Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence PFPDT
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Berne, le 09.11.2015
Recommandation selon l’art. 14 de la loi sur la transparence
concernant la procédure de médiation entre
11 éditeurs (demandeurs)
et
l’Office fédéral de la communication (OFCOM)
et
X (demandeur d’accès)
I. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence constate :
Conformément à la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans, RS 152.3), le demandeur (journaliste) a déposé le 10 novembre 2014 une demande d’accès adressée à l’Office fédéral de la communication (OFCOM) concernant les documents renseignant sur les rabais accordés par la poste à des entreprises d’édition pour les années 2000 à 2013 concernant la distribution de journaux et magazines dans le cadre du soutien indirect de la presse. 1
A la requête de l’OFCOM, le demandeur d’accès a précisé sa demande d’accès par téléphone du 18 novembre 2014, dans la mesure où il se limitait aux titres de la presse régionale et locale.
Par courrier du 27 novembre 2014, l’OFCOM a informé le demandeur d’accès que dans le cadre de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi sur la poste le 1 er octobre 2012, il y avait eu d’une part un changement de système en ce qui concerne la distribution des subsides fédéraux, à savoir d’un prix préférentiel fixe à une modération par rapport au prix ordinaire de distribution par exemplaire. D’autre part il y a un changement de compétence pour la mise en œuvre du soutien indirect de la presse par la poste à l’OFCOM. Ainsi, l’OFCOM dispose des données concernant la quantité annuelle d’envois (respectivement octobre à septembre), qu’un titre a fait distribuer par la poste à un tarif réduit par un canal de distribution quotidien, seulement pour la période allant de 2013 à 2014. Par ailleurs, l’OFCOM a informé le demandeur d’accès que sa
1 Art. 16 al. 4 de la loi sur la Poste (LPO ; RS 783.0) et les art. 36 s. de l’ordonnance sur la poste (OPO ; RS 783.01).
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demande se rapporte à des documents contenant des données personnelles et que par conséquent il était tenu conformément à l’art. 11 LTrans de consulter les éditeurs des quelques 140 titres concernés 2 ainsi que la poste. Dès lors, le délai pour la prise de position de l’OFCOM concernant sa demande d’accès a été prolongé de la durée nécessaire conformément à l’art. 12 al. 2 LTrans. 4. Par courrier du 10 décembre 2014, l’OFCOM s’est adressé aux éditeurs concernés ainsi qu’à la poste ; il les informa de la réception de la demande d’accès et leur octroya un délai de dix jours pour se prononcer quant à la communication des informations requises, envisagée par l’OFCOM, en particulier au regard de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans (révélation de secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication) ainsi que de l’art. 7 al. 2 LTrans (atteinte à la sphère privée de tiers). Subséquemment, les prises de position de 111 titres sont parvenues à l’OFCOM entre le 11 décembre 2014 et le 15 janvier 2015 ; 52 titres consentaient à la divulgation des informations requises et 53 s’opposaient à la divulgation des données. Une prise de position fait défaut pour 35 titres. 5. Par courrier du 24 février 2015, l’OFCOM informa les éditeurs des titres concernés s’agissant de l’évaluation des prises de positions reçues dans le cadre de la consultation au sens de l’art. 11 LTrans et leur communiqua en application de l’art. 11 al. 2 LTrans, qu’il était en outre d’avis que l’accès aux informations requises concernant le soutien indirect de la presse devait être accordé conformément aux dispositions de la loi sur la transparence. Les éditeurs qui se sont opposés à la divulgation ont été informés qu’ils avaient alors la possibilité de faire parvenir au Préposé fédéral à la protection de données et à la transparence (Préposé) une demande en médiation selon l’art. 13 LTrans dans les 20 jours. 6. L’OFCOM s’est également adressé au demandeur d’accès par courrier du 24 février 2015 et l’a informé que les résultats de la consultation des tiers avaient maintenant été dépouillés. L’OFCOM arrivait à la conclusion que l’accès aux données qu’il avait requises devait être accordé. Un examen approfondi de l’état de faits avait révélé que l’octroi de l’accès aux données requises n’engendrerait ni la divulgation de secrets d’affaires ni ne provoquerait une mise en danger de la sphère privée des éditeurs concernés. Le secret postal, auquel l’OFCOM n’était lui-même de toute façon pas tenu, n’était pas applicable au cas présent. Les éditeurs concernés ainsi que la poste avaient alors la possibilité de s’adresser dans les 20 jours au Préposé par le biais d’une demande en médiation. Ainsi, l’accès devait être différé jusqu’à droit connu (art. 12 al. 3 LTrans). 7. Entre le 9 et le 18 mars 2015, 11 éditeurs différents ont déposé auprès du Préposé une demande de médiation en rapport avec 34 titres de presse concernés. Ce faisant, il a été précisé par tous les demandeurs que l’octroi de l’accès aux informations requises concernant le soutien indirect de la presse mènerait à la divulgation de secrets d’affaires selon l’art. 7 al. 1 let. g LTrans. En outre, certains éditeurs ont objecté que la divulgation des informations requises causerait une atteinte à leur sphère privée au sens l’art. 7 al. 2 LTrans. 8. Par conséquent, le Préposé accusa réception des demandes en médiation des demandeurs et a invité l’OFCOM par courrier électronique du 9 avril 2015 à lui faire parvenir les documents concernés et à déposer une prise de position circonstanciée et motivée en détails. 9. Le 16 avril 2015, l’OFCOM a déposé les documents concernés et une prise de position. Il y communiqua au Préposé qu’il avait en particulier examiné si les données requises constituaient des secrets d’affaires au sens de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans. Selon l’OFCOM cela n’était toutefois
2 Selon le dossier de l’OFCOM 146 titres.
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pas le cas. De plus, l’OFCOM avait procédé à une pesée des intérêts entre l’intérêt public à l’accessibilité des informations requises et l’intérêt privé des éditeurs respectifs à la protection de leur sphère privée. En définitive, l’OFCOM est arrivé à la conclusion que l’accès aux données requises devait être accordé. 10. Les allégations des demandeurs et de l’OFCOM ainsi que les documents déposés sont pris en compte, dans la mesure où cela s'avère nécessaire, dans les considérants ci-après. II. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence considère ce qui suit : A. Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans 11. Les demandeurs ont été consultés conformément à l’art. 11 al. 1 LTrans. En qualité de tiers concernés, ils ont pris part à la procédure préliminaire de demande d’accès et ainsi, sont légitimés à déposer une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. c LTrans). Celles-ci ont été remises selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le délai légal (20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité) au Préposé (art. 13 al. 2 LTrans). 12. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de fixer les modalités. 3 Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appréciation du cas d’espèce. 13. Les présentes demandes en médiation des différents éditeurs qui doivent être examinées se rapportent toutes à une même demande d’accès auprès de l’OFCOM et concernent ce faisant exactement les mêmes questions. Par conséquent, il se justifie de joindre les différentes procédures de médiation et d’adopter une recommandation commune. B. Considérants matériels 14. Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration (Ordonnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31), le Préposé examine la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. Il peut ainsi vérifier dans le cadre de la procédure de médiation si la demande d’accès a été traitée conformément à la loi par l’autorité. Ainsi, le Préposé vérifie notamment si l’autorité compétente dans le cadre d’une demande d’accès a correctement appliqué les dispositions relatives à la notion de document officiel (art. 5 LTrans) ainsi que la clause d’exception (art. 7 s. LTrans), ou les dispositions relatives à la protection des données personnelles (art. 9 LTrans). Par ailleurs, il peut examiner, pour tous les domaines dans lesquels la loi sur la transparence confère un certain pouvoir d’appréciation à l’autorité (p.ex. les modalités d’accès à des documents officiels) si la solution retenue par l’autorité est adéquate et proportionnée au vu des circonstances du cas d’espèce. Le Préposé peut faire des propositions dans le cadre de la procédure de médiation (art. 12 al. 2 OTrans) ou le cas échéant émettre une recommandation (art. 14 LTrans). 4
3 Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février 2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003), FF 2003 1865. 4 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader (Eds.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Berne 2008 (cité: Handkommentar zum BGÖ), n o 8 ad art. 13.
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demandeur d’accès les concernant, respectivement leurs titres de presse, qui se rapportent au soutien indirect de la presse pour les années 2013 et 2014. Ce faisant, ils fondent leur demande en médiation respective sur les exceptions prévues à l’art. 7 al. 1 let. g LTrans (divulgation de secrets d’affaires), voire également à l’art. 7 al. 2 LTrans (atteinte à la sphère privée de tiers). 16. Au regard de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans, les éditeurs allèguent en substance que les informations requises constitueraient per se des secrets d’affaires. Ceci en particulier du fait que les informations correspondantes permettent de tirer des conclusions quant à la position d’un titre déterminé sur le marché de la presse ainsi que les résultats et les marges d’un titre sur le marché publicitaire, ce qui pourrait avoir une influence sur les résultats économiques d’un éditeur et ainsi entraîner des désavantages concurrentiels. 17. Dans sa prise de position du 16 avril 2015 à l’attention du Préposé, l’OFCOM a par contre soutenu que les informations requises se rapportaient certes directement aux éditeurs concernés et étaient encore inconnues du public et que s’agissant des informations requises, il y avait une volonté subjective de garder le secret de la part de certains éditeurs. 5 Mais qu’en revanche, la publication des informations requises, à elle seule, n’occasionnerait pas une distorsion du marché et ne conduirait pas à ce que les éditeurs respectifs perdent un avantage concurrentiel. Ainsi, le critère de l’intérêt objectif au secret n’était en l’occurrence pas rempli, raison pour laquelle les informations à évaluer ne constituaient pas des secrets d’affaires. Même si les informations requises constituaient des secrets d’affaires et si une publication correspondante permettait de tirer des conclusions par rapport aux entreprises respectives, les conditions permettant de refuser l’accès selon la loi sur la transparence ne seraient selon l’OFCOM pas remplies ; il n’y avait en effet pas de risque sérieux que les éditeurs respectifs doivent, du fait de la publication des informations requises, subir un dommage substantiel. 18. Selon l’art. 7 al. 1 let. g LTrans, l’accès aux documents officiels est limité, différé ou refusé lorsque l’octroi risquerait de révéler des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication. Il ne s’agit pourtant pas de toutes les informations d’affaires dont l’administration dispose, mais seulement des données essentielles, dont la prise de connaissance par la concurrence entraînerait une distorsion du marché, respectivement qui conduirait à ce que les entreprises concernées soient privées d’un avantage concurrentiel. On considère en principe qu’il s’agit d’informations que l’entreprise souhaite, en qualité de détenteur du secret, ne pas révéler. 6 Un secret d’affaires existe uniquement si l’état de fait remplit les quatre conditions cumulatives suivantes : 7 (a) il doit exister un lien entre l’information et l’entreprise ; (b) le fait en question doit être relativement inconnu ; (c) le détenteur du secret souhaite ne pas le révéler (intérêt subjectif au maintien du secret) ; et (d) il existe un intérêt fondé au maintien du secret (intérêt objectif au maintien du secret) . 19. En l’espèce, les informations à apprécier concernent le soutien indirect à la presse et ont à l’évidence un lien avec les titres des éditeurs concernés ayant droit à des subsides. De plus, ces informations sont relativement inconnues, cela signifie que celles-ci ne sont ni notoire ni librement disponibles. En outre, la volonté des détenteurs de secret de ne pas révéler ces informations (intérêt subjectif au secret) ressort explicitement des demandes en médiation déposées par les éditeurs concernés, par lesquelles ces derniers s’opposent à la publication. Les trois premières conditions de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans sont ainsi selon le Préposé remplies.
5 S’agissant des différentes conditions de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans voir ci-après Ch. 18 s. 6 Cf. arrêt du TAF A-6291/2013 du 28 octobre 2014 consid. 7.4.3. 7 Pour plus de détails voir PFPDT - FAQ sur la mise en œuvre du principe de transparence, Mise en oeuvre du principe de transparence dans l’administration fédérale : questions fréquemment posées, 7 août 2013, Ch. 5.2.1. et les références citées.
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En revanche, en ce qui concerne la quatrième et dernière condition de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans, à savoir l’existence d’un intérêt objectif au maintien du secret, le Préposé est d’avis que malgré les allégations correspondantes exprimées par les éditeurs concernés dans leur prise de position respective à l’attention de l’OFCOM dans le cadre de la consultation au sens de l’art. 11 LTrans (cf. ci-dessus Ch. 16), les demandeurs n’ont pas suffisamment démontré pour quelle raison et dans quelle mesure la publication des informations requises concernant le soutien indirect de la presse conduirait à une distorsion du marché. Ce faisant, le Préposé rappelle à cet égard qu’une atteinte de ce genre aux intérêts des éditeurs concernés doit avoir une certaine importance et qu’un risque sérieux doit exister pour qu’une telle atteinte intervienne. En d’autres termes, le risque d’atteinte redouté (en l’espèce le risque de distorsion du marché) doit être selon le cours ordinaire des choses hautement probable. 8
8 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar zum BGÖ, n o 4 ad art. 7 et les références citées ; arrêt du TAF A-3621/2014 du 2 septembre 2015 consid. 5.2.4.
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9 Le volume annuel total du soutien indirect de la presse concernant la presse régionale et locale est déjà public (CHF 30 Moi. selon l’art. 16 al. 7 let. a LPO), le nombre de titres de la presse régionale et locale qui profitent du soutien indirect de la presse (dès le 1er janvier 2015 143 titres, cf. communiqué de presse de l’OFCOM du 5 décembre 2014, disponible à l’adresse réticulaire suivante : http://www.bakom.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/00471/index.html?lang=fr&msg-id=55534, dernière consultation le 7 octobre 2015) ainsi que la liste des titres de la presse régionale et locale ayant droit à des subsides (état au 5 décembre 2014, disponible à l’adresse réticulaire suivante : http://www.bakom.admin.ch/themen/04073/04075/index.html?lang=de, dernière consultation le 7 octobre 2015). 10 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, art. 7, N. 66.
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n’entre en ligne de compte qu’en application de l’art. 19 de la loi fédérale sur la protection des données (loi sur la protection des données, LPD ; RS 235.1) (art. 9 al. 2 LTrans). 26. Aux termes de l’art. 19 al. 1bis LPD les organes fédéraux peuvent communiquer des données personnelles dans le cadre de l’information officielle du public, d’office (information active) ou en vertu de la loi sur la transparence (information passive), si les données concernées sont en rapport avec l’accomplissement de tâches publiques (let. a) ou si la communication répond à un intérêt public prépondérant (let. b). Le rapport avec l’accomplissement de tâches publiques est en l’espèce incontestable et résulte déjà de la qualification des documents requis en tant que documents officiels au sens de la loi sur la transparence. Dans le cadre de la pesée des intérêts prévue par la lettre b de l’art. 19 al. 1bis LPD, il convient de se référer à l’art. 6 al. 2 OTrans, selon lequel l’intérêt public à la transparence prime notamment lorsque la personne dont la sphère privée pourrait être atteinte par le droit d’accès à un document officiel est liée à une autorité soumise à la loi sur la transparence par un rapport de fait ou de droit qui lui procure des avantages importants (let. c). 27. L’OFCOM a effectué une pesée des intérêts selon l’art. 19 al.1bis let. b LPD et est ce faisant arrivé à la conclusion que l’intérêt public à l’accès aux informations requises prime par rapport aux intérêts des éditeurs à la protection de leur sphère privée (cf. ci-dessus Ch. 24). Ceci d’autant que les moyens des remises de distribution accordées dans le cadre du soutien indirect de la presse constituent pour les éditeurs une aide financière importante au sens de l’art. 6 al. 2 let. c OTrans ; et qu’en cas d’aide financière de la Confédération à des entreprises déterminées, il existe un intérêt de principe plus élevé à la transparence. Le Préposé se rallie à ces considérations. En outre, s’agissant de l’intérêt privé à la protection de la sphère privée des éditeurs, il doute qu’en principe les quantités d’envois requises ainsi que les conclusions qui en seraient également déduites soient somme toute susceptibles de sérieusement porter atteinte à la sphère privée des éditeurs concernés. A son avis, aucun des éditeurs s’étant opposés à la divulgation des informations requises n’a concrètement rendu vraisemblable une telle atteinte, que ce soit lors de leur prise de position à l’OFCOM dans le cadre de la consultation, respectivement lors de leur demande en médiation auprès du Préposé. En revanche, l’intérêt public à l’octroi de l’accès aux informations requises doit effectivement être considéré comme important au regard de l’art. 6 al. 2 let. c OTrans, ceci en raison du rapport particulier entre la Confédération et les entreprises ayant droit à des subsides. Comme l’OFCOM l’a à juste titre indiqué, une importance particulière doit en règle générale être accordée à l’intérêt public en cas de subvention à des personnes, entreprises ou établissements déterminés. En définitive l’intérêt public prime en l’occurrence par rapport à l’intérêt privé des éditeurs à la protection de leur sphère privée. 28. Par souci d’exhaustivité, le Préposé précise également en ce qui concerne les intérêts à la protection de la sphère privée, qu’à l’évidence une majorité claire des éditeurs concernés couvrant la nette majorité des titres de presse concernés ne part pas du principe qu’il y a une atteinte à la sphère privée. Il est à cet égard également évident pour le Préposé que le degré de vraisemblance d’une atteinte à la sphère privée est déjà évalué comme faible par la majorité des éditeurs concernés. 29. En résumé, le Préposé arrive à la conclusion intermédiaire suivante : les présentes informations devant être appréciées ne sont pas susceptibles de porter atteinte à la sphère privée des éditeurs concernés. En outre, le degré de vraisemblance d’une telle atteinte doit être évalué comme faible. Finalement un intérêt public prépondérant à la publication des informations requises repose de toute façon sur le rapport particulier entre les titres de presse ayant droit à des subsides et les avantages financiers pour les éditeurs correspondants ; raison pour laquelle l’accès doit être accordé, comme prévu par l’OFCOM.
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III. Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence recommande ce qui suit : 30. L’Office fédéral de la communication maintient sa position d’accorder l’accès requis aux quantités d’envois relatives au soutien indirect de la presse quant à la presse régionale et locale pour les années 2013 et 2014. 31. Dans les dix jours à compter de la réception de la recommandation, les demandeurs peuvent requérir que l’Office fédéral de la communication rende une décision selon l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) s’ils ne sont pas d’accord avec la recommandation (art. 15 al. 1 LTrans). 32. L’Office fédéral de la communication rend la décision dans les 20 jours à compter de la réception de la requête de décision (art. 15 al. 3 LTrans). 33. La présente recommandation est publiée (art. 13 al. 3 OTrans). Afin de protéger les données relatives aux participants à la procédure de médiation, le nom des demandeurs ainsi que du demandeur d’accès sont anonymisés. 34. La recommandation est notifiée à :
Recommandé (R) avec avis de réception X [demandeur d‘accès]
Recommandé (R) avec avis de réception Éditeur A
Recommandé (R) avec avis de réception Éditeur B
Recommandé (R) avec avis de réception Éditeur C
Recommandé (R) avec avis de réception Éditeur D
Recommandé (R) avec avis de réception Éditeur E
Recommandé (R) avec avis de réception Éditeur F
Recommandé (R) avec avis de réception Éditeur G
Recommandé (R) avec avis de réception Éditeur H
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Recommandé (R) avec avis de réception Éditeur I
Einschreiben mit Rückschein (R) Éditeur J
Recommandé (R) avec avis de réception Éditeur K
Recommandé (R) avec avis de réception Office fédéral de la communication (OFCOM) Rue de l’Avenir 44 2501 Bienne
Hanspeter Thür