Recommandation du 5 novembre 2020 Innosuisse Projet de recherche et de développement CTI

Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence PFPDT

Feldeggweg 1, 3003 Berne Tél. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch

Berne, le 5 novembre 2020

Recommandation selon l’art. 14 de la loi sur la transparence

concernant la procédure de médiation entre

X (demandeur)

et

Agence suisse pour l'encouragement de l'innovation Innosuisse

I. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence constate :

1. Conformément à la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans; RS 152.3), le demandeur (privé) a déposé le 15 juillet 2020 une demande d’accès adressée à l'agence suisse pour l'encouragement de l'innovation (Innosuisse) concernant tous les documents produits par les parties impliquées dans le projet 14386.1;9 PFES-ES "Research and development of verification system based on digital fingerprint of microstructure images" dès sa soumission et durant sa période d'exécution.
2. Le 3 août 2020, Innosuisse a accordé un accès partiel aux documents du dossier 14386.1 PFES-ES. L'autorité a caviardé les données personnelles ainsi que les secrets d'affaires contenus dans les documents demandés en application des arts. 9 et 7 al. 1 let. g LTrans.
3. Entre les 6 et 7 août 2020, le demandeur et l'autorité ont échangé plusieurs mails concernant le contenu des documents transmis par Innosuisse.
4. Le 14 août 2020, l'autorité a informé le demandeur, qu'après un réexamen interne de la demande d'accès, trois documents complémentaires pouvant répondre à ses questions avaient été identifiés. Innosuisse a également accordé un accès partiel à ces documents.
5. Par courriels des 14 et 17 août 2020, le demandeur a confirmé la réception des documents complémentaires, spécifié qu'il souhaitait obtenir le nom des personnes de l'Université de Genève, apparaissant dans le rapport final, qui furent payées pour ce projet et demandé qu'une "décision" motivant l'accès partiel ou l'inexistence des documents soit rendue par Innosuisse.
6. Le 24 août 2020, Innosuisse a, dans sa prise position, motivé l'accès limité aux documents demandés en invoquant les arts. 9 et 7 al. 1 let. g LTrans et précisé qu'elle ne disposait d'aucun autre document officiel concernant le projet d'innovation CTI n°14386.1 PFES-ES.
7. Le 9 septembre 2020, le demandeur a déposé une demande en médiation auprès du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (Préposé).
8. Par courrier du 11 septembre 2020, le Préposé a accusé réception de la demande en médiation et a informé Innosuisse, le 17 septembre 2020, du dépôt de la demande en médiation et lui a imparti un délai de 10 jours pour lui transmettre les documents concernés ainsi qu’une

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éventuelle prise de position complémentaire. 9. Le 30 septembre 2020, l'autorité a transmis au Préposé les documents concernés et n'a pas joint de prise de position complémentaire. 10. Le 16 octobre 2020, une séance de médiation a eu lieu durant laquelle les parties ne sont pas parvenues à un accord. Elles ont cependant convenu que la demande d'accès se limitait désormais à un seul document et uniquement aux données personnelles qui y apparaissent. 11. Les allégations du demandeur et d'Innosuisse ainsi que les documents déposés sont pris en compte, dans la mesure où cela s'avère nécessaire, dans les considérants ci-après. II. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence considère ce qui suit : A. Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans 12. Le demandeur a déposé une demande d’accès au sens de l’art. 10 LTrans auprès d'Innosuisse et a reçu un accès partiel aux documents demandés. Etant partie à la procédure préliminaire de demande d’accès, il est légitimé à déposer une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. a LTrans). Celle-ci a été remise selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le délai légal (20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité) au Préposé (art. 13 al. 2 LTrans). 13. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de fixer les modalités. 1 Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appréciation du cas d’espèce. B. Considérants matériels 14. Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration (Ordonnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31), le Préposé examine la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. 2

15. Les parties ont convenu de limiter l'objet de la procédure de médiation à un seul document, à savoir le rapport final relatif à l'utilisation des subventions fédérales accordées dans le cadre du projet de recherche et de développement n°14386.1 PFES-ES (cité ci-après: document désigné) et plus précisément aux noms qu'il contient. Par conséquent, les aspects sur le secret d'affaires peuvent être exclus de l'analyse menée par le Préposé.
16. Innosuisse a limité l'accès au document désigné en caviardant les données personnelles de tiers. L'autorité a justifié ces caviardages en se référant à l'art. 9 al. 1 LTrans qui prévoit que les données personnelles doivent être si possible rendues anonymes avant que le document soit consulté.
17. Selon l’art. 7 al. 2 LTrans, le droit d’accès est limité, différé ou refusé si l’accès à un document

1 Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février 2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003), FF 2003 1865. 2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Edits.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (cité Handkommentar BGÖ), Art. 13, ch. 8.

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officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu’un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. Une atteinte à la sphère privée peut résulter entre autres de la communication de données personnelles au sens de l’art. 3 let. a de la loi fédérale sur la protection des données (LPD ; RS 235.1). Afin de résoudre le conflit qui peut opposer l’intérêt à la protection de la sphère privée et l’intérêt à accéder aux documents officiels, la loi sur la transparence consacre à son article 9 des règles de coordination entre elle-même et la loi sur la protection des données. 3 L’art. 9 LTrans prévoit que les documents officiels contenant des données personnelles doivent être si possible rendus anonymes avant d’être consultés (art. 9 al. 1 LTrans). Si ce n’est pas possible, ce qui est le cas en l’espèce puisque la demande d'accès limitée lors de la séance de médiation porte expressément sur les données personnelles contenues dans le document désigné, la question de la communication des données doit être réglée par l’art. 19 LPD (art. 9 al. 2 LTrans). Dans ce cas, l’accès peut être accordé s’il existe une base légale au sens de l’art. 19 al. 1 LPD, ce qui fait défaut dans le cas présent, ou si les conditions de l’art. 19 al. 1bis LPD sont remplies. Selon cette disposition, les organes fédéraux peuvent communiquer des données personnelles en vertu de la loi sur la transparence si les données concernées sont en rapport avec l’accomplissement de tâches publiques (let. a) et si la communication répond à un intérêt public prépondérant (let. b). En raison de la définition légale donnée au document officiel (art. 5 LTrans), la première condition est remplie par la simple présence de tels documents, ce qui n’est pas discuté dans le cas d’espèce. 4 La deuxième condition implique pour l’autorité de procéder à une pesée des intérêts entre l’intérêt public à l’accès aux documents officiels et l’intérêt privé du tiers concerné à la protection de sa sphère privée. 5

18. La pesée d’intérêts doit s’effectuer au cas par cas et tient notamment compte de l’intérêt public à l’accès aux documents officiels. D’après l’art. 1 LTrans, le but de la loi est la promotion de la transparence quant à la mission, l’organisation et l’activité de l’Etat. La doctrine admet que ce but représente un intérêt public de premier plan qui revêt en lui-même de l’importance dans la pondération des intérêts. 6 Le Tribunal fédéral ajoute que le principe de transparence permet de «[...] susciter la confiance du citoyen en l'administration et en son fonctionnement, renforcer le caractère démocratique des institutions publiques, tout en améliorant le contrôle des autorités étatiques». 7

19. Dans le cadre de la pesée des intérêts, l'autorité doit tenir compte de l'intérêt des tiers à la protection de leur sphère privée. Il convient notamment d'observer la nature des données. Les données sensibles (art. 3 al.1 let. c LPD) et les données formant un profil de personnalité requièrent une protection accrue et une divulgation n'est en règle générale pas envisageable. La fonction des tiers concernés doit aussi être prise en considération. Une distinction doit être faite entre les personnalités publiques ou les employés administratifs occupant des postes de direction supérieurs, les employés administratifs hiérarchiquement subordonnés et les tiers privés. Les employés de l’administration fédérale ne peuvent pas, au vu de leurs fonctions publiques, se prévaloir d’une protection de leurs sphères privées équivalente à celle d’un tiers. 8

3 Recommandation du PFPDT du 23 décembre 2016 : DFAE/Rapport sur la Fondation des immeubles pour les organisations internationales, ch. 29. 4 TAF, arrêt A-6738/2014 du 23 septembre 2015, c. 5.1.2 ; Recommandation du PFPDT du 6 février 2017 : AFD/Formulaire d’annonce de tabacs manufacturés, ch. 19s. 5 TF, arrêt 1C_14/2016 du 23 juin 2016, c. 3.4 ; TAF, arrêt A-8073/2015 du 13 juillet 2016, c. 6.1.3 ; Recommandation du PFPDT du 6 février 2017 : AFD/Formulaire d’annonce de tabacs manufacturés, ch. 20. 6 FLÜCKIGER/MINETTO, La communication des documents officiels contenant des données personnelles – La pesée des intérêts dans la pratique des autorités fédérales, Genève 2018, p. 18; ATF 142 II 340, c. 4.5; ATF 133 II 209, c. 2.3.1. 7 ATF 142 II 340, c. 4.5; TAF, arrêt A-6/2015 du 26 juillet 2017, c. 4.1. 8 TAF, arrêt A-6054/2013 du 18 mai 2015, c. 4.2.2.

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Il sied finalement de prendre en compte les conséquences que l'accès aux documents officiels peut avoir sur la personne concernée. Lorsque l'accès aux données requises ne causera vraisemblablement aucune atteinte à la sphère privée de la personne en cause ou que la divulgation n'aura qu'un simple effet désagréable ou moindre sur elle, son intérêt privé à la confidentialité apparaît particulièrement faible. Le droit d'accès doit aussi être accordé si l'atteinte à la sphère privée n'est qu'envisageable ou peu probable. 9 Par conséquent, toute divulgation de données personnelles n'engendre pas forcément une atteinte à la sphère privée qui permettrait de justifier un refus systématique de l'accès au document demandé. En l'espèce, Innosuisse n'a, pour l'instant, pas démontré au moyen de sa prise de position écrite l'existence d'un intérêt privé suffisant ou d'un risque d'une atteinte sérieuse pour les personnes concernées. L'autorité qui porte le fardeau de la preuve n'a pas renversé la présomption de liberté d'accès aux documents officiels 10 et doit, de ce fait, accorder l'accès aux données personnelles contenues dans le document désigné après avoir consulté les tiers concernés en application de l'art. 11 LTrans. III. Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence recommande ce qui suit : 20. Innosuisse, après avoir consulté les tiers concernés, accorde l'accès aux données personnelles contenues dans le document désigné lors de la séance de médiation en tenant compte du principe de proportionnalité et des dispositions de la loi sur la transparence. 21. Dans les dix jours à compter de la réception de la recommandation, le demandeur et les tiers concernés peuvent requérir qu'Innosuisse rende une décision selon l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) s’ils ne sont pas d’accord avec la recommandation (art. 15 al. 1 LTrans). 22. Innosuisse rend une décision selon l’art. 5 PA s’il refuse d’octroyer l’accès conformément à la présente recommandation (art. 15 al. 2 LTrans). 23. Innosuisse rend la décision dans les 20 jours à compter de la réception de la recommandation ou de la requête de décision (art. 15 al. 3 LTrans). 24. La présente recommandation est publiée. Afin de protéger les données relatives aux participants à la procédure de médiation, le nom du demandeur est anonymisé (art. 13 al. 3 OTrans). 25. La recommandation est notifiée à :

• Recommandé (R) avec avis de réception X.

• Recommandé (R) avec avis de réception Innosuisse 3003 Berne

Adrian Lobsiger

9 ATF 144 II 77 c. 3 et TF, arrêt 1C_14/2016 du 23 juin 2016, c. 3.4. 10 FF 2003 1844.