Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence PFPDT
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Berne, le 18 décembre 2015
Recommandation selon l’art. 14 de la loi sur la transparence
concernant la procédure de médiation entre
X (demandeur)
et
Département fédéral des affaires étrangères (DFAE)
I. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence constate :
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1 Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février 2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003), FF 2003 1865.
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(Ordonnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31), le Préposé examine la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. Il peut ainsi vérifier dans le cadre de la procédure de médiation si la demande d’accès a été traitée conformément à la loi par l’autorité. Ainsi, le Préposé vérifie notamment si l’autorité compétente dans le cadre d’une demande d’accès a correctement appliqué les dispositions relatives à la notion de document officiel (art. 5 LTrans) ainsi que la clause d’exception (art. 7 s. LTrans), ou les dispositions relatives à la protection des données personnelles (art. 9 LTrans). Par ailleurs, il peut examiner, pour tous les domaines dans lesquels la loi sur la transparence confère un certain pouvoir d’appréciation à l’autorité (p.ex. les modalités d’accès à des documents officiels) si la solution retenue par l’autorité est adéquate et proportionnée au vu des circonstances du cas d’espèce. Le Préposé peut faire des propositions dans le cadre de la procédure de médiation (art. 12 al. 2 OTrans) ou le cas échéant émettre une recommandation (art. 14 LTrans) 2 . 12. Le demandeur souhaite obtenir l’accès à différents documents officiels concernant les réceptions officielles organisées à l’ambassade de Suisse à Washington dans la semaine du 26 août au 1 er septembre 2013. Selon l’art. 10 al. 1 LTrans, la demande d’accès doit être adressée à l’autorité qui les a produits ou qui les a reçus en tant que destinataire principal de la part d’un tiers qui n’est pas soumis à la loi sur la transparence. En l’espèce, le DFAE est l’autorité qui a produit les documents officiels concernés par la demande d’accès puisque la réception officielle du directeur du SRC a été organisée à l’ambassade de Washington. Ainsi, le SRC est une autorité concernée par la demande d’accès mais c’est le DFAE qui est compétent pour traiter de la demande d’accès. 13. Le DFAE, après avoir consulté le SRC à ce sujet, a accordé un accès complet à trois documents et un accès partiel à quatre documents en raison de l’art. 7 al. 1 let. d LTrans. Dans sa prise de position adressée au Préposé, le DFAE renvoie pour trois documents (Rekapitulation für Einladungskosten zulasten des Repräsentationskredites ; Guest List ; Formulaire) à la prise de position émise par le SRC lors de sa consultation et, pour le quatrième document (courriel daté 28 août 2013 20:10), base son refus sur l’art. 7 al. 1 let. c, d et h LTrans. 14. La présente recommandation va d’abord analyser l’accès aux trois premiers documents dans lesquels le SRC refuse de donner accès aux diverses informations permettant de déterminer le nombre d’invités lors de la réception officielle organisée à l’ambassade de Suisse de Washington par M. Markus Seiler le 28 août 2013 ainsi qu’aux noms et fonctions des différents invités, à l’exception de M. Seiler et de l’ambassadeur de Suisse à Washington en poste à cette date. Enfin, il conviendra d’analyser l’accès au dernier document, c’est-à-dire le courriel daté du 28 août 2013 à 20h10. Rekapitulation für Einladungskosten zulasten des Repräsentationskredites ; Guest List ; Formulaire 15. Dans sa prise de position, le SRC a justifié son refus partiel concernant l’accès aux documents concernés comme suit : « Aus Sicherheitsgründen (z.B. Quellenschutz) und um allfällige Rückschlüsse auf Ausrichtung und Inhalte der Tätigkeit des NDB zu verhindern (z.B. auf den GEHEIM klassifizierten Grundauftrag oder VERTRAULICH klassifizierte Beobachtungsliste) wurden die Angaben über Anzahl und teilnehmende Gäste anonymisiert bzw. eingeschwärzt ». A l’appui de son argumentation, le SRC a uniquement fait un renvoi au chiffre 31 de la recommandation du Préposé du 27 janvier 2015 concernant les services de transport aérien de la Confédération (STAC) dans lequel ce dernier admet l’application de l’art. 7 al. 1 let. b, c, et d
2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader (Eds.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Berne 2008 (cité: Handkommentar zum BGÖ), n o 8 ad art. 13.
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LTrans pour justifier, eu égard au principe de proportionnalité, de partiellement caviarder la liste des vols, leur durée, les destinations, le type d’appareil et leurs coûts afin de ne pas dévoiler certaines missions non-connues du SRC 3 . 16. La loi sur la transparence a pour but de garantir l’accès au public aux documents officiels et à promouvoir la transparence de l’administration. Plus largement, la loi vise à créer un climat de confiance entre les citoyens et leurs autorités et contribue à renforcer le caractère démocratique de l’administration en rendant le processus décisionnel plus transparent 4 . C’est pourquoi l’art. 6 al. 1 LTrans instaure la présomption que toutes les informations contenues dans un document officiel sont accessibles, sauf exception prévue par la loi (art. 7 ss. LTrans). Lorsque le document officiel renferme des données personnelles concernant des personnes physiques ou morales, il faut d’abord examiner, pour des raisons d’économie de procédure, si une des règles d’exception fixées aux art. 7 ou 8 LTrans est applicable 5 . Si ce n’est pas le cas, il faut alors déterminer si les données personnelles contenues dans ledit document s’opposent à sa communication (art. 9 LTrans) 6 . 17. Selon l’art. 7 al. 1 LTrans, le système de protection des intérêts au maintien du secret établi par la loi sur la transparence repose exclusivement sur l’existence d’un risque de préjudice. Deux conditions cumulatives doivent être remplies : premièrement, la communication des informations doit porter atteinte de manière notable à l’intérêt public (let. a à f) ou à l’intérêt privé (let. g à h) ; deuxièmement, il doit exister un risque sérieux que cette atteinte survienne 7 . Si l’atteinte n’est que du domaine du concevable ou du possible, l’accès aux informations ne peut être refusé. Pour que la clause d’exception soit applicable, il faut qu’il y ait une haute probabilité, « selon le cours ordinaire des choses », que le préjudice survienne. Dans le doute, l’accès doit être accordé 8 . Ainsi, pour être en droit de refuser l’accès, l’autorité est obligée de renverser la présomption du droit à la consultation des documents officiels, qui a été mise en place par la loi sur la transparence, et de prouver que les conditions des exceptions des art. 7 ss. LTrans sont réunies. Si l’autorité n’y parvient pas, il convient de recommander que l’accès soit accordé 9 . 18. En l’espèce, le SRC se contente de renvoyer à l’argument de la protection de son mandat fondamental qu’il avait utilisé dans le cadre de la procédure de médiation qui a mené à la recommandation du Préposé datée du 27 janvier 2015 sans apporter d’explications supplémentaires relatives au cas présent. Dans sa prise de position adressée au Préposé, le DFAE n’ajoute rien à cette argumentation. Concernant les informations permettant de déterminer le nombre de participants à la soirée du 28 août 2013, ni le SRC, ni le DFAE n’ont apporté de preuves justifiants de refuser l’accès et le Préposé ne voit manifestement pas en quoi cette information pourrait d’une quelconque manière et conformément à l’art. 7 al. 1 LTrans risquer d’entraver l’exécution de mesures concrètes (let. b), ou compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse (let. c), ou encore compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales (let. d). Ensuite, le fait que le directeur du SRC ait organisé un repas à
3 Recommandation du PFPDT du 27 janvier 2015: LTDB / Jahresberichte und Missionstabellen, ch. 31. 4 FF 2003 1827. 5 FLÜCKIGER, Handkommentar zum BGÖ, n o 43 ad art. 9. 6 Recommandation du PFPDT du 16 mai 2011, OFEV / Rapports d'analyse des carburants, ch. 2. 7 COTTIER/ SCHWEIZER/ WIDMER, Handkommentar zum BGÖ, n o 4 ad art. 7. 8 Arrêt du TAF A-6291/2013 du 28 octobre 2014, consid. 7. 9 Arrêt du TAF A-3269/2010 du 18 octobre 2010, consid. 3.1 ; Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (BSK-BGÖ), SCHWEGLER, n o 30 ad art. 20, 3ème éd., Bâle 2014 ; Recommandation du 28 février 2014: ENSI / Emissionsdaten Mühleberg und Leibstadt sowie ANPA-Betriebsreglement des ENSI, ch. 34 ; Recommandation du 28 janvier 2013: armasuisse / Dokumente im Zusammenhang mit einem geplanten Grundstücksverkauf, ch. 15 ss.
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l’ambassade de Washington impliquant à la fois des invités de nationalité américaine et des représentants suisses est connu puisque cela ressort explicitement des documents caviardés qui ont été remis au demandeur. Ainsi, contrairement à ce que le SRC allègue, l’état de fait ayant mené à la rédaction de la recommandation du 27 janvier 2015 n’est ici pas le même car la tenue d’une réception officielle organisée à l’ambassade Suisse à Washington n’est pas secrète. Le Préposé estime que l’autorité n’a pas apporté de preuve suffisante permettant de renverser la présomption d’accès figurant à l’art. 6 al. 1 LTrans. Toutefois, s’il n’est manifestement pas vraisemblable que la liste des invités présents lors de cette réception risque de manière notable d’entraver l’exécution de mesures concrètes prises par le SRC ou de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 7 al. 1 let. b et c LTrans). Il convient par contre d’analyser si la divulgation des personnes présentes lors de la réception risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales (art. 7 al. 1 let. d LTrans). 19. L’atteinte aux relations internationales peut découler directement de la divulgation d’informations confidentielles sur la politique extérieure ou indirectement du mécontentement d’un Etat en cas de publication d’informations le concernant 10 . Cela n’implique toutefois pas que l’accès à un tel document soit automatiquement exclu. Dans le cadre de l’application de la loi sur la transparence, il convient d’analyser la question de l’accès au regard du contenu concret du document et de limiter le refus de l’accès aux seules informations qui pourraient réellement ou de manière très probable compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales 11 . Selon la jurisprudence constante du Tribunal administratif fédéral, il convient ensuite de tenir compte du principe de proportionnalité et de n’admettre que les caviardages nécessaires à la préservation des intérêts protégés à l’art. 7 al. 1 LTrans 12 . 20. En l’espèce, le Préposé est d’avis que concernant les invités de nationalité américaine uniquement (c’est-à-dire à l’exclusion des participants suisses), il serait possible d’altérer de façon indéterminée les relations internationales avec les Etats-Unis en dévoilant quels concitoyens étaient invités à la réception officielle. En effet, il est possible que le gouvernement américain n’apprécie pas que la Suisse décide de révéler avec quelles agences et personnes spécifiques elle entretient des relations. Pour cette raison de diplomatie, le Préposé pense que le DFAE devrait consulter les Etats-Unis concernant l’accès à la liste des invités américains puis rendre une décision à ce sujet. 21. Conclusion intermédiaire : Selon le Préposé, l’autorité n’a pas apporté de preuve suffisante permettant de renverser la présomption d’accès aux documents officiels instaurée à l’art. 6 al. 1 LTrans concernant les informations sur le nombre de personnes invitées à la réception officielle et sur les noms et fonctions des participants suisses. Toutefois, concernant les invités américains, le Préposé considère qu’afin de préserver les relations internationales (art. 7 al. 1 let. d LTrans), le DFAE doit procéder à la consultation des Etats-Unis puis rendre une décision concernant l’accès. 22. La liste des invités contient des données personnelles (noms, prénoms et fonctions des participants suisses) au sens de l’art. 3 let. a de la loi fédérale sur la protection des données (LPD ; RS 235.1). En principe, les documents officiels contenant des données personnelles doivent être si possible rendus anonymes (art. 9 al. 1 LTrans). S’ils ne peuvent pas l’être, la demande d’accès est examinée sur la base de l’art. 9 al. 2 LTrans en relation avec l’art. 19 LPD
10 COTTIER/ SCHWEIZER/ WIDMER, Handkommentar zum BGÖ, n o 31 ad art. 7. 11 COTTIER/ SCHWEIZER/ WIDMER, Handkommentar zum BGÖ, n o 4 ad art. 7. 12 ATF 133 II 209 consid. 2.3.3.
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et 7 al. 2 LTrans. L’anonymisation est notamment impossible si la demande d’accès porte expressément sur une personne déterminée nommée dans la requête ou parce que le caviardage nécessiterait un travail disproportionné 13 . En l’espèce, puisque le demandeur souhaite précisément avoir accès à la liste des invités à la réception officielle qui a été donnée le 28 août 2013 à l’ambassade de Washington, une anonymisation n’est pas possible. Il convient donc d’analyser la question de l’accès à ces données personnelles au regard des art. 9 al. 2 LTrans, 19 LPD et 7 al. 2 LTrans. 23. Il n’existe pas de base légale légitimant la communication des données personnelles (art. 19 al. 1 LPD) et aucune condition de l’art. 19 al. 1 let. a à d pourrait trouver application en l’espèce. Ainsi, une communication des données personnelles peut uniquement intervenir par le biais de l’art. 19 al. 1 bis LPD. Selon cette disposition, les organes fédéraux peuvent communiquer des données personnelles en vertu de la loi sur la transparence si les données concernées sont en rapport avec l’accomplissement de tâches publiques (let. a) et la communication répond à un intérêt public prépondérant (let. b). En raison de la définition légale donnée au document officiel (art. 5 LTrans), la première condition est donnée par la simple présence de tels documents. 24. En ce qui concerne la deuxième condition, il convient de faire une pesée des intérêts privés et publics en présence. Selon la jurisprudence, la pondération des intérêts doit se faire au regard de la nature des données concernées, de la fonction et de la position de la personne concernée ainsi que des conséquences probables qu’engendrerait la divulgation de ces données 14 . En l’espèce, les données concernées sont les noms, prénoms et fonctions des différents participants suisses. Ce ne sont pas des données sensibles au sens de l’art. 3 let. c LPD. Les personnes concernées font toutes partie de l’administration (SRC ou DFAE) et possèdent une fonction de haut rang, pour certains publique. Le document concerné ne contient aucune indication sur le contenu même des discussions qui ont eu lieu mais uniquement sur la participation à la réception. Ainsi, l’intérêt privé à garder secret le fait qu’ils soient venus à une réception officielle organisée à l’ambassade de Washington est très faible car aucune (ou tout au plus une minime) atteinte à la sphère privée des personnes concernées est possible. 25. Selon la jurisprudence, il existe un intérêt public général à une administration transparente, c’est-à-dire à la mise en œuvre des buts de la loi sur la transparence tels que renforcer le caractère démocratique de l’administration en rendant le processus décisionnel plus transparent et permettre de créer un climat de confiance entre les citoyens et leurs autorités 15 . Ainsi, il existe un intérêt public à connaître les personnes qui ont été choisies pour représenter la Suisse lors de cette réception officielle. De plus, conformément à la jurisprudence et à la pratique du Préposé, les données personnelles des membres d’autorité ne sont en principe pas anonymisées, s’ils ont participé de manière significative à une affaire et s’il n’existe pas de risque de leur faire subir des inconvénients concrets 16 . Cela n’a en l’espèce pas été rendu vraisemblable par l’autorité et n’apparaît pour le Préposé pas de manière évidente. Ainsi, et eu égard à l’intérêt privé faible des personnes concernées, il existe un intérêt public prépondérant à accorder un accès à la liste des participants suisses. Toutefois, le Tribunal administratif fédéral considère qu’il est préférable de procéder à la consultation selon l’art. 11 LTrans des personnes concernées avant toute divulgation de données personnelles si cela n’engendre pas de charge excessive pour l’autorité 17 . Puisqu’en l’espèce aucune, voire tout au
13 FF 2003 1858. 14 Arrêt du TAF A-6738/2014 du 23 septembre 2015, consid. 5.1.3.1 15 Arrêt du TAF A-6738/2014 du 23 septembre 2015, consid. 5.1.3.2 ; FF 2003 1827. 16 Arrêt du TAF A-6738/2014 du 23 septembre 2015, consid. 5.1.3.1 ; Recommandation du PFPDT du 5 juin 2014 : EPA / Liste mit Nebenbeschäftigungen aller Bundesangestellten, ch. 30. 17 Arrêt du TAF A7405/2014 du 23 novembre 2015, consid. 7.2 ; arrêt du TAF A-6054/2013 du 18 mai 2015, consid. 4.4.
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plus une minime, atteinte à la sphère privée des personnes concernées est possible, une consultation ne semble pas nécessaire. 26. Conclusion intermédiaire : Le Préposé est d’avis qu’il existe en l’espèce un intérêt public prépondérant à ce qu’il soit accordé l’accès aux noms, prénoms et fonctions des participants suisses (art. 7 al. 2 LTrans et art. 19 al. 1 bis LPD). Si l’autorité l’estime nécessaire, elle procède à la consultation des personnes concernées puis rend une décision. Courriel daté 28 août 2013 20:10 27. Selon le DFAE, le contenu de ce document est susceptible de porter atteinte aux intérêts de la Suisse en matière de politique étrangère (art. 7 al. 1 let. d LTrans). Il explique que les détails de rencontres officielles entre les représentants de deux Etats sont susceptibles, par principe, de porter atteinte aux intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ce pas uniquement dans le cadre de relations bilatérales entre les deux Etats concernés par la rencontre. S’il devenait de notoriété publique que la Suisse, en sa qualité d’Etat partenaire, tant au niveau bilatéral que multilatéral, transmet les détails de certaines rencontres de haut rang, la Suisse ne serait plus considérée comme un partenaire crédible sur la scène internationale et aurait des difficultés à organiser de telles rencontres à l’avenir. Le DFAE ajoute que les activités du chef du SRC font l’objet d’une discrétion nécessaire et inhérente aux objectifs visés. La collaboration internationale dans le domaine des renseignements se base uniquement sur une confiance réciproque et au bon vouloir des partenaires impliqués. Ainsi, selon le DFAE, les informations échangées dans le domaine des renseignements doivent faire l’objet d’une protection particulière, de manière à sauvegarder la collaboration interétatique au même titre que les notes diplomatiques doivent être protégées par une certaine confidentialité afin de protéger les intérêts de la Suisse en matière de politique étrangère. A l’appui de ces dernières lignes, le DFAE invoque également l’art. 7 al. 1 let. h LTrans (divulgation d’informations fournies librement par un tiers à une autorité) et l’art. 7 al. 1 let. c LTrans (sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse). 28. L’exception figurant à l’art. 7 al. 1 let. h LTrans a pour but de protéger un intérêt privé. Cela implique qu’elle trouve application uniquement dans le cas où une personne privée a fourni des librement des informations à une autorité. En l’espèce, ce sont les Etats-Unis (un pays et non une personne privée) qui ont fournis des informations aux autorités suisses concernant la réception officielle organisée à l’ambassade de Suisse à Washington. Ainsi, le DFAE se trompe en invoquant l’art. 7 al. 1 let. h LTrans pour justifier de refuser l’accès complet à ce document. 29. Selon l’art. 7 al. 1 let. d LTrans, le droit d’accès est limité, différé ou refusé lorsque l’accès à un document officiel risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales. Pour les explications concernant cette exception, le Préposé renvoie au chiffre 19 de la présente recommandation. 30. En l’espèce, le courriel contient trois phrases. La première a été entièrement caviardée alors que dans les deux dernières, seuls les noms de deux personnes ont été caviardés. Concernant la 1 ère phrase, et conformément aux chiffres 19 à 20 de la présente recommandation, le Préposé estime que la divulgation du nom, prénom et de la fonction d’un des invités américains pourrait compromettre les relations internationales (art. 7 al. 1 let. d LTrans) et qu’il conviendrait de consulter les Etat-Unis. Par contre, concernant le reste de la première phrase ainsi que des deux dernières phrases, le Préposé, contrairement à l’avis exprimé par le DFAE dans sa prise de position, ne voit pas en quoi la divulgation du contenu de ce courriel pourrait, de manière générale ou du moins de manière notable, compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales. Il est certain que les détails de certaines rencontres de haut rang qui se trouveraient dans un échange de courriels pourraient justifier
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des caviardages. Mais, en application de la jurisprudence et du principe de proportionnalité, il faut tenir compte des circonstances concrètes du cas d’espèce. En l’occurrence, pour une réception officielle qui de surcroît a eu lieu il y a plus de deux ans, le contenu du courriel (c’est- à-dire des questions purement organisationnelles) ne paraît réellement pas problématique et ne justifie pas d’admettre les caviardages. 31. Le courriel concerné contenant également les données personnelles (nom, prénom et fonction) de deux participants suisses, il faut analyser la question de leur accès au regard des art. 9 LTrans, 19 LPD et 7 al. 2 LTrans. A ce sujet, le Préposé renvoie intégralement aux chiffres 22 à 25 de la présente recommandation. 32. Le Préposé arrive à la conclusion que le DFAE doit consulter selon l’art. 11 LTrans les Etats- Unis et, s’il l’estime nécessaire, les participants suisses concernant l’accès aux données personnelles mentionnées dans le courriel du 28 août 2013 à 20:10 puis rendre une décision. Pour le surplus, le Préposé est d’avis que le DFAE doit accorder l’accès au reste de ce document. III. Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence recommande ce qui suit : 33. Le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) accorde l’accès total aux documents suivants : Rekapitulation für Einladungskosten zulasten des Repräsentationskredites ; Formulaire. 34. Le DFAE consulte les Etats-Unis et, s’il l’estime nécessaire, les participants suisses concernant l’accès aux données personnelles contenues dans la « Guest List » et dans le « courriel du 28 août 2013 20:10 » puis rend une décision. Par contre, le DFAE accorde l’accès dans le « courriel daté du 28 août 2013 20:10 » au contenu matériel de la première phrase. 35. Dans les dix jours à compter de la réception de la recommandation, le demandeur peut requérir que le DFAE rende une décision selon l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) s’il n’est pas d’accord avec la recommandation (art. 15 al. 1 LTrans). 36. Le DFAE rend une décision selon l’art. 5 PA s’il refuse d’octroyer l’accès conformément aux chiffres 33 et 34 de la recommandation (art. 15 al. 2 LTrans). 37. Le DFAE rend la décision dans les 20 jours à compter de la réception de la recommandation ou de la requête de décision (art. 15 al. 3 LTrans). 38. Par analogie à l’art. 22a PA, les délais fixés en jours par la loi ou par l’autorité ne courent pas : a. du 7 e jour avant Pâques au 7 e jour après Pâques inclusivement ; b. du 15 juillet au 15 août inclusivement ; c. du 18 décembre au 2 janvier inclusivement. 39. La présente recommandation est publiée. Afin de protéger les données relatives aux participants à la procédure de médiation, le nom du demandeur est anonymisé (art. 13 al. 3 OTrans).
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Jean-Philippe Walter