27. Avant de passer en revue les différentes composantes de cette définition, il convient d’introduire l’origine ainsi que les tâches de Swissgrid SA. 28. C’est une société anonyme au sens des art. 620 ss. du code des obligations (CO, RS. 220), ayant son siège à Frick. Ses diverses tâches sont énumérées à l’art. 20 LApEl. Il n’y est pas fait référence à la compétence en matière de RPC. Il convient donc de regarder dans la loi sur l’énergie et son ordonnance les dispositions réglant spécifiquement ce sujet.
(dernière consultation le 13 juin 2014). Cette situation est critiquable : OFEN, ibid., pp. 41 et 42 ; CDF, ibid., p. 13. 13 Message relatif au premier paquet de mesures de la Stratégie énergétique 2050, du 4 septembre 2013, p. 6843 : « La question de l’organisation de l’exécution et du Fonds n’est guerre régie par la loi à ce jour. La loi prévoit seulement que la Commission fédérale de l’électricité (EICom) statue en cas de litige. L’exécution du système de rétribution de l’injection a par conséquent été transférée par voie d’ordonnance à la Société nationale du réseau de transport (Swissgrid) en 2009 lors de son lancement », (dernière consultation le 13 juin 2014). 14 OFEN, ibid. 15 CDF, ibid., p. 41. 16 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3 e éd., Berne 2009, p. 229.
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17 Arrêt du TAF du 4 juillet 2013, A-265/2012 consid. 3.1. 18 Le projet de consultation de l’OEne ainsi que la lettre d’accompagnement du Conseil fédéral sont disponibles dans trois langues officielles sur : http://www.bfe.admin.ch/themen/00612/00613/index.html?lang=fr&dossier_id=01392 (dernière consultation le 13 juin 2014).
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Liste des bénéficiaires : 41. Dans cette liste, il faut distinguer deux catégories : les installations dont la puissance de raccordement est supérieure à 30 kW de celles dont la puissance est inférieure à 30 kW. 42. Pour les installations d’une puissance de 30 kW et plus, on trouve, sur le site de l’OFEN 20 , 3 listes détaillées des bénéficiaires (pour les années 2011, 2012 et 2013) avec une description du projet, l’entreprise productrice, le nom et prénom ainsi que l’adresse du producteur. Selon
19 A ce sujet, voir le point 9. 20 Listes des bénéficiaires de la RPC : http://www.bfe.admin.ch/themen/00612/02073/index.html?dossier_id=02166&lang=fr, (dernière consultation le 13 juin 2014).
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l’art. 6 al. 3 LTrans, si les documents officiels ont déjà été publiés par la Confédération sur papier ou sous forme électronique, les conditions pour permettre l’accès sont réputées remplies. Dans ce cas, l’autorité pourrait se borner à communiquer la référence au demandeur 21 . Ainsi, Swissgrid SA devrait indiquer à la demanderesse où se trouvent précisément ces listes. 43. Les listes 2008, 2009 et 2010 n’ayant pas été publiées, on ne peut pas se baser sur l’art. 6 al. 3 LTrans pour admettre leur accès. Ces listes contiennent des données personnelles de tiers au sens de l’art. 3 let. a de la loi fédérale sur la protection des données (LPD, RS 235.1) ; toutefois, ces données ne sont pas de type sensibles au sens de l’art. 3 let. c LPD. Selon l’art. 7 al. 2 LTrans, le droit d’accès peut être limité, différé ou refusé si l’accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu’un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. Par conséquent, il faut appliquer la procédure fixée à l’art. 9 LTrans pour déterminer si l’accès à ces données peut être accordé. Cette disposition prévoit que les documents officiels contenant des données personnelles doivent être si possible rendus anonymes avant d’être consultés (art. 9 al. 1 LTrans). Si ce n’est pas possible, ce qui est le cas en l’espèce car la demande porte expressément sur l’identité des bénéficiaires 22 , la question de la communication des données est réglée par l’art. 19 LPD (art. 9 al. 2 LTrans). 44. L’art. 19 al. 1 LPD règle dans quelles conditions les organes fédéraux sont en droit de communiquer des données personnelles. Aucuns cas de figures prévus dans cette disposition ne trouvent application dans le cas d’espèce. 45. Par conséquent, il reste à examiner l’art. 19 al. 1 bis LPD. Cette disposition prévoit qu’une autorité peut communiquer des données personnelles en vertu de la loi sur la transparence si ces données sont en rapport avec l’accomplissement de tâches publiques et que leur communication répond à un intérêt public prépondérant. L’art. 5 al. 1 let. c LTrans prévoit explicitement que, pour être en présence d’un document officiel, il faut que celui-ci concerne l’accomplissement d’une tâche publique. Les listes de la RPC étant des documents officiels, la première condition est remplie. Pour savoir si la communication répond à un intérêt public prépondérant, il faut effectuer une pesée des intérêts en présence, à savoir d’un côté l’intérêt privé des personnes obtenant la RPC à ce que leur nom ne soit pas communiqué (protection de la sphère privée) et, d’autre part, l’intérêt public à la communication de l’identité de ces personnes (intérêt à la transparence). L’art. 6 al. 2 OTrans apporte différents exemples dans lesquels un intérêt public prépondérant existe. C’est notamment le cas lorsque la personne, dont la sphère privée pourrait être atteinte par le droit d’accès à un document officiel, est liée à une autorité soumise à la loi sur la transparence par un rapport de fait ou de droit qui lui procure des avantages importants (let. c). En l’espèce, les personnes physiques et morales bénéficiant de la RPC se trouvent dans un rapport de droit avec Swissgrid SA qui, par sa décision, leur permet d’obtenir une rétribution provenant d’un supplément payé par les consommateurs finaux sur leur facture d’électricité. Cette rémunération varie selon les installations, leur puissance et leur production mais elle peut atteindre plusieurs millions de CHF. Selon le Préposé, il convient de qualifier cette rétribution d’avantages économiques importants. De plus, il est évident que si l’OFEN publie les listes des bénéficiaires de la RPC depuis 2011, il n’y a aucune possibilité de violer la sphère privée des personnes figurant sur les listes des années précédentes en faisant de même.
21 Recommandation du 19 juin 2012 : BAG / Liste Acrylamidmessungen, ch. II.B.33. 22 Recommandation du 29 janvier 2014 : KTI / Innovationsförderung 2011, ch. II.B.28.
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23 Voir note de bas de page 20.
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Liste d’attente : 51. Concernant cette liste, l’art. 3r al. 3 OEne prévoit que les projets figurant sur la liste d’attente sont exclus de la publication active des résultats faite par l’OFEN. Cette disposition ne figurant pas dans une loi fédérale, on peut de suite exclure l’existence d’une disposition spéciale au sens de l’art. 4 let. a LTrans. De plus, elle n’est pas destinée à Swissgrid SA. Il n’y a donc pas de base légale spéciale prévoyant le secret pour cette liste. 52. Comme les listes des bénéficiaires, la liste d’attente contient des données personnelles au sens de la LPD. Pour établir si l’autorité doit donner l’accès à de telles informations, il faut à nouveau passer par l’analyse des art. 7 al. 2 LTrans, 9 LTrans, 19 LPD et 6 OTrans. La requête de la demanderesse porte sur l’identité des personnes figurant sur la liste d’attente ; l’anonymisation de principe prévue par l’art. 9 al. 1 LTrans est donc exclue. L’art. 9 al. 2 LTrans renvoie à l’art. 19 LPD. En l’espèce, aucunes des exceptions visées à l’art. 19 al. 1 LPD ne prêtent à s’appliquer. Comme évoqué plus haut, l’art. 19 al. 1 bis LPD prévoit une communication des données dans le cadre de la loi sur la transparence à deux conditions. La 1ère condition étant remplie d’office si l’on est en présence d’un document officiel, il reste dès lors à opérer une pesée des intérêts privés et publics en présence pour déterminer si un accès à peut être justifié. 53. Comme pour les listes des bénéficiaires, il faut tenir compte d’une part de l’intérêt des personnes figurant sur cette liste au respect de leur sphère privée et, d’autre part, de l’importance et du but du principe de la transparence. 54. Certaines installations sont déjà en fonction et attendent leur tour pour profiter du système de la RPC, tandis que d’autres ne sont encore qu’à l’état de projet et ne recevront rien avant d’être construites, mises en service et après avoir attendu leur tour sur la liste d’attente. La perception de la RPC n’est encore qu’au stade hypothétique pour ces personnes. 55. L’exemple figurant à l’art. 6 al. 2 let. c OTrans ne trouve pas application pour la liste d’attente car, comme son nom l’indique, les personnes ne reçoivent pas encore à proprement parlé d’avantages importants de la part de l’Etat. Il faut toutefois encore regarder si un autre intérêt public prépondérant existe. Il est ressorti du rapport d’évaluation du contrôle fédéral des finances que le manque de possibilité de rejeter des projets dont le projet n’a pas atteint une maturité suffisante favorise l’entrée sur la liste d’attente de déclarations de volonté fictives ou spéculatives et donc défavorise les projets avancés qui ont un fond honnête 24 . Cette malheureuse conséquence découle uniquement des règles juridiques de l’ordonnance et non d’un comportement malhonnête de Swissgrid SA. A la connaissance du Préposé, il n’existe donc pas de besoin particulier d’information du public concernant la liste d’attente de la RPC au sens de l’art. 6 al. 1 let. a OTrans. Dans une recommandation datant du 29 janvier 2014, le Préposé a admis un intérêt public prépondérant à l’accès à une liste de projets refusés et non-étudiés par la Commission pour la technologie et l’innovation arguant que les critères de décision de la Commission n’étaient pas assez clairs et qu’il en résultait, conformément au but de la loi sur la transparence, un intérêt public à contrôler que les décisions étaient prises de manière juste et objective (c'est-à-dir e sans abus de leur pouvoir d’appréciation) 25 . Il convient de vérifier si le cas d’espèce est une situation du même genre que le cas KTI. 56. Selon l’art. 3g al. 1 OEne, quiconque veut construire une nouvelle installation doit annoncer son projet à la société nationale du réseau de transport (Swissgrid SA). L’alinéa 3 de ce même article prévoit que Swissgrid SA vérifie si les conditions minimales d’octroi de la RPC sont vraisemblablement remplies et rend une décision à cet égard. L’art. 3i ter al.1 OEne renvoie aux
24 CDF, loc. cit., p. 21. 25 Recommandation du 24 janvier 2014: KTI / Innovationsförderung 2011, ch. II.B.35.
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appendices 1.1 à 1.5 pour le détail des exigences minimales. Les personnes physiques et morales se trouvant sur la liste d’attente ont donc reçu une décision de mise en attente, c'est-à-dire une décision positive mais, puisqu’il n’y a plus de crédit disponible, il faut attendre son tour. Cette décision les place sur la liste à un rang donné suivant la date où l’annonce a été faite et, si tous les projets annoncés le même jour ne peuvent pas être pris en compte, les projets les plus puissants sont prioritaires (art. 3g al. 5 OEne). Tous ces indices démontrent que Swissgrid SA ne dispose pas de pouvoir d’appréciation car il lui faut suivre des critères prédéfinis et précis dans la prise de ces décisions. Dans ce cadre-là, il est peu probable qu’il y ait des abus de sa part. Il n’y a donc pas d’intérêt public prépondérant, le respect de la sphère privée des personnes figurant sur la liste prime. 57. Le Préposé arrive à la conclusion qu’il n’y a pas d’intérêt public prépondérant au sens de l’art. 19 al. 1bis LPD en lien avec l’art. 6 al. 2 let. c OTrans justifiant l’accès aux identités des personnes figurant sur la liste d’attente. L’autorité ne doit pas accorder son accès. 58. En conclusion : Swissgrid SA tombe sous le champ d’application personnel de la loi sur la transparence selon l’art. 2 LTrans. Elle doit accorder un accès illimité à la liste des bénéficiaires de la RPC, en raison de la présence d’un intérêt public prépondérant (art. 19 al. 1 bis LPD en lien avec l’art. 6 al. 2 let. c OTrans). Pour les installations dont la puissance est supérieure à 30 kW, elle doit accorder l’accès aux listes de 2008 à 2010 et indiquer à la demanderesse où se trouvent les listes de 2011 à 2013 publiées par l’OFEN ; pour les installations dont la puissance est inférieure à 30 kW, elle doit accorder un accès illimité aux listes dès 2008. Swissgrid SA n’a, par contre, pas à dévoiler la liste d’attente, faute d’intérêt public prépondérant. III. Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence recommande ce qui suit : 59. Swissgrid SA accorde un accès illimité aux listes des bénéficiaires de la RPC dont les installations ont une puissance supérieure à 30 kW. Elle doit donner l’accès aux listes des années 2008 à 2010 et indiquer où trouver les listes des années 2011 à 2013 publiées sur le site de l’OFEN. 60. Swissgrid SA accorde aussi un accès illimité aux listes des bénéficiaires de la RPC dont les installations ont une puissance inférieure à 30 kW. 61. Swissgrid SA n’accorde pas l’accès à la liste d’attente. 62. Swissgrid SA rend une décision selon l’art. 5 PA s’il refuse d’octroyer l’accès conformément à la recommandation (chiffres 59 à 61). 63. Il rend la décision dans les 20 jours à compter de la réception de la recommandation (art. 15 al. 3 LTrans). Cette décision peut faire l’objet d’un recours devant le Tribunal administratif fédéral (art. 16 LTrans). 64. Dans les dix jours à compter de la réception de la recommandation, la demanderesse peut exiger que Swissgrid SA rende une décision selon l’art. 5 PA si elle n’est pas d’accord avec la recommandation (art. 15 al. 1 LTrans). 65. Cette décision peut faire l’objet d’un recours devant le Tribunal administratif fédéral (art. 16 LTrans) par la demanderesse.
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Hanspeter Thür