Recommandation du 10 août 2022 DFAE Informations relatives à un courrier destiné au demandeur

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Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence PFPDT

Berne, 10 août 2022 Recommandation selon l’art. 14 de la loi sur la transparence concernant la procédure de médiation entre X. (demandeur) et Département fédéral des affaires étrangères DFAE

I Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence constate :

1. Le 29 février 2012, le demandeur (privé) s’était adressé par courriel à Monsieur le Conseiller fé- déral Didier Burkhalter pour lui faire part de problématiques d’ordre privé en lien avec la propriété d’un terrain situé à l’étranger. Par courrier du 4 avril 2012, M. le Conseiller fédéral Didier Burkhalter a répondu au demandeur (ci-après : le courrier du 4 avril 2012).
2. Conformément à la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans ; RS 152.3), le demandeur a déposé, le 9 mars 2022, une demande d’accès adressée au Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) concernant « toute l’information annexe relative à la lettre ci-jointe du 4.4.2012 du CF Didier Burkhalter ».
3. Le 8 avril 2022, le DFAE a informé le demandeur qu’il ne pouvait pas donner suite à sa demande car les « recherches [entreprises par le DFAE] ont démontré qu’il n’existe plus de documents officiels au sens de la LTrans auxquels l’accès pourrait être accordé en relation avec la réponse [...] du chef de Département de l’époque, Monsieur Didier Burkhalter».
4. Le 11 avril 2022, le demandeur a déposé une demande en médiation auprès du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (Préposé). Dans cette dernière, après avoir qua- lifié la réponse du DFAE d’inacceptable, il a notamment remis en question le fait qu’il n’existe pas ou plus de documents officiels et a à nouveau demandé « tous les documents relatifs à la lettre du 4.4.2012 en amont comme en aval. ».
5. Par courriel du 13 avril 2022, le Préposé a accusé réception de la demande en médiation et a offert au demandeur la possibilité de lui remettre une prise de position jusqu’au 25 avril 2022. Le même jour, le Préposé a informé le DFAE du dépôt de la demande en médiation et lui a imparti un délai au 25 avril 2022 pour lui transmettre les documents concernés ainsi qu’une prise de position complémentaire.

2/4 6. Par courriel daté du 24 avril 2022, le demandeur a remis au Préposé sa prise de position. Il l’a débuté en remettant en question la non existence des documents. Pour appuyer sa position, le demandeur s’est référé à différents courriers déjà en sa possession, à savoir le courrier du 4 avril 2012, un courrier du DFAE datant du 19 juin 2012 et sa réponse à ce courrier, datée du 30 juin 2012. Le demandeur a également fait part, dans sa prise de position, de détails sur le litige foncier le concernant et émis de vives critiques à l’encontre des autorités concernant la gestion d’une situation le touchant directement. 7. Le 25 avril 2022, le DFAE a transmis au Préposé sa correspondance avec le demandeur, le cour- rier du 4 avril 2012, ainsi qu’une prise de position complémentaire dans laquelle, après avoir rap- pelé les faits, il a précisé qu’il ne disposait « d'aucun document en lien direct avec la lettre du 4 avril 2012 du chef de département de l'époque, Monsieur Didier Burkhalter, adressée au requé- rant. ». Le DFAE a également mentionné qu’à son avis le demandeur cherchait, au vu de la for- mulation de sa demande d’accès, à consulter l’ensemble des documents officiels en lien avec son litige foncier et que l’ensemble des documents en possession du DFAE lui avait déjà été remis. 8. Par courriel daté du 15 juillet 2022, le Préposé a sollicité le DFAE afin qu’il lui fournisse des ren- seignements complémentaires d’ici au 29 juillet 2022. 9. Par courriel du 25 juillet 2022, le Préposé a demandé au demandeur d’élire un domicile en Suisse en vue de la notification de la recommandation et de lui en communiquer l’adresse. Le lendemain, le demandeur a transmis au Préposé une adresse en Suisse. 10. Le 29 juillet 2022, le DFAE a remis au Préposé les clarifications souhaitées et a précisé que ni l’ambassade au Mexique, ni la centrale du DFAE à Berne ne détenaient de documents officiels en relation directe avec l’établissement du courrier du 4 avril 2012. 11. Les allégations du demandeur et du DFAE ainsi que les documents déposés sont pris en compte, dans la mesure où cela s'avère nécessaire, dans les considérants ci-après. II Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence considère ce qui suit : A Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans 12. Le demandeur a déposé une demande d’accès au sens de l’art. 10 LTrans auprès du DFAE et a reçu une réponse négative. Etant partie à la procédure préliminaire de demande d’accès, il est légitimé à déposer une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. a LTrans). Celle-ci a été remise selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le délai légal (20 jours à compter de la ré- ception de la prise de position de l’autorité) au Préposé (art. 13 al. 2 LTrans). 13. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les intéres- sés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de fixer les modalités 1 . Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appré- ciation du cas d’espèce. B Considérants matériels 14. Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration (Or- donnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31), le Préposé examine la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. 15. Au préalable, vu les renseignements complémentaires remis par le DFAE, il convient de relever que le demandeur a déjà déposé de nombreuses et vastes demandes d’accès auprès du DFAE au cours des années passées et que ces dernières entretenaient pour la plupart un lien avec un litige d’ordre privé dans lequel le DFAE n’est pas matériellement impliqué. Dans le cas d’espèce, la demande d’accès est à nouveau formulée de manière ouverte dans la mesure où le demandeur

1 Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février 2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003), FF 2003 1865.

3/4 requière « toute l’information ». La loi sur la transparence confère à toute personne un droit d’ac- cès à un ou plusieurs documents officiels déterminés. Elle n’octroie en revanche pas un droit d’accès à un ensemble d’informations administratives indéfinissables. En effet, la loi n’a pas pour but de transformer les autorités en documentalistes. 2 La demande doit donc contenir des indica- tions suffisantes pour permettre à l’autorité d’identifier le document demandé (art. 7 al. 2 OTrans). L’autorité apporte son soutien au demandeur dans cette démarche (art. 3 OTrans). En prenant en considération ce qui précède, le demandeur devra à l’avenir veiller, dans la mesure du possible, à formuler ses demandes de manière plus précise. 16. Le demandeur a cherché à obtenir l’accès à « toute l’information annexe relative à la lettre ci- jointe du 4.4.2012 du CF Didier Burkhalter » (voir chiffre 2). Sa demande définit l’objet de la pré- sente procédure. 17. Selon l’art. 6 al. 1 LTrans, toute personne a le droit de consulter des documents officiels et d’ob- tenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités. Selon l’art. 5 al. 1 LTrans, on entend par document officiel toute information (let. a) qui a été enregistrée sur un quelconque support ; (let. b) qui est détenue par l’autorité dont elle émane ou à laquelle elle a été communi- quée ; et (let. c) qui concerne l’accomplissement d’une tâche publique. Il ressort de la condition de l’art. 5 al. 1 let. a LTrans que le document officiel doit exister. 3

18. Le demandeur, dans sa demande en médiation, a indiqué qu’il trouvait la réponse du DFAE inac- ceptable et a questionné le fait qu’il n’existe plus aucun document. Dans sa prise de position, il a répété ses doutes ainsi que ses critiques. Il a appuyé son propos en évoquant divers courriers, qui seraient en sa possession mais qui n’ont pas été remis au Préposé, datant du mois de juin 2012, ainsi que des faits entretenant un lien avec son litige d’ordre privé. Le DFAE, tant dans sa prise de position adressée au demandeur que dans celle destinée au Préposé, maintient ne pas détenir de documents en lien direct avec l’objet de la demande d’accès. Au regard des autres demandes d’accès déposées par le demandeur par le passé, le DFAE ajoute avoir déjà donné au demandeur tous les documents en sa possession entretenant un lien avec son litige d’ordre privé.
19. Si une autorité constate l’inexistence d’un ou plusieurs document(s) officiel(s) et que le demandeur doute de ce résultat, alors le Préposé ne peut pas se limiter, conformément au message relatif à la loi sur la transparence 4

• repris par la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral 5 -, à prendre connaissance des déclarations de l’administration. Il doit entreprendre des clarifications afin de mettre en balance la vraisemblance et le sérieux des allégations de l’autorité et du demandeur. D’après l’art. 20 LTrans, le Préposé dispose, dans la procédure de médiation, d’un droit d’accès et d’obtenir des renseignements. Il a en particulier le droit d’avoir l’accès aux documents officiels qui font l’objet d’une procédure de médiation concrète. Il n’a cependant pas le moyen de con- traindre l’autorité à lui remettre les documents ou les informations, ni le moyen de vérifier l’ex- haustivité des informations ou des documents qui lui sont fournis.

20. En l’espèce, le Préposé a entrepris des clarifications complémentaires tant auprès du demandeur que de l’autorité. Dans le cadre de ces dernières, le DFAE a répété qu’il ne disposait pas de documents en lien direct avec la demande d’accès. Il a également précisé que les anciennes demandes d’accès du demandeur entretenaient pour la plupart un lien avec un litige purement privé dans lequel le DFAE n’était matériellement pas impliqué et qu’il ne disposait plus d’autres documents que ceux déjà transmis au cours des années précédentes. Le demandeur, de son côté, a fait part de ces doutes quant à l’inexistence de documentation mais n’a pas fourni au Préposé d’éléments pertinents ou d’indications permettant de mettre en doute la vraisemblance de la position ou la bonne foi du DFAE. Suite aux clarifications complémentaires, le Préposé n’a pas découvert d’informations qui remettraient en cause la position du DFAE. En outre, le Préposé constate, vu les renseignements complémentaires remis par le DFAE, que ce dernier a, au fil des

2 FF 2003 1861. 3 FF 2003 1834. 4 FF 2003 1835. 5 Arrêt du TAF A-7235/2015 du 30 juin 2015, consid. 5.4.

4/4 années et jusqu’à présent, tenté de répondre au mieux aux multiples demandes d’accès du de- mandeur en lui remettant de nombreux documents officiels. Un traitement différent dans le cas présent semble peu probable. 21. En considération des demandes d’accès nombreuses et parfois très similaires déposées par le demandeur durant les dix dernières années, le Préposé souhaite attirer l’attention sur l’importance du principe de bonne foi, consacré par l’art. 5 al. 3 et 9 de la Constitution fédérale de la Confédé- ration suisse (Cst. ; RS 101). L’accès à des documents officiels peut par exemple être refusé si le demandeur vise délibérément à perturber le fonctionnement d’une autorité ou lorsqu’il saisit l’auto- rité de manière répétée et systématique afin d’obtenir l’accès à des documents auxquels il aurait déjà eu accès par l’intermédiaire de la loi sur la transparence ou par un autre moyen. Une simple répétition d’une demande d’accès n’est cependant pas encore constitutive d’un abus de droit. 6

22. Du point de vue du Préposé, le DFAE a démontré de manière vraisemblable ne pas être en pos- session des documents souhaités. Le demandeur n’a pas amené d’éléments permettant de mettre en doute la position de l’autorité. Il convient par conséquent de partir du principe que, pour les motifs évoqués, le DFAE ne possède pas la documentation souhaitée par le demandeur et qu’il ne peut par conséquent pas y accorder l’accès. III Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence recommande ce qui suit :
23. Le Département fédéral des affaires étrangères maintient sa position, à savoir qu’il n’existe pas de documents officiels en relation avec la demande d’accès.
24. Dans les dix jours à compter de la réception de la recommandation, le demandeur peut requérir du Département fédéral des affaires étrangères qu’il rende une décision selon l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) s’il n’est pas d’accord avec la recom- mandation (art. 15 al. 1 LTrans).
25. Le Département fédéral des affaires étrangères rend une décision selon l’art. 5 PA s’il refuse de suivre la recommandation du Préposé (art. 15 al. 2 LTrans).
26. Le Département fédéral des affaires étrangères rend la décision dans les 20 jours à compter de la réception de la recommandation ou de la requête de décision (art. 15 al. 3 LTrans).
27. La présente recommandation est publiée. Afin de protéger les données relatives aux participants à la procédure de médiation, le nom du demandeur est anonymisé (art. 13 al. 3 OTrans).
28. La recommandation est notifiée à :

• Recommandé (R) avec avis de réception X.

• Recommandé (R) avec avis de réception Département fédéral des affaires étrangères Freiburgstrasse 130 3003 Berne

Reto Ammann Mélissa Beutler Chef Juriste

6 FF 2003 1858f.