armasuisse / affaires compensatoires

Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence PFPDT

Feldeggweg 1, 3003 Berne Tél. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch

Berne, le 18.04.2019

Recommandation selon l’art. 14 de la loi sur la transparence

concernant la procédure de médiation entre

X (demandeur)

et

armasuisse

I. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence constate :

1. Conformément à la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans, RS 152.3), le demandeur (journaliste) a déposé, le 30 janvier 2019, une demande d’accès adressée à armasuisse concernant :

• « L’Offset Agreement signé entre armasuisse et la société Elbit. »
• « La convention sur les affaires compensatoires qui règle précisément les offsets durant les différentes phases d’acquisition des drones. »
• « Le nombre de transactions directes et indirectes qui ont été reconnues, la valeur en CHF de ces transactions, le nombre d’entreprises auxquelles elles ont bénéficié, dans quelle région linguistique et dans quel domaine ? »

2. Par courriel daté du 20 février 2019, armasuisse a pris position et a complètement refusé d’accorder l’accès aux documents susmentionnés, aux motifs que les informations demandées sont classifiées, qu’armasuisse est soumis au secret par l’Offset Agreement, que ces informations peuvent être divulguées uniquement avec le consentement du cocontractant, qui en l’espèce n’a pas été donné et que, de plus, armasuisse est soumis à l’Accord entre le Conseil fédéral et le Gouvernement de l’Etat d’Israël relatif à la protection des informations classifiées (RS. 0.514.144.91). Pour l’ensemble de ces raisons, accorder un droit d’accès entrainerait une atteinte à la politique extérieure de la Suisse (art. 7 al. 1 let. d LTrans).
3. Par un courrier reçu le 11 mars 2019, le demandeur a déposé une demande en médiation auprès du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (Préposé).
4. Par courrier du 12 mars 2019, le Préposé a accusé réception de la demande en médiation et, le même jour, a informé armasuisse du dépôt de la demande en médiation et lui a imparti un délai de 10 jours pour lui transmettre les documents concernés ainsi qu’une prise de position détaillée.
5. Le 21 mars 2019, armasuisse a transmis au Préposé les documents concernés sans y joindre de prise de position complémentaire.

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6. Le 04 avril 2019, une séance de médiation a eu lieu durant laquelle le demandeur a précisé, avec l’accord de l’autorité, sa demande d’accès. Sa demande d’accès concerne à présent :

• L’Offset Agreement signée entre armasuisse et la société Elbit Systems
• L’Offset Concept
• Les Offset Declaration Forms
• Le nombre de transactions directes et indirectes qui ont été reconnues, la valeur en CHF de ces transactions, le nombre d’entreprises auxquelles elles ont bénéficié, dans quelle région linguistique et dans quel domaine ? A l’issue de la séance de médiation, les parties ne sont pas parvenues à un accord.

7. Par courriel du 05 avril 2019, armasuisse a transmis au Préposé, à sa demande, un modèle de Offset Declaration Forms, en attendant de pouvoir communiquer les Offset Declaration Forms en lien avec l’affaire, ainsi qu’une prise de position mentionnant que l’accès à ces documents devait également être refusé car il s’agit de secrets commerciaux (art. 7 al. 1 let. g LTrans) et qu’une publication porterait à la fois atteinte « aux relations politiques et aux intérêts économiques » de la Confédération suisse ou de l’Etat d’Israël.
8. Par courrier du 10 avril 2019, armasuisse a transmis au Préposé les Offset Declaration Forms concernant les affaires compensatoires conclues entre des sociétés suisses et la société Elbit Systems.
9. Les allégations du demandeur et d’armasuisse ainsi que les documents déposés sont pris en compte, dans la mesure où cela s'avère nécessaire, dans les considérants ci-après. II. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence considère ce qui suit : A. Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans
10. Le demandeur a déposé une demande d’accès au sens de l’art. 10 LTrans auprès d’armasuisse et a reçu une réponse (partiellement) négative. Etant partie à la procédure préliminaire de demande d’accès, il est légitimé à déposer une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. a LTrans). Celle-ci a été remise selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le délai légal (20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité) au Préposé (art. 13 al. 2 LTrans).
11. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de fixer les modalités. 1 Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appréciation du cas d’espèce. B. Considérants matériels
12. Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration (Ordonnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31), le Préposé examine la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. Il peut ainsi vérifier dans le cadre de la procédure de médiation si la demande d’accès a été traitée conformément à la loi par l’autorité.

1 Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février 2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003) et FF 2003 1865.

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13. Dans sa prise de position du 20 février 2019 adressée au demandeur, armasuisse argumente son refus en relevant que s’il venait à accorder l’accès à des informations classifiées sans le consentement d’Elbit Systems cela violerait l’Accord entre le Conseil fédéral et le Gouvernement de l’Etat d’Israël relatif à la protection des informations classifiées et provoquerait une atteinte considérable à la relation de confiance entre ces deux états. armasuisse mentionne également qu’accorder un accès aux informations demandées mettrait en danger la poursuite de ses activités d’acquisition en matière d’armement.

14. Afin qu’un document soit considéré comme classifié, il faut que la personne qui rédige ou publie ce document digne de protection lui attribue un échelon de classification conformément à l’art. 4 de l’ordonnance concernant la protection des informations de la Confédération (OPrl ; RS 510.411). De plus, l’annexe de l’OPrl précise que la mention de classification doit être présente sur chaque page du document. Dans le présent cas, le Préposé constate que pas tous les documents demandés remplissent ces deux conditions. Concernant les autres documents, l’autorité doit, aux termes de l’art. 13, al. 3 OPrl, décider s’il y a lieu d’autoriser, de limiter, de différer ou de refuser l’accès, conformément aux dispositions de la LTrans et ce, sans tenir compte de la mention de classification. Il découle de la coordination des dispositions pertinentes de la LTrans et de l’OPrI que la classification d’un document ou d’une information ne se justifie que si l’on est en présence d’une exception au sens de l’art. 7, al.1 ou de l’art. 8 LTrans. Un document qui porte une mention de classification peut être déclassifié par l’autorité (art. 11 al. 5 OTrans) s’il ne réalise pas un des motifs d’exceptions de la LTrans. 2 Par conséquent, l’autorité doit, dans un premier temps, prouver qu’un des motifs d’exception prévu par la LTrans est rempli avant de pouvoir refuser l’accès au motif que le document officiel est classifié.

15. Conformément à la présomption énoncée à l’art. 6 al. 1 LTrans, tout document officiel est accessible. Si l’autorité décide de refuser l’accès à celui-ci, elle doit prouver que les conditions des art. 7-9 LTrans - instituant des exceptions au principe de la transparence – sont réalisées. L’autorité qui soulève une des exceptions de l’art. 7 al. 1 LTrans doit prouver que la publication du document causera une atteinte d’une certaine intensité, cela signifie que des conséquences mineures ou désagréables ne suffisent pas, et qu’il existe un risque sérieux que cette atteinte se produise. 3 Si elle n’y parvient pas, elle supporte alors les conséquences du défaut de preuve. 4 De plus, selon la jurisprudence, 5 l’autorité doit respecter le principe de la proportionnalité en ce sens que l’accès à des informations ne peut être restreint que dans la mesure où cela s’avère nécessaire pour protéger des informations devant rester secrètes. Autrement dit, l’accès à un document ne peut pas simplement être entièrement refusé lorsqu’il contient des informations qui ne sont pas accessibles selon les exceptions de la LTrans. En pareil cas, un accès partiel doit être accordé à tous les passages du texte qui ne justifient d’aucun intérêt digne de protection au maintien du secret au sens des exceptions de la LTrans. 6

16. Selon le Message du Conseil fédéral, les relations extérieures comptent, avec la sûreté de l’Etat, parmi les domaines sensibles de l’activité étatique. 7 C’est pourquoi le législateur a introduit l’exception de l’art. 7 al. 1 let. d LTrans qui permet de limiter, différer ou refuser l’accès

2 Office fédéral de la Justice/ Préposé fédéral à la Protection des données et à la transparence, Mise en œuvre du principe de transparence dans l’administration fédérale: questions fréquemment posées, 7 août 2013, ch. 4.2.3 ; ATAF 2014/24, c. 3.6.3. 3 ATF 142 II 340, c. 2.2 ; TAF, arrêt A-6745/2017 du 6 août 2018, c. 3.2.3. 4 TF, arrêt 1C_14/2016 du 23 juin 2016, c. 3.4. 5 ATF 133 II 206, c. 2.3.3 et ATAF A-1432/2016 du 5 avril 2017, c. 5.6.1. 6 TAF, arrêt A-746/2016 du 25 août 2016, c. 4.2 ; Recommandation du PFPDT du 23 décembre 2016 : DFAE/ Rapport sur la fondation des immeubles pour les organisations internationales, ch. 12. 7 FF 2003 1851.

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à un document officiel lorsque les intérêt de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales risquent d’être compromis. 8 Dans ce cadre, l’autorité dispose, conformément à la jurisprudence, 9 d’une marge d’appréciation pour déterminer quelles informations seraient susceptibles de compromettre les intérêts de la Suisse si elles étaient rendues publiques. 10 Cela implique que l’opportunité politique d’une décision de refus d’accès prise par une autorité fédérale en application de l’art. 7 al. 1 let. d LTrans n’est réexaminée qu’avec retenue par les tribunaux. Cette retenue ne s’étend cependant pas à l’appréciation juridique du litige. La décision de l’autorité de refuser l’accès aux documents sur la base de l’art. 7 al. 1 let. d LTrans doit être compréhensible, objective et conforme au droit. Conformément à la jurisprudence du TAF, des considérations d’ordre général sont en principe insuffisantes pour refuser un droit d’accès. 11

17. Le Préposé ne peut pas exclure que la divulgation de ces informations pourrait causer une atteinte à la politique extérieure de la Suisse. Mais, armasuisse s’est contenté de présenter une argumentation globale sans démontrer de manière compréhensible, objective et conforme au droit, comment et dans quelles mesures le contenu des documents demandés porterait atteinte aux relations extérieures de la Suisse. De plus, comme mentionné au chiffre 15, l’autorité doit également tenir compte du principe de la proportionnalité dans son analyse de la demande d’accès. En l’espèce, il ne ressort pas des prises de position et de l’argumentation d’armasuisse, que ce dernier ait effectivement appliqué ce principe à son analyse. De ce fait, le Préposé estime que l’autorité n’a pas suffisamment pris en considération le principe de la proportionnalité (caviardage, anonymisation ou report d’accès) dans son examen de la demande d’accès. Pour les raisons susmentionnées, le Préposé recommande à armasuisse de réexaminer la demande d’accès, en particulier, en tenant compte du principe de la proportionnalité.
18. armasuisse, dans sa prise de position du 20 février 2019 adressée au demandeur, explique avoir refusé l’accès aux documents car les informations demandées sont classifiées et que certaines ne peuvent pas être communiquées en raison d’une clause contractuelle de confidentialité. Dans sa seconde prise de position du 10 avril 2019 transmise au Préposé, armasuisse mentionne que les Offset Declaration Forms sont des « secrets commerciaux ».
19. Le Préposé constate, suite aux précisions apportées par armasuisse durant la procédure de médiation, que l’autorité considère que la plupart des documents contiennent des secrets d’affaires.
20. D’après l’art. 7 al. 1 let. g LTrans, « le droit d’accès est limité, différé ou refusé [...] lorsque l’accès à un document officiel peut révéler des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrications ». Le terme « secret d’affaires », n’est défini ni dans la loi sur la transparence, ni dans son message. Celui-ci indique cependant que l’octroi de l’accès à certaines informations ne doit pas entraîner de distorsions de la concurrence. 12 Toutes les informations dont l’administration dispose ne constituent pas des secrets, mais uniquement les données essentielles, dont la divulgation aux entreprises concurrentes pourrait entraîner des distorsions du marché ou priver l’entreprise concernée d’un avantage concurrentiel. 13 Un secret d’affaire

8 Recommandation du PFPDT du 23 décembre 2016 : DFAE/Rapport sur la fondation des immeubles pour les organisations internationales, ch. 19. 9 TAF, arrêt A-746/2016 du 25 août 2016, c. 5.5.2ss. 10 Recommandation du PFPDT du 7 avril 2017: DFAE/Documents concernant l‘Organisation internationale de Protection civile, ch. 18. 11 ATAF A-7405/2014 du 23 novembre 2015, c. 6.3. 12 FF 2003 1853. 13 TAF, arrêt A-2434/2013 du 9 décembre 2013, c. 8.2.

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existe si quatre conditions cumulatives sont remplies : (1) il doit exister un lien entre l’information et l’entreprise; (2) le fait en question doit être relativement inconnu ; (3) le détenteur du secret veut garder le secret (intérêt subjectif); et (4) il existe un intérêt fondé au maintien du secret (intérêt objectif). 14 Il sied de préciser que le simple fait de déclarer un document secret d’affaires est insuffisant pour le soustraire à la LTrans. 15

21. En l’espèce, armasuisse n’a pas suffisamment motivé l’existence de secrets d’affaires, en particulier l’existence d’un intérêt objectif au maintien du secret, et les risques pouvant découler de leurs divulgations. En effet, armasuisse n’a pas évoqué ni démontré dans ses prises de position l’existence d’un éventuel risque de distorsion de la concurrence pouvant découler de la transmission des informations demandées. De plus, le Tribunal administratif fédéral précise qu’une clause de confidentialité souligne seulement la volonté des cocontractants de conserver le secret, mais qu’elle ne suffit pas, à elle seule, à prouver l’existence d’un secret d’affaires. 16

Pour rappel, une telle clause de confidentialité ne permet pas non plus d’invoquer l’exception de l’art. 7 al. 1 let. h LTrans dont l’application est exclue en présence d’une relation contractuelle. 17

22. En résumé, le Préposé considère qu’armasuisse n’a pas suffisamment motivé les motifs d’exceptions soulevés, à savoir l’art. 7 al. 1 let. d et g LTrans. De ce fait, le Préposé recommande à armasuisse de réexaminer la demande d’accès du demandeur en tenant compte du principe de la proportionnalité, de consulter si nécessaire les tiers concernés et d’accorder un accès conformément aux dispositions de la LTrans. III. Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence recommande ce qui suit :
23. armasuisse réexamine la demande d’accès du demandeur en tenant compte du principe de la proportionnalité et accorde un accès conformément aux dispositions de la LTrans.
24. Dans les dix jours à compter de la réception de la recommandation, le demandeur peut requérir qu’armasuisse rende une décision selon l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) s’il n’est pas d’accord avec la recommandation (art. 15 al. 1 LTrans).
25. armasuisse rend une décision selon l’art. 5 PA s’il n’est pas d’accord avec la présente recommandation (art. 15 al. 2 LTrans).
26. armasuisse rend la décision dans les 20 jours à compter de la réception de la recommandation ou de la requête de décision (art. 15 al. 3 LTrans).
27. La présente recommandation est publiée. Afin de protéger les données relatives aux participants à la procédure de médiation, le nom du demandeur est anonymisé (art. 13 al. 3 OTrans).

14 TAF, arrêt A-3649/2014 du 25 janvier 2016, c. 8.2.2 ; Office fédéral de la Justice/ Préposé fédéral à la Protection des données et à la transparence, Mise en œuvre du principe de transparence dans l’administration fédérale: questions fréquemment posées, 7 août 2013, ch. 5.2.1. 15 TAF, arrêt A-3649/2014 du 25 janvier 2016, c. 8.2.2. 16 TAF, arrêt A-1432/2016 du 5 avril 2017, c. 5.5.1. 17 FF 2003 1853.

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28. La recommandation est notifiée à :

• Recommandé (R) avec avis de réception [Demandeur] X

• Recommandé (R) avec avis de réception armasuisse

Reto Ammann