Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence PFPDT
Feldeggweg 1, 3003 Berne Tél. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96 www.edoeb.admin.ch
Berne, le 19 décembre 2011
Recommandation
émise au titre
de l’art. 14 de la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration
concernant la demande en médiation introduite
par X (demandeur)
contre
l’Office fédéral de la santé publique (OFSP)
I. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence constate ce qui suit :
« Tous les tarifs de primes soumis par des assureurs maladie (selon l’art. 92 OAmal [1] ou autre) à votre office qui concernent des modifications de primes devant entrer en vigueur au cours de l’année 2010, ainsi que leurs annexes .
Toutes les décisions d’approbation ou non de ces tarifs par votre office ».
Les assureurs-maladie doivent soumettre les tarifs des primes de l’assurance obligatoire des soins et leurs modifications à l’approbation de l’Office fédéral de la santé publique (OFSP), au plus tard cinq mois avant leur application (art. 92, al. 1OAMal). Ils doivent joindre aux formulai-
1 Ordonnance du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie (OAMal, RS 832.102)
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res remis par l’OFSP (dénommés ci-après « masques »), les budgets (bilan et compte d’exploitation) de l’exercice en cours et de l’exercice suivant (art. 92, al. 2, OAMal). Si les pri- mes sont échelonnées par canton ou par région, l’OFSP peut demander périodiquement à l’assureur de lui fournir un aperçu des coûts moyens des derniers exercices dans les cantons ou les régions considérés (art. 92, al. 3, OAMal).
Le 19 mai 2010, l’OFSP a accordé au demandeur un accès intégral et sans restriction aux ta- rifs de primes soumis par deux assureurs-maladie et approuvés par l’OFSP, ainsi qu’aux let- tres d’approbation 2 pertinentes (voir documents n os 10, 11.4, 14 et 16 cités au ch. I. 7 ci- après). Il a refusé de lui donner accès aux autres documents, sans toutefois indiquer de quels documents il s’agissait, en faisant valoir ce qui suit : « Après examen de votre demande, il ap- paraît que l’accès ne peut vous être accordé que de façon limitée. Les documents ne peuvent être accessibles dans leur totalité en raison des exceptions prévues à l’art. 7, al. 1, let. b et g, LTrans. En effet, un tel accès entraverait l’exécution de mesures concrètes prises par notre autorité en matière de contrôle et d’approbation des primes et de plus, il pourrait révéler des secrets d’affaires des assureurs maladie. »
Le 1er juin 2010, l’OFSP a publié sur Internet les augmentations de primes en cours d’année (augmentation extraordinaire des primes) 3 des assurances SanaTop Versicherungen AG (ci- après « assurance A » ), Provita Gesundheitsversicherung AG (ci-après « assurance B »), Publisana Krankenversicherung (ci-après « assurance C ») et Krankenkasse Steffisburg (ci- après « assurance D »).
Le 8 juin 2010, le demandeur a adressé à l’OFSP un courrier électronique dans lequel il se ré- fère à un entretien téléphonique qu’il a eu avec ledit office ; il indique ce qui suit : « Je n’ai pas reçu les documents soumis par les assureurs dans leur totalité, sans savoir pré- cisément ce qui m’a été refusé. Sauf erreur, à la date de ma demande, au moins deux autres assurances avaient transmis des tarifs de primes, et les décisions avaient peut-être déjà été prises (http://www.praemien.admin.ch/2010/f/Unterjaehrige_Praemienerhoehungen.pdf) A propos de l’art. 7, al. 1, let. b : Je ne comprends pas en quoi cette communication entrave l’exécution de mesures concrètes. A propos de l’art. 7, al. 1, let g: Les assureurs maladies sont eux-mêmes soumis à la loi sur la transparence. De plus si des éléments devaient en effet entrer dans l’exception de la let. g, ils pourraient être masqués (caviardage). »
Le 8 juin 2010, le demandeur a déposé une demande en médiation auprès du Préposé fédé- ral à la protection de données et à la transparence (Préposé), reprenant les arguments qu’il avait invoqués dans le courrier électronique précité envoyé à l’OFSP.
Le 2 juillet 2010, l’OFSP a adressé sa prise de position au Préposé, sur demande de ce der- nier, accompagnée des documents suivants :
2 Selon la prise de position adressée par l’OFSP au Préposé le 2 juillet 2010, il n’y avait aucune décision de non-approbation. 3 « Augmentation extraordinaire des primes 2010 ». Communiqué de l'OFSP du 1er juin 2010
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transmis dans son intégralité le 19 mai 2010
6.1 L’OFSP a fait valoir qu’il avait refusé au demandeur de lui donner accès aux communications de primes des assurances A et B (documents 17 et 13) au motif que de nombreuses informa- tions étaient déjà contenues dans les communications de primes présentées sous forme de tableaux (documents 16 et 11.4). Il a indiqué également qu’il avait refusé de lui donner accès au commentaire de l’assurance B concernant la communication des primes (documents 11.1 et 11.3) parce que les informations contenues dans ces deux documents apparaissaient déjà dans le document 11.4, qui lui avait été remis préalablement. Enfin, il a motivé son refus de lui donner accès aux documents 17 et 13 (masques 5a à 6e y compris pour l’un et l’autre docu- ments) ainsi qu’aux documents 11 et 11.2 par la protection de secrets d’affaires (art. 7, al. 1, let. g, LTrans).
6.2 Dans sa prise de position, l’OFSP a indiqué qu’il avait refusé au demandeur l’accès aux do- cuments de l’assurance C parce que sa lettre d’approbation du 17 mai 2010 à l’assurance C (document 7) avait été envoyée dans les mêmes moments que sa prise de position adressée au demandeur le 19 mai 2010 (document 3). L’OFSP a argumenté: „Es entspricht nicht der Praxis des BAG, Dritte und in casu insbesondere die Medien vor den zuständigen Stellen der Krankenversicherer über die Prämiengenehmigungen zu informieren. Als Aufsichtsbehörde legt das BAG Wert darauf, dass die betroffenen Versicherten nach der Prämiengenehmigung durch das BAG von ihren Krankenversicherern und nicht über die Medien über eine sie betref- fende Prämienerhöhung informiert werden.“ L’OFSP a renvoyé à cet égard à l’art. 7, al. 1, let. b, LTrans.
6.3 En ce qui concerne l’accès aux documents de l’assurance D , l’OFSP a motivé son refus sui- vants : „Die Genehmigung der Prämien der [Versicherung D] erfolgte erste am 31. Mai 2010 [Dokument 4] und die Prämieneingabe dieses Krankenversicherers erfolgte am 21. Mai 2010
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[Dokument 5], weshalb diese Dokumente vom Zugangsgesuch nicht erfasst und folglich auch nicht im Versand vom 19. Mai 2010 [an den Antragssteller] enthalten sein konnten.“
II. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence considère ce qui suit :
A. Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans
Le Préposé n’agit pas d’office, mais seulement sur la base d’une demande déposée par écrit 4 . Toute personne qui a pris part à une procédure de demande d’accès à des documents offi- ciels est habilitée à introduire une demande en médiation. La forme écrite simple suffit. La demande doit spécifier que l’affaire est confiée au Préposé. Elle doit être remise dans les 20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité.
Le demandeur a déposé une demande d’accès au sens de l’art. 10 LTrans auprès de l’OFSP et a reçu une réponse négative. Etant partie à la procédure de demande d’accès, il est légiti- mé à déposer une demande en médiation. Celle-ci a été remise au Préposé par écrit dans le délai imparti.
La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les in- téressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de fixer les modalités 5 .
Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est envisageable, le Prépo- sé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appréciation du cas d’espèce.
B. Champ d’application matériel
4 FF 2003 1864 5 FF 2003 1865
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cisions avaient peut-être déjà été prises ». La première question qui se pose est donc de savoir quels documents sont couverts par la procédure de médiation concernant la demande d’accès qui fait l’objet de la présente recom- mandation.
1.1 En vertu de l’art. 5 LTrans, le principe de transparence ne s’applique qu’aux documents offi- ciels. Le document est officiel lorsque les trois conditions suivantes, fixées à l’al. 1, sont ré- unies : l’information doit avoir été enregistrée sur un quelconque support (let. a) ; elle doit être détenue par l’autorité dont elle émane ou à laquelle elle a été communiquée (let. b) ; elle doit concerner l’accomplissement d’une tâche publique (let. c). Il découle implicitement de la let. b que le document doit déjà exister et que l’autorité doit l’avoir effectivement en sa possession 6 . Par conséquent, la demande d’accès ne peut se rapporter qu’aux documents que l’autorité avait déjà en sa possession au moment où la demande d’accès lui est parvenue.
1.2 Dans la prise de position qu’il a adressée au demandeur, l’OFSP n’a pas indiqué explicitement quels étaient les documents pour lesquels il refusait ou différait le droit d’accès, ce qui est contraire à la règle selon laquelle l’autorité renseigne le demandeur sur les documents acces- sibles et l’assiste dans ses démarches (art. 3, al. 1, de l’ordonnance sur la transparence [OTrans, RS 152.31]) 7 .
1.3 Dans la prise de position qu’il a adressée au Préposé, en revanche, l’OFSP a établi une liste détaillée de documents et fourni ces documents. Il faut donc en conclure que les documents 4 (établi le 31 mai 2010), 5 (21 mai 2010), 6 (20 mai 2010), 7 (17 mai 2010), 8 (10 mai 2010) et 9 (7 mai 2010) n’étaient pas encore rédigés au moment du dépôt de la demande d’accès (3 mai 2010).
Les documents 4 à 9 (c’est-à-dire les documents des assurances C et D) n’existant pas au moment du dépôt de la demande d’accès, ils ne constituent pas des documents officiels en vertu de l’art. 5, al. 1, let. b, LTrans ; le demandeur ne peut donc y avoir accès.
1.4 Dans son courrier électronique adressé à l’OFSP le 8 juin 2010, le demandeur se réfère à un entretien téléphonique qu’il a eu avec ledit office. L’OFSP, dans sa prise de position au Pré- posé, indique pour sa part qu’il a signalé au demandeur par téléphone, le même jour, qu’il pouvait avoir un accès plus étendu aux dossiers des assurances (assurance C et assurance D). Il ajoute que ce dernier n’a cependant pas demandé à obtenir les documents relatifs à l’augmentation en cours d’année des primes des deux assurances en question, préférant en- gager une procédure de médiation auprès du Préposé. Le demandeur a effectivement déposé une demande en médiation le même jour. Au vu de ce qui précède, le Préposé considère qu’aucune demande d’accès (art. 10 LTrans) n’a été présentée à l’OFSP le 8 juin 2010 pour les documents 4 à 9 et que l’OFSP n’a établi aucune prise de position (art. 12 LTrans) pour ces documents. Ils n’ont donc pas fait l’objet d’une procédure d’accès au sens de l’art. 13, al. 2, LTrans. Dès lors, le Préposé ne dispose d’aucune compétence pour se prononcer sur lesdits documents.
En l’absence de procédure d’accès préliminaire, le Préposé n’est pas compétent pour exécu- ter la procédure de médiation. Il n’a donc pas la compétence de se prononcer au sujet des documents 4 à 9.
6 FF 2003 1834.; Handkommentar BGÖ, art. 5, ch. marg. 14, et art. 10, ch. marg. 14 7 Commentaire de l’ordonnance relative à la loi fédérale sur le principe de la transparence, ch. 3.2
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Le demandeur peut toutefois présenter en tout temps à l’OFSP une demande d’accès à ces documents.
document 11: commentaire de l’assurance B concernant la communication des primes
document 11.1: propositions de primes LAMal de l’assurance B pour tous les cantons
document 11.2: plan triennal de l’assurance B
document 11.3: tarifs de primes 2010+LAMal de l’assurance B
document 12: lettre d’accompagnement de l’assurance B
document 13: communication des primes de l’assurance B (masques 1a à 8)
document 15: lettre d’accompagnement de l’assurance A
document 17: communication des primes de l’assurance A (masques 1a à 8)
3.1 Par cette communication, l’OFSP ne fournit qu’un renseignement d’ordre général sur le contenu des documents officiels en question (art. 6, al. 1, LTrans). Peu importe que le de- mandeur ait déjà accès à un autre document contenant les mêmes informations ou que l’autorité ait même eu en partie une démarche d’information active concernant le document en question. Le Tribunal administratif du canton de Saint-Gall a d’ailleurs considéré que l’opportunité de fournir des informations et la nature des informations à fournir ne relevaient pas de la seule appréciation et de la seule bonne volonté de l’administration, mais qu’il appar- tenait aux demandeurs de déterminer quelles informations ils souhaitaient obtenir (« Es ist somit nicht vom Gutdünken oder vom guten Willen der Verwaltung allein abhängig, ob oder über was sie informieren will, sondern es sind die Gesuchsteller, die bestimmen, welche In- formation sie wollen » 8 ). Le principe de transparence ne trouve sa pleine expression que lors- qu’une personne qui en fait la demande peut consulter, sous réserve des exceptions fixées par la loi, un document officiel. C’est le seul moyen dont elle dispose de se faire une opinion propre, avec discernement, du contenu réel de l’activité administrative de l’autorité considé- rée 9 . Le principe de transparence a vocation à mettre des informations à la disposition des ci- toyens, condition essentielle d’une participation véritablement démocratique au processus de décision politique et d’un contrôle efficace de l’activité de l’Etat. En cela, il contribue égale- ment à promouvoir la confiance des citoyens dans les institutions de l’Etat et dans leur fonc- tionnement 10 .
3.2 L’art. 6 LTrans fonde un droit des citoyens de consulter des documents officiels. Les art. 7 ss de cette loi dressent une liste exhaustive des exceptions au principe du droit d’accès. L’argument de l’OFSP selon lequel les informations contenues dans des documents apparais- sent déjà dans des documents qui ont été remis préalablement au demandeur ne repose sur aucun des motifs d’exception prévus par la loi. Le principe fixé à l’art. 6 LTrans est donc appli- cable 11 .
8 Arrêt du Tribunal administratif du canton de Saint-Gall du 16 décembre 2010 (B 2010/123), ch. 2.3 9 Recommandation du 21 octobre 2010: DDPS / Rapport «Imams islamistes» (uniquement en allemand), ch. II. B. 2; Hand- kommentar BGÖ, art. 6, ch. marg. 15 10 Arrêt du Tribunal administratif du canton de Saint-Gall du 16 décembre 2010 (B 2010/123), ch. 2.3, avec renvoi à l’ATF 133 II 213, C. 2.3.1
11 Handkommentar BGÖ, art. 8, ch. marg. 11
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L’argument invoqué par l’OFSP ne trouvant aucun fondement dans la LTrans, le principe de l’accès aux documents officiels est applicable pour les documents visés par la présente pro- cédure.
4.1 Selon l’art. 7, al. 1, let. g, LTrans, « le droit d’accès est limité, différé ou refusé [...] lorsque l’accès à un document officiel peut révéler des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrica- tion ». Les termes « secret d’affaires » et « secret de fabrication » ne sont définis ni dans la LTrans, ni dans le message relatif à la LTrans. Le message indique uniquement que l’octroi de l’accès à certaines informations ne doit entraîner aucune distorsion de la concurrence 12 . Il faut relever cependant que la règle de confidentialité se rapporte non pas à toutes les informa- tions commerciales communiquées à l’administration, mais uniquement aux données essen- tielles, dont la divulgation aux entreprises concurrentes pourrait entraîner des distorsions du marché ou priver l’entreprise concernée d’un avantage concurrentiel 13 . Le Tribunal fédéral dé- finit le secret d’affaires comme « toute connaissance particulière qui n’est ni de notoriété pu- blique ni facilement accessible et que son détenteur a un intérêt légitime à garder secrète. Par secrets commerciaux, on entend des informations qui peuvent avoir une incidence sur le ré- sultat commercial ; il peut s’agir notamment de connaissances relatives à l’organisation, la calculation des prix, la publicité et la production [...]» 14 .
4.2 Les assurances A et B opérant toutes les deux sur le marché de l’assurance-maladie obliga- toire, elles sont en concurrence entre elles et avec de nombreuses autres assurances. Ce fait à lui seul n’implique cependant pas que les documents de ces assurances contiennent tous, et dans leur intégralité, des secrets d’affaires.
4.3 Document 11
L’OFSP a refusé tout accès au document 11. Le Préposé lui a enjoint de solliciter la prise de position de l’assurance concernée. Dans son courrier électronique du 3 novembre 2011, cette dernière a accepté que le document soit divulgué, à l’exception du commentaire relatif à cer- taines augmentations de primes, points (alinéas) qu’elle détaille comme suit : « Konkret sind abzudecken: acht alinea-Punkte auf Seite 2, beginnend mit Zwei [...] (....) bis und mit (...) sind unverändert. ».
12 FF 2003 1853 13 Handkommentar BGÖ, art. 7, ch. marg. 41 14 ATF 109 1b 56; le Tribunal constitutionnel fédéral allemand (voir jugement 1BvR2087, 2111//03, C. 2.b.aa) inclut également les informations suivantes dans le secret d’affaires : Umsätze, Ertragslagen Geschäftsbücher, Kundenlisten, Bezugsquellen, Konditionen, Marktstrategien, Unterlagen zur Kreditwürdigkeit, Kalkulationsunterlagen, Patentanmeldungen und sonstige Entwicklungs- und Forschungsprojekte, durch welche die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Betriebes massgeblich bestimmt werden.“
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Le Préposé est d’avis, comme l’assureur, que la divulgation de ces données commerciales créerait un avantage concurrentiel pour un autre assureur. Ces informations constituent donc un secret d’affaires au sens de l’art. 7, al. 1, let. g, LTrans.
Le motif d’exception visé à l’art. 7, al. 1, let. g, LTrans est recevable pour tous les éléments de la page 2 du document 11 détaillés ci-dessus. L’accès doit être accordé pour le reste du do- cument.
4.4 Document 11.2, document 13 (masques 5a à 6e) et document 17 (masques 5a à 6e)
Le document 11.2 contient sur deux pages des calculs budgétaires relatifs aux années 2010 à 2012 (plan triennal). Les masques 5a à 6e des documents 13 et 17 renferment les éléments suivants : comptes de résultats par canton, amortissements, charges administratives, provi- sions, réserves, résultat, primes et participations aux coûts. Le Préposé considère, comme l’OFSP, que la divulgation de ces données commerciales pour- rait procurer des avantages concurrentiels à une autre assurance. Ces informations consti- tuent donc un secret d’affaires au sens de l’art. 7, al. 1, let. g, LTrans.
Le motif d’exception visé à l’art. 7, al. 1, let. g, LTrans est recevable. L’OFSP a refusé à bon droit de donner accès au document 11.2 dans son intégralité, aux masques 5a à 6e du docu- ment 13 et aux masques 5a à 6e du document 17.
L’accès aux documents 11.1, 11.3, 12, 13 (page de couverture, masques 1 à 4, masque 7 et masque 8 uniquement), au document 15 et au document 17 (page de couverture, masques 1 à 4, masque 7 et masque 8 uniquement) doit donc être accordé au demandeur.
Les données personnelles des assurances-maladie ont été publiées sur Internet en rapport avec la décision d’approbation des primes (voir ch. I.4 ci-dessus). Par ailleurs, les quatre as- surances concernées ont le statut d’organe fédéral dans le domaine de l’assurance-maladie obligatoire (art. 2, al. 1, let. b, LTrans). Les données personnelles les concernant ne doivent donc pas être anonymisées. Dans le domaine de l’assurance-maladie obligatoire, les collaborateurs des assurances- maladie remplissent une tâche publique. Les données personnelles les concernant ne doivent donc pas être anonymisées 16 .
15 Handkommentar BGÖ, art. 8, ch. marg. 11 16 Handkommentar BGÖ, art. 9 marg. 14
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III. Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé fédéral à la protection des don- nées et à la transparence recommande ce qui suit :
L’Office fédéral de la santé publique (OFSP) : 1.1 accorde au demandeur l’accès aux documents 11.1, 11.3, 12, 13 (page de couverture, masques 1 à 4a y compris, masque 7 et masque 8 uniquement), au document 15, au document 17 (page de couverture, masques 1 à 4a y compris, masque 7 et masque 8 uniquement) ainsi qu’au document 11, exception faite des huit points (alinéas) figurant à la page 2; 1.2 refuse de lui donner accès au document 11.2 et aux documents 13 (masques 5a à 8a y compris) et 17 (masques 5a à 8a y compris). 1.3 Les données personnelles des assurances et de leurs collaborateurs ne sont pas ano- nymisées.
L’OFSP rend une décision selon l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) s’il refuse d’octroyer l’accès conformément à la recommandation (chiffre III.1).
Il rend la décision dans les 20 jours à compter de la réception de la recommandation (art. 15, al. 3, LTrans).
Dans les dix jours à compter de la réception de la recommandation, le demandeur et les assu- rances peuvent exiger que l’OFSP rende une décision selon l’art. 5 PA s’ils ne sont pas d’accord avec la recommandation (art. 15, al. 1, LTrans).
Par analogie à l’art. 22a de la loi fédérale sur la procédure administrative (RS 172.021), les délais fixés en jours par la loi ne courent pas du 18 décembre 2011 au 2 janvier 2012.
L’OFSP envoie une copie de sa décision au Préposé (art. 13a LTrans).
La décision peut faire l’objet d’un recours devant le Tribunal administratif fédéral (art. 16 LTrans).
La présente recommandation est publiée (art. 13, al. 3, de l’ordonnance sur la transparence, [OTrans, RS 152.31]). Afin de protéger les données relatives aux parties à la procédure de médiation, le nom du demandeur est anonymisé.
La recommandation est notifiée :
J à X
J à l’Office fédéral de la santé publique, 3003 Bern
J à assurance A
J à assurance B
Hanspeter Thür